HR, 16-06-2020, nr. 18/04476

Nummer 18/04476

Zitting 19 mei 2020

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte.

1. Dit betreft een aanvullende conclusie. Op 21 april 2020 heb ik reeds geconcludeerd over het namens de verdachte ingestelde cassatieberoep tegen het veroordelende arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 oktober 2018. Naar aanleiding van de vijf middelen van cassatie die namens de verdachte bij schriftuur zijn voorgesteld concludeerde ik dat uitsluitend het vijfde namens de verdachte voorgestelde middel slaagt. Dat betreft een klacht over de overschrijding van de redelijke termijn in de fase van cassatie. Aangezien die klacht gegrond is, dient dit te leiden tot vernietiging van het veroordelend arrest, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van die gevangenisstraf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige. Op dit onderdeel van deze conclusie kom ik niet terug.

2. Bij het genoemde arrest van 9 oktober 2018 heeft het gerechtshof de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] niet‑ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 3] en [benadeelde 4] afgewezen. Ik heb in dat verband op 21 april 2020 geconcludeerd dat de middelen van de benadeelde partijen betrekking hebben op beslissingen die niet aan het oordeel van de Hoge Raad zijn onderworpen en daarom onbesproken dienen te blijven.

3. Het punt was namelijk dat de beslissingen van het hof over de vorderingen van de benadeelde partijen namens de verdachte bij akte “partiële intrekking cassatie” d.d. 8 oktober 2019 van het cassatieberoep waren uitgezonderd en dat een zodanige beperking van het cassatieberoep naar mijn inzicht is toegelaten. Namens de benadeelde partijen zijn middelen van cassatie ingediend met klachten over beslissingen die – dus – niet (meer) aan cassatieberoep onderworpen zijn. Het kwam mij voor dat de Hoge Raad – vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen – niet kan worden geroepen tot een oordeel over een onderdeel van het bestreden arrest dat niet aan cassatieberoep onderhevig is. Ik volgde daarin het standpunt van mijn ambtgenoot Hofstee bij conclusie van 3 maart 2020 in de zaak met rolnummer 19/00902,1.die zich op zijn beurt had aangesloten bij het standpunt van ons beider voormalige ambtgenoot Knigge.

4. In de genoemde zaak met rolnummer 19/00902, waarin A-G Hofstee op 3 maart 2020 heeft geconcludeerd, heeft de Hoge Raad onlangs uitspraak gedaan, namelijk op 12 mei 2020.2.De Hoge Raad heeft hierin uitgemaakt

“dat in het geval dat (i) de verdachte onderscheidenlijk het openbaar ministerie ontvankelijk is in het ingestelde cassatieberoep en (ii) de benadeelde partij een schriftuur heeft doen indienen inzake een rechtspunt over haar vordering, de Hoge Raad bevoegd is tot de beoordeling van die namens de benadeelde partij ingediende schriftuur, ook indien de verdachte of het openbaar ministerie het cassatieberoep in die zin heeft beperkt dat het zich – bijvoorbeeld – niet richt tegen de beslissing van het hof over de vordering van de benadeelde partij.”

Dit oordeel wijkt af van het standpunt van Hofstee, en dus ook van het standpunt dat ik in de voorliggende zaak heb ingenomen. De Hoge Raad zal zich ook in de onderhanden zaak wel degelijk bevoegd achten tot een beoordeling van de namens de benadeelde partijen ingediende middelen.

5. Om die reden voel ik mij thans geroepen om alsnog dienovereenkomstig te concluderen en over te gaan tot een inhoudelijke bespreking van de middelen die namens de benadeelde partijen zijn ingediend.

6. Bij schriftuur van 14 februari 2020 heeft mr. R.A. Korver, advocaat te Amsterdam, namens [benadeelde 4] één middel van cassatie en namens [benadeelde 1] en [benadeelde 2] twee middelen van cassatie ingediend.

7. De familiaire betrekkingen van de benadeelde partijen ten opzichte van [slachtoffer] zijn niet onmiddellijk inzichtelijk. In cassatie staat het volgende niet ter discussie.

[benadeelde 4] is een zoon van [benadeelde 3] , de man die [slachtoffer] als zijn dochter heeft erkend. [benadeelde 4] is tevens de halfbroer van [slachtoffer] . [benadeelde 4] en [slachtoffer] delen hun biologische moeder.

Na de scheiding tussen [benadeelde 3] en de biologische moeder van [slachtoffer] is [slachtoffer] toegewezen aan [benadeelde 3] . Vervolgens heeft [slachtoffer] langdurig (en tot aan haar overlijden) deel uitgemaakt van het gezinsverband van [benadeelde 3] met [benadeelde 1], met wie hij zich in de echt had verbonden. [benadeelde 1] is aangesteld als (toeziend) voogd van [slachtoffer] . [benadeelde 1] heeft [slachtoffer] opgevoed als haar eigen dochter.

Van het gezin van [benadeelde 3] en [benadeelde 1] maakte ook deel uit [benadeelde 2], dochter van [benadeelde 1] , met wie [slachtoffer] als een zus door het leven ging.

De biologische moeder van [slachtoffer] is een half jaar voorafgaande aan de vermissing van [slachtoffer] overleden. De biologische vader van [slachtoffer] , een Duitser, is nooit ‘in beeld’ geweest.

Het hof heeft in deze zaak geen twijfel over het immense verdriet dat de benadeelde partijen door toedoen van de verdachte hebben ondervonden.3.Het gaat in deze procedure uitsluitend om de grenzen van de wettelijke mogelijkheden voor een financiële tegemoetkoming voor dit verdriet.

8. Het namens [benadeelde 4] ingediende middel klaagt over de afwijzing van de vordering van [benadeelde 4] op de grond dat artikel 8 EVRM er niet toe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de nabestaanden die een familielid verliezen als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Volgens de steller van het middel kan op basis van artikel 6:106 onder b BW en artikel 8 EVRM wel degelijk een (immateriële) schadevergoeding worden uitgekeerd.

9. Het hof heeft over deze vordering voor zover relevant het volgende overwogen:

Immateriële schades

Het hof ziet aanleiding de door de benadeelde partijen [benadeelde 3] en [benadeelde 4] gevorderde immateriële schadevergoeding van respectievelijk € 15.000,00 en € 17.500,00 gezamenlijk te bespreken.

D.4.1. Grondslag gevorderde immateriële schades

(…)

De benadeelde partij [benadeelde 4] heeft affectieschade gevorderd en daartoe aangevoerd dat hij door het gemis van het slachtoffer recht heeft op vergoeding van deze schade op grond van Europese wet- en regelgeving. Het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, is geschonden. Uit het EVRM is te destilleren dat een burger recht kan hebben op vergoeding van (affectie)schade na schending van een door het verdrag beschermd recht. De raadsman van de benadeelde partij heeft gesteld dat de in het EVRM genoemde rechten horizontale werking hebben voor Nederland en niet alleen gelden tussen overheid en burger, maar ook tussen burgers onderling, waardoor een schadevergoeding toegekend zou moeten worden voor het schenden van het recht op ‘family life’.

D.4.2. Affectieschade

Affectieschade is de immateriële schade die is veroorzaakt door het leed vanwege het overlijden van een naaste. Het hof stelt voorop dat door de dood van het slachtoffer de benadeelde partijen veel verdriet en leed is toegebracht. Op grond van het huidige Nederlandse recht is de mogelijkheid voor vergoeding van immateriële schade in verband met het verlies van een naaste zeer beperkt en komt op grond van vaste rechtspraak immateriële schade die is veroorzaakt door verdriet niet voor vergoeding in aanmerking. Een wettelijke regeling voor vergoeding van affectieschade is er op dit moment niet.

Weliswaar zal met ingang van 1 januari 2019 wetgeving in werking treden die vergoeding van affectieschade mogelijk zal maken, doch in de Memorie van Toelichting behorende bij het wetsvoorstel (kamerstukken II, 34 257, nr. 3) is overwogen dat het recht op vergoeding van affectieschade niet door het enkele in werking treden van het voorstel zal ontstaan, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid. Voor gevallen waarin het slachtoffer overlijdt, zal de wet dus slechts gevolgen meebrengen ten aanzien van gebeurtenissen die plaatsvinden na inwerkingtreding van de wet.

D.4.3. Beoordeling

Uitgangspunt in ons recht is dat schadevergoeding slechts mogelijk is voor zover de wet daartoe de mogelijkheid opent. Uit het reeds genoemde Taxibus-arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2002 volgt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een dergelijke genoegdoening - vergoeding van affectieschade - te bieden. Die ruimte is er ook niet wanneer dergelijke schade het gevolg is van een opzettelijke begane normschending.

Voor zover de advocaten van de benadeelde partijen artikel 8 EVRM (juncto artikel 13 EVRM) aan hun vorderingen tot schadevergoeding van affectieschade ten grondslag hebben gelegd kan dit evenmin tot toewijzing van de vorderingen leiden, zoals het hof hiervoor onder D.2.2. reeds heeft overwogen bij de beoordeling van de vorderingen van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] . Het hof verwijst naar die overwegingen.

Het hof zal de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 3] en [benadeelde 4] tot vergoeding van affectieschade dan ook afwijzen.”

10. Onder D.2.2 heeft het hof voor zover relevant als volgt overwogen omtrent de vorderingen van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] :

“Voor zover de advocaat van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] tot slot heeft betoogd dat er sprake is van schending van artikel 8 EVRM, het recht op ‘family life’, en dat deze schending er toe zou moeten leiden dat er een vergoeding wordt toegekend kan dit evenmin ertoe leiden dat zij worden ontvangen in hun vorderingen. Ten aanzien van het recht op familie- en gezinsleven als neergelegd in artikel 8 EVRM heeft de Hoge Raad in het zogenoemde Taxibus-arrest (ECLI:NL:HR:2002:AD5356) overwogen dat het ongeval (dat in die zaak had plaatsgevonden) als zodanig niet een inbreuk is op het recht op eerbiediging van ‘family life’. Voorts noopt artikel 8 EVRM er niet toe dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan nabestaanden die een familielid verliezen als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. De Hoge Raad heeft daar in het arrest Vilt van 9 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8583) aan toegevoegd dat dit niet anders is als het gaat om (immateriële) schadevergoeding aan de nabestaanden van de slachtoffers van een opzettelijk misdrijf. In het zogenoemde Taxibus-arrest heeft de Hoge Raad voorts nog overwogen dat het toekennen van schadevergoeding weliswaar mede kan worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van het slachtoffer, maar dat het niet ertoe kan bijdragen dat de nabestaanden in staat worden gesteld overeenkomstig de strekking van artikel 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden.”

11. In de toelichting op het middel brengt de steller ervan naar voren dat het hof – door te verwijzen naar het ‘taxibus-arrest’ en het ‘arrest Vilt’ – is voorbijgegaan aan recente ontwikkelingen in de rechtspraak. Daarover het volgende.

12. Artikel 6:95 lid 1 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en “ander nadeel”, maar dit laatste uitsluitend voor zover de wet (in formele zin) recht geeft op vergoeding hiervan. Met ‘ander nadeel’ wordt bedoeld schade die niet uit vermogensschade bestaat, oftewel: immateriële schade. Een vordering tot vergoeding van immateriële schade die geen rechtsgrond vindt in de wet, kan dus niet worden toegewezen.

13. Indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is overlijdt, verplicht het thans geldende artikel 6:108 lid 3 BW de aansprakelijke tot vergoeding van een bedrag voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, geleden als gevolg van dit overlijden door de in lid 4 van die bepaling genoemde naasten van de overledene. Deze voorziening voor de forfaitaire vergoeding van ‘affectieschade’ (smartengeld voor naasten) is eerst in werking getreden op 1 januari 2019. Zij heeft op grond van de artikelen 68a en 69 (onder d) Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek geen werking indien het overlijden – zoals in deze zaak – is ingetreden vóór de inwerkingtreding van artikel 6:108 BW in zijn huidige vorm.4.

14. De vraag is dus of er voorafgaande aan 1 januari 2019 een titel bestond voor de wettelijke verplichting tot vergoeding van immateriële schade die naasten van de overledene hebben ondervonden als gevolg van een overlijden waarvoor een ander aansprakelijk is. In dit verband zijn in deze zaak artikel 8 EVRM en artikel 6:106 onder b BW de revue gepasseerd. Dit laatste artikel bepaalt voor zover relevant dat voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, de benadeelde recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of “op andere wijze in zijn persoon is aangetast”.

15. De civiele zaak die is geëindigd in het ‘taxibus-arrest’5.betreft een buitengewoon tragisch verkeersongeval waarbij een taxibusje op een woonerf achteruitrijdend over het hoofd van een vijfjarig meisje is gereden, en waarbij de moeder (die haar kind op het woonerf liet fietsen) het overleden kind met ernstig hoofdletsel aantrof. De moeder heeft als gevolg hiervan aantoonbaar zwaar psychisch trauma (PTSS) opgelopen. De chauffeur werd (zowel strafrechtelijk als) civielrechtelijk aangesproken. Het gerechtshof maakte in de civiele zaak (tegen de verzekeraar) onderscheid tussen shockschade (als gevolg van dat trauma) en affectieschade (als gevolg van het verdriet). De Hoge Raad overwoog omtrent de gevorderde affectieschade:

“4.2 Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW [oud, D.A.] geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade. Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij - zoals hier - in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden.”

In het kader van de beoordeling van het incidenteel beroep van de zijde van de moeder voegde de Hoge Raad daaraan toe:

“Ook al is aannemelijk dat (…) de moeder van een jong kind dat bij een ernstig verkeersongeval om het leven is gekomen, valt in de categorie van personen die het meest in aanmerking zouden komen voor de toekenning van een vergoeding ter zake van, zoals het in het algemeen wordt aangeduid, affectieschade, dan nog kan de rechter daarin niet de vrijheid vinden om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, aan haar een vergoeding toe te kennen.”

16. Bovendien werd in cassatie namens de moeder betoogd dat voor zover de huidige Nederlandse wetgeving geen grondslag biedt voor toekenning van affectieschade aan ouders in geval van overlijden van een (minderjarig) kind, deze wetgeving in strijd is met artikel 8 EVRM, zodat het hof de in artikel 6:108 (oud) BW gelegen beperkingen buiten toepassing had dienen te laten. Het recht op eerbiediging van ‘family life’ tussen een ouder en zijn (minderjarig) kind leidde volgens dat betoog tot de wettelijke erkenning in de vorm van (de mogelijkheid van) toekenning van immateriële schadevergoeding aan een ouder in verband met het overlijden van een kind als gevolg van een onrechtmatige daad van een ander. De Hoge Raad passeerde dit onderdeel van het middel op grond van het volgende:

“In de eerste plaats heeft de bestuurder van de taxibus die het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt, een verkeersnorm overtreden met als tragisch gevolg voor [de moeder] het verlies van haar dochter, doch het veroorzaken van dit ongeval is als zodanig niet een inbreuk op het recht op eerbiediging van "family life" van [de moeder]. In de tweede plaats kan niet als juist worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar kan niet ertoe bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind, (…), in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat art. 6:108 niet een beperking inhoudt van een bestaand recht op schadevergoeding, doch juist de grondslag biedt voor een uitbreiding van het recht op schadevergoeding waarop de benadeelde ten opzichte van wie niet onrechtmatig is gehandeld, anders geen aanspraak zou kunnen maken. Zoals hiervoor in punt 4.2 is overwogen gaat een verdere uitbreiding de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.”

17. Wat betreft shockschade overwoog de Hoge Raad daarentegen dat dergelijke schade

“op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking [komt]. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.”

18. In HR 9 oktober 2009, E:BI8583, oordeelde de Hoge Raad dat de algemene gezichtspunten die in het ‘taxibus-arrest’ zijn gegeven, waaronder het aspect dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, nog onverkort gelden, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.6.Artikel 8 EVRM schrijft niet voor dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander, aldus oordeelde de (civiele kamer van de) Hoge Raad andermaal.

19. Kortom, tot 1 januari 2019 gold als uitgangspunt dat bij letsel waarvoor een ander aansprakelijk is, alleen de gekwetste zelf aanspraak heeft op vergoeding van zijn materiële en immateriële schade. Derden hebben geen aanspraken, tenzij het gaat om zogenoemde ‘verplaatste schade’, dat wil zeggen schade die bestaat uit kosten die derden hebben gemaakt ten behoeve van het slachtoffer en die de gekwetste zelf had kunnen vorderen, indien hij deze kosten zelf had gemaakt. Onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kon een derde ook zelf als gekwetste worden aangemerkt, namelijk wanneer de derde degene is bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond.7.

20. Twee betrekkelijk recente arresten van de strafkamer van de Hoge Raad geven géén aanleiding voor het vermoeden dat de Hoge Raad zal afwijken van dit spoor van de civiele kamer.8.Het overzichtsarrest vordering benadeelde partij9.geeft daartoe evenmin aanleiding, nu in dat arrest een toelichting wordt gegeven op de thans geldende regelgeving, waarin – zoals gezegd – wél een wettelijke grondslag is opgenomen voor een gefixeerde genoegdoening voor affectieschade. Eén overweging van de Hoge Raad is in dit verband nog wel relevant:

“Onder de limitatieve opsomming in art. 6:106 BW valt niet de schade in verband met het verdriet om het overlijden of het door ernstig en blijvend letsel gekwetst raken van een naaste, de zogenoemde ‘affectieschade’. Door de inwerkingtreding op 1 januari 2019 van de Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen (Stb. 2018, 132), wordt de kring van tot schadevergoeding gerechtigden echter verruimd in die zin dat het voor de in art. 6:107, tweede lid, BW en art. 6:108, vierde lid, BW genoemde naasten van slachtoffers mogelijk wordt om een (forfaitaire) vergoeding van affectieschade te vorderen indien sprake is van overlijden of ernstig en blijvend letsel van het slachtoffer.”

21. In de toelichting op het middel wordt gewezen op een uitspraak van de strafkamer van de Hoge Raad van 15 oktober 2019 met beschouwingen omtrent de vergoeding van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, indien en voor zover de benadeelde “op andere wijze in zijn persoon is aangetast” (wederom artikel 6:106 onder b BW).10.De steller van het middel miskent echter dat het in die uitspraak niet ging om schade die werd ondervonden door derden (naasten van het slachtoffer), maar om (emotionele) schade die het gevolg was van diefstal van een voorwerp waaraan de eigenaars, de slachtoffers van de diefstal zelf, zeer waren gehecht.11.

22. De Hoge Raad loopt niet uit de pas met rechtspraak van het EHRM. De zaak waarnaar de steller van het middel in zijn pleitnotities in hoger beroep verwees betreft Zavoloka/Letland, die met een inmiddels definitieve uitspraak van 7 juli 2009 is geëindigd en waarin géén schending van het EVRM (met name niet van artikel 2, noch van artikel 13 EVRM) is vastgesteld. Het ging in die zaak om de aanspraak op vergoeding van immateriële schade van de moeder van een twaalfjarig meisje dat was komen te overlijden bij een verkeersongeval waarvoor een particulier12.aansprakelijk was. Haar claim op die particulier was vanwege wettelijke beperkingen afgewezen. Het EHRM overwoog daaromtrent:

“Reste toutefois la question de la réparation du dommage moral réclamé par la requérante. A cet égard, vu la grande diversité régnant dans les ordres juridiques des différents États contractants en matière de dédommagement en cas de décès, la Cour ne saurait déduire une obligation absolue et générale d’accorder une réparation pécuniaire du préjudice moral dans des situations similaires à la présente.”13.

23. De hiervoor besproken jurisprudentie wijst uit dat het bestreden oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van artikel 6:106 BW en de verplichtingen van artikel 8 EVRM. Evenmin acht ik dit oordeel onbegrijpelijk. De in het middel verwoorde klacht is ongegrond.

24. De twee namens [benadeelde 1] en [benadeelde 2] ingediende middelen komen op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] in hun vorderingen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

25. Het hof heeft hierover het volgende overwogen:

Ontvankelijkheid van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2]

D.2.1 Wet- en regelgeving

Het hof stelt vast dat in de op 1 april 2017 in werking getreden Wet van 8 maart 2017, houdende implementatie van richtlijn 2012/29/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van minimumnormen voor de rechten, de ondersteuning en de bescherming van slachtoffers van strafbare feiten, en ter vervanging van het Kaderbesluit 2001/220/JBZ (PbEU 2012, L 315), uitbreiding is gegeven aan het begrip ‘slachtoffer’ in artikel 51a Sv. Een slachtoffer is niet alleen degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden, maar ook de nabestaanden, zijnde familieleden van een persoon wiens overlijden rechtstreeks veroorzaakt is door een strafbaar feit.

In artikel 51a, eerste lid, onder b, Sv is nader bepaald wie onder familieleden vallen, te weten de echtgenoot, de geregistreerde partner dan wel een andere levensgezel van het slachtoffer, de bloedverwanten in rechte lijn, de bloedverwanten in de zijlijn tot en met de vierde graad en de personen die van het slachtoffer afhankelijk zijn.

In artikel 51f, eerste en tweede lid, Sv is nader bepaald wie zich als benadeelde partij kunnen voegen:

1. degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces;

2. indien de in het eerste lid bedoelde persoon ten gevolge van het strafbare feit is overleden, kunnen zich voegen diens erfgenamen terzake van hun onder algemene titel verkregen vordering en de personen, bedoeld in artikel 108, eerste en tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek terzake van de daar bedoelde vorderingen.

Artikel 108, eerste lid, van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek ziet op de kring van personen die schade door het derven van levensonderhoud kunnen vorderen en het tweede lid van het wetsartikel ziet op het vorderen van kosten van lijkbezorging.

In de Memorie van Toelichting (kamerstukken II, 34 236, nr. 3) behorende bij de Wet van 8 maart 2017, waarbij richtlijn 2012/29/EU is geïmplementeerd, is opgenomen dat de richtlijn minimumnormen geeft die in de wetgeving van de EU-lidstaten moeten worden opgenomen. Bij de implementatie in Nederlandse regelgeving zal de kring van gerechtigden voor de verscheidene rechten op zijn minst even groot moeten zijn als in de richtlijn is bepaald. Het is mogelijk dat de nationale wetgever de kring ruimer trekt, dan in de richtlijn is geschied.

De definitie van «slachtoffer» is in de richtlijn tweeledig:

1. Een natuurlijke persoon die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit schade, met inbegrip van lichamelijke, geestelijke of emotionele schade of economisch nadeel, heeft geleden;

2. Familieleden van een persoon wiens overlijden rechtstreeks veroorzaakt is door een strafbaar feit en die schade hebben geleden als gevolg van het overlijden van die persoon.

Onder «familieleden» wordt verstaan (hof: artikel 2, eerste lid onder b van de EU-richtlijn): de echtgenoot, de persoon die met het slachtoffer in een vaste intieme relatie, in een gemeenschappelijk huishouden en duurzaam en ononderbroken samenwoont, de bloedverwanten in rechte lijn, de broers en zussen, en de personen die van het slachtoffer afhankelijk zijn. De terminologie «de persoon die met het slachtoffer in een intieme relatie, in een gemeenschappelijk huishouden en duurzaam en ononderbroken samenwoont» is in Nederland niet gebruikelijk. De bedoelde groep is te scharen onder de in het Nederlands recht gebruikte begrippen «geregistreerde partner of een andere levensgezel», aldus de Minister van Veiligheid en Justitie. In één opzicht is de kring in artikel 51e Sv ruimer dan in de richtlijn. Dit artikel omvat bloedverwanten in de zijlijn «tot de vierde graad ingesloten», terwijl de richtlijn zich beperkt tot broers en zussen (artikel 2, eerste lid, onder b). De Minister van Veiligheid en Justitie handhaaft de bredere Nederlandse kring van bloedverwanten in de zijlijn, door de definitie van familieleden uit te breiden met deze groep.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 8 maart 2017 is door de Kamerleden Swinkels en Bergkamp een amendement ingediend (kamerstukken II, 34 236, nr. 14), dat later is gewijzigd (kamerstukken II, 34 236, nr. 21). In het gewijzigde amendement is voorgesteld om in artikel 51a, eerste lid, na “tot en met de vierde graad” in te voegen: “de personen die met een slachtoffer een gezin vormen of hebben gevormd en in een nauwe persoonlijke betrekking tot dat slachtoffer staan”. In de toelichting op het amendement is genoemd dat dit amendement regelt dat de stieffamilie van slachtoffers dezelfde rechten wordt toegekend als bloedverwante familie. Het amendement is op 11 april 2016 door de Tweede Kamer verworpen. De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in zijn brief van 11 april 2016 toegezegd nader te onderzoeken of de kring van gerechtigden kan worden uitgebreid (kamerstuk 34 236, nr. 19). Dit heeft niet geleid tot een aanvulling op artikel 51a, eerste lid, onder b, Sv.

D.2.2. Beoordeling

Voor zover de advocaat van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] heeft betoogd dat, ondanks dat zij geen nabestaanden zijn in de formele zin van de wet, primair wel ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat zij rechtstreeks schade hebben geleden als gevolg van de door de verdachte begane feiten (het hof begrijpt dat hij bedoelt: op basis van artikel 51f, eerste lid, Sv), is het hof van oordeel dat de door [benadeelde 1] en [benadeelde 2] gevorderde schades niet zijn aan te merken als rechtstreekse schade in de zin van de wet.

Voor zover de advocaat van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] subsidiair een beroep heeft gedaan op richtlijn 2012/29/EU stelt het hof allereerst vast dat de wetgever de richtlijn geïmplementeerd heeft. Daarmee heeft de wetgever uitbreiding gegeven aan het slachtofferbegrip en gedefinieerd welke familieleden als nabestaanden op grond van artikel 51a Sv worden beschouwd. Stieffamilie is in die definitie niet opgenomen.

Voorts stelt het hof vast dat de wetgever ook met de laatste wijziging per 1 april 2017 (op dit onderwerp) geen uitbreiding heeft gegeven aan de voegingsgerechtigden als bedoeld in artikel 51f, eerste en tweede lid, Sv. Los daarvan, hebben Europese richtlijnen geen horizontale werking (dat wil zeggen: tussen burgers onderling), maar verticale werking, waardoor richtlijnen alleen inroepbaar zijn tussen de burger en de overheid.

Voor zover de advocaat van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] tot slot heeft betoogd dat er sprake is van schending van artikel 8 EVRM, het recht op ‘family life’, en dat deze schending er toe zou moeten leiden dat er een vergoeding wordt toegekend kan dit evenmin ertoe leiden dat zij worden ontvangen in hun vorderingen. Ten aanzien van het recht op familie- en gezinsleven als neergelegd in artikel 8 EVRM heeft de Hoge Raad in het zogenoemde Taxibus-arrest (ECLI:NL:HR:2002:AD5356) overwogen dat het ongeval (dat in die zaak had plaatsgevonden) als zodanig niet een inbreuk is op het recht op eerbiediging van ‘family life’. Voorts noopt artikel 8 EVRM er niet toe dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan nabestaanden die een familielid verliezen als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. De Hoge Raad heeft daar in het arrest Vilt van 9 oktober 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI8583) aan toegevoegd dat dit niet anders is als het gaat om (immateriële) schadevergoeding aan de nabestaanden van de slachtoffers van een opzettelijk misdrijf. In het zogenoemde Taxibus-arrest heeft de Hoge Raad voorts nog overwogen dat het toekennen van schadevergoeding weliswaar mede kan worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van het slachtoffer, maar dat het niet ertoe kan bijdragen dat de nabestaanden in staat worden gesteld overeenkomstig de strekking van artikel 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden.

Het voren overwogene brengt het hof tot het oordeel dat [benadeelde 1] en [benadeelde 2] ter zake de door hen gevorderde schades niet voegingsgerechtigd zijn en daarom niet kunnen worden ontvangen in hun vorderingen.

D.2.3. Overige overwegingen

Het hof realiseert zich dat dit voor [benadeelde 1] en [benadeelde 2] teleurstellend is en dat zij zich graag in deze zaak erkend en benoemd zouden willen zien als voegingsgerechtigd, maar het hof is gebonden aan de wetgeving en kan en mag daar niet buiten treden.

Ten overvloede merkt het hof op dat ook op inhoudelijke gronden het hof niet tot enige toewijzing van beide vorderingen had kunnen komen, zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de vorderingen van [benadeelde 3] en [benadeelde 4] .”

26. Beide middelen bestrijden niet zozeer deze overwegingen van het hof, maar klagen blijkens de toelichting over het verzuim om de wet ‘naar redelijkheid’ uit te leggen (eerste middel) dan wel om te anticiperen op regelgeving waarin stieffamilie kan worden ontvangen in een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van het overlijden van een naaste (tweede middel).

27. Hiertoe wordt (onder beide middelen) aangevoerd dat het hof wél heeft geanticipeerd op toekomstige wetgeving aangaande de uitbreiding van het spreekrecht, namelijk door [benadeelde 1] en [benadeelde 2] toe te staan om ter terechtzitting als naasten te spreken, en dat het hof dit (dus) ook had kunnen én moeten doen ten aanzien van (toekomstige) wetgeving die voorziet in een wettelijke grondslag voor de genoegdoening voor ernstig geestelijk leed dat is ondervonden door:

- (artikel 6:108 lid 3 jo lid 4 sub e BW) “degene die ten tijde van de gebeurtenis duurzaam in gezinsverband de zorg voor de overledene [had]”, en dat is in deze zaak degene die als een moeder voor [slachtoffer] was, [benadeelde 1] , en

- (artikel 6:108 lid 3 jo lid 4 sub g BW) “een andere persoon die ten tijde van de gebeurtenis in een zodanige nauwe persoonlijke relatie tot de overledene [stond], dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat hij voor de toepassing van lid 3 als naaste wordt aangemerkt”, en dat is in deze zaak degene die als een zus voor [slachtoffer] was, [benadeelde 2] .

28. Hierover het volgende. Zoals hierboven besproken naar aanleiding van het middel dat namens [benadeelde 4] is voorgesteld, kent ons recht het uitgangspunt dat schadevergoeding slechts is verschuldigd voor zover de wet daartoe de mogelijkheid opent. De leden 3 en 4 van artikel 6:108 BW openen inderdaad de mogelijkheid waarnaar de benadeelde partijen in deze zaak zoeken, maar deze bepalingen hebben géén werking indien het overlijden is ingetreden vóór inwerkingtreding van deze bepalingen. Dat laatste was op 1 januari 2019, terwijl [slachtoffer] in 1995 is overleden. De wet laat dus niet toe dat op grond van deze bepalingen een forfaitair bedrag aan smartengeld wordt toegekend aan de in die bepaling bedoelde naasten.

29. Dat het overgangsrecht in dit geval eerbiedigende werking heeft, en (dus) het voorheen geldende recht van toepassing verklaart op hetgeen voorafgaande aan de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen is voorgevallen, laat zich begrijpen doordat het hier gaat om een civiele aansprakelijkheid (voor de gevolgen van een gebeurtenis) die nog niet bestond op het moment waarop de gebeurtenis plaatsvond. In die zin valt er een parallel te trekken met artikel 1 Sr, dat voorschrijft dat de dader alleen strafbaar is voor een gedraging die op het moment waarop zij plaatsvond bij wet strafbaar is gesteld.

30. Daarmee wordt meteen duidelijk waarom het anticiperen (door het hof) op de wettelijke uitbreiding van het spreekrecht niet op één lijn mag worden gesteld met het anticiperen op wetgeving die een wettelijke verplichting tot vergoeding van immateriële schade van naasten van de overledene in het leven roept. Het beroep op het motiveringsbeginsel, het beginsel van rechtszekerheid, artikel 361 lid 4 Sv en artikel 3:3 Awb doet daaraan niet af. De (vermeende) schending van die beginselen en bepalingen, voor zover überhaupt van toepassing,14.kunnen geen wettelijke grondslag vormen voor de gevorderde financiële tegemoetkoming.

31. Ook de verwijzing naar de brief d.d. 22 februari 2018 van de minister voor Rechtsbescherming aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal kan de benadeelde partijen niet baten.15.In deze brief uit begin 2018 presenteerde de minister zijn meerjarenagenda voor het slachtofferbeleid waarmee hij beoogde handen en voeten te geven aan de (wetgevings)ambities uit het Regeerakkoord. Eén van die ambities betrof het invoeren van wetgeving waardoor het vorderen van affectieschade, ook voor stiefkinderen en stiefouders, mogelijk wordt gemaakt. Die ambitie heeft de minister waargemaakt met het wetsvoorstel waaraan hij in diezelfde brief ook refereert, te weten het voorstel dat strekt tot de (reeds besproken) wijziging van onder meer artikel 6:108 BW.16.De enkele presentatie van nieuwe wetgeving brengt echter geen verandering teweeg in het overgangsrecht dat op de wetswijziging van toepassing is.

32. De in de twee middelen ontwikkelde klachten zijn ongegrond.

33. De middelen die namens de benadeelde partijen zijn voorgesteld kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04476

Zitting 21 april 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Het beroep is vervolgens op 8 oktober 2019 namens hem partieel ingetrokken, te weten voor zover het de beslissingen van het hof betreft ten aanzien van de benadeelde partijen. Daags na die intrekking heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Bij schriftuur van 14 februari 2020 heeft mr. R.A. Korver, advocaat te Amsterdam, namens de benadeelde partijen [benadeelde 4] een middel van cassatie en namens [benadeelde 1] en [benadeelde 2] twee middelen van cassatie ingediend.

De zaak  [1]

4. Om ongeveer 5.10 uur in de vroege ochtend van 6 oktober 1995 vertrok de vijftienjarige [slachtoffer] vanuit de woning van haar oma op de fiets naar haar baantje bij een supermarkt in Eindhoven, waar zij om 6 uur moest beginnen. Toen zij daar kort na 6 uur nog niet was gearriveerd is winkelpersoneel haar (tevergeefs) gaan zoeken langs de route die ze moest hebben gefietst. Een medewerker van de supermarkt waarschuwde niet lang daarna zowel de oma van [slachtoffer] als de politie, waarop de politie diezelfde dag actie ondernam. Omstreeks 18 uur die dag werd de fiets van [slachtoffer] in de rivier de Dommel nabij het Wasvenpad in Eindhoven aangetroffen. Op 19 oktober 1995 werd haar tas met persoonlijke spullen bij het water gevonden, langs de Kanaaldijk-Zuid te Eindhoven.

5. Bijna zeven weken na haar vermissing, te weten op 22 november 1995, werd het levenloze lichaam van [slachtoffer] door een wandelaar gevonden onder een berg snoeiafval in een bosperceel langs de Mierloseweg tussen Mierlo en Lierop. De jas en de fleecetrui die zij droeg waren omhooggeschoven en de ritssluiting van haar jas was open.[2]

6. Uitvoerig politieonderzoek in 1995 en 1996, op basis van onder meer DNA‑sporen die op het lichaam waren veiliggesteld, leverde geen aanwijzingen op voor een mogelijke dader. Naar aanleiding van een inventarisatie van onderzoeksmateriaal en in vervolg op onderzoek door het Landelijk Team Kindermoorden verrichtte een coldcaseteam in de jaren 2004‑2005 onderzoek naar het delict, maar zonder succes.

7. Begin 2011 werd de zaak opnieuw onderzocht. Aanleiding was dit keer de telefonische melding van de stiefbroer van [slachtoffer] aan de politie in Engeland, waarin hij te kennen gaf dat hij zijn zus had vermoord. Opnieuw werd een coldcaseteam op de zaak gezet. Nieuw onderzoek aan het (daartoe opgegraven) lichaam van [slachtoffer] en nieuw entomologisch onderzoek hebben echter niet geleid tot het identificeren van een verdachte.[3] Voor de bekentenis van de stiefbroer werd geen enkele steun gevonden.

8. Het coldcaseteam werd daarna niet ontbonden, maar zette het onderzoek voort. Het onderzoek leidde in oktober 2012 naar de verdachte [verdachte] . Dat ging als volgt. [verdachte] is in 2001 onder meer veroordeeld voor de langdurige en meervoudige verkrachting van een hem onbekende, fietsende jonge vrouw, die hij van haar fiets had gewerkt en had gedreigd ‘lek te steken’ (Valkenswaard, september 2000). De mogelijke gelijkenis tussen die zaak en de dood van [slachtoffer] gaven aanleiding tot nieuw DNA-onderzoek, waarbij het eerder afgenomen DNA-materiaal van de verdachte een-op-een werd vergeleken met de DNA-profielen die in het onderzoek naar de dood van [slachtoffer] waren bepaald. Op grond van de resultaten van dit vergelijkend DNA-onderzoek is [verdachte] aangemerkt als verdachte.[4]

9. De verdachte is op 14 januari 2014 aangehouden.^[5]Hij ontkende en is nadien blijven ontkennen dat hij [slachtoffer] kende, dat hij haar heeft verkracht en vermoord. Als bij sporenonderzoek zijn sperma is aangetroffen, moet dat het gevolg zijn geweest van seks met wederzijdse instemming, aldus de verdachte.^[6]Vanwege zijn (“ruige”) leefwijze in die tijd kan hij zich daarvan echter niets herinneren.

Het verloop van de strafprocedure tot nu toe

10. De rechtbank Oost‑Brabant heeft de verdachte op 21 november 2016 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, wegens verkrachting. De rechtbank achtte niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich ook schuldig had gemaakt aan de doodslag en sprak hem daarom in zoverre vrij van het hem tenlastegelegde, onder meer op de grond dat de rechtbank “er niet de ogen voor [kon] sluiten dat het DNA‑onderzoek er op wijst dat (…) nog een derde persoon DNA heeft bijgedragen aan de spermasporen.”

11. Op het hoger beroep van het OM en van de verdachte oordeelde het hof over de tenlastegelegde doodslag anders dan de rechtbank. Het hof veroordeelde de verdachte zoals gezegd voor zowel de verkrachting als de doodslag van [slachtoffer] .

12. De eerste drie middelen van cassatie die namens de verdachte zijn voorgesteld, vergen een bespreking van het bewijsoordeel van het hof en van de motivering van dat oordeel. De bewijsvoering is dermate uitvoerig – het arrest beslaat 85 pagina’s en de aanvulling ervan nog eens 34 – dat ik hier volsta met daarnaar te verwijzen. De samenvattende slotoverwegingen van het hof met betrekking tot het bewijs geef ik hieronder integraal en in ongewijzigde volgorde weer, maar ik leid deze slotoverwegingen in en voorzie ze tussendoor van aanvullende informatie, uitsluitend afkomstig uit het bestreden arrest en de aanvulling daarop (met vindplaatsen in voetnoten).

De bewijsmotivering

13. In deze zaak hebben de resultaten van forensisch onderzoek voor het bewijs tegen de verdachte veel aandacht gekregen. Het betreft met name (1) forensisch (pathologisch) onderzoek van het lichaam van het slachtoffer, (2) DNA-onderzoek van biologische sporen aan/in het lichaam van het slachtoffer, en (3) forensisch onderzoek van een haarspoor op de jas van het slachtoffer. Bovendien heeft het hof acht geslagen op enkele resultaten van tactisch onderzoek. Dat betreft met name (4) omstandigheden die betrekking hebben op de verdachte, en (5) omstandigheden die betrekking hebben op de achtergrond van het slachtoffer.

(1) Forensisch (pathologisch) onderzoek van het lichaam van het slachtoffer: de doodsoorzaak

14. Over de – in cassatie onbestreden – doodsoorzaak van [slachtoffer] , een niet-natuurlijk overlijden, overweegt het hof in zijn slotoverwegingen als volgt (p. 64):

"Het hof acht op grond van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend bewezen dat het slachtoffer [slachtoffer] door geweldshandelingen een onnatuurlijke dood is gestorven op of omstreeks 6 oktober 1995. Immers, er is geweld toegepast onder andere op het hoofd van het slachtoffer, hetgeen volgens de arts en patholoog dr. Visser van betekenis kan zijn geweest voor het intreden van de dood.”[7]

15. Forensisch entomologisch onderzoek was onder meer gericht op het (bij benadering) vaststellen van het tijdstip van overlijden. Dit onderzoek wijst uit dat de ei-afzetting (van insecten op/in het lichaam van het slachtoffer) waarschijnlijk heeft plaatsgehad in de periode van 6 tot 19 oktober 1995.[8]

(2) DNA-onderzoek van sporen in of nabij de genitale zone van het slachtoffer

16. Uit bemonsteringen (wattenstaafjes) van de anus en van het kruis van de slip (stukjes textiel) van het slachtoffer kon DNA worden geïsoleerd dat zich leende voor nader onderzoek.[9] Het is in deze procedure vooral gegaan over de volgende bemonsteringen:

17. De bewijsvoering betreft in dit verband twee kernvragen, namelijk (1) of zich in de sporen die zijn veiliggesteld van (of nabij) de genitale zone van het slachtoffer celmateriaal bevindt dat afkomstig is van de verdachte, en (2) of in die sporen sperma van de verdachte is aangetroffen.

18. Het DNA-onderzoek aan die sporen werd gehinderd door (externe) factoren. De sporen aan het lichaam van het slachtoffer zijn gedurende relatief lange tijd (bijna zeven weken) blootgesteld geweest aan bacteriële werking en aan de elementen, met afbraak van DNA tot gevolg.[10] Bovendien vond het veiligstellen van sporen (de bemonstering) en het bewaren ervan in 1995 op een andere wijze plaats dan vandaag de dag.[11] Daardoor moet bij de interpretatie van de resultaten van DNA-onderzoek rekening worden gehouden met een verhoogde kans op contaminatie.[12]

19. Het NFI heeft aan deze bemonsteringen DNA-onderzoek verricht. De hiervan vastgestelde DNA-profielen betroffen onvolledige complexe mengprofielen. Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [betrokkene 1] , de toenmalige vriend van [slachtoffer] , aan dat profiel heeft bijgedragen. [betrokkene 1] heeft naar zijn zeggen enkele dagen voor de verdwijning van [slachtoffer] (onbeschermde) gemeenschap met haar gehad.

20. Wat betreft het DNA-onderzoek is de verdediging bijgestaan door R. Eikelenboom van Independent Forensic Services (IFS). Evenals de NFI-deskundige J. Koopman (J. Klaver)[13] is Eikelenboom in eerste aanleg over deze sporen als deskundige gehoord ter terechtzittingen van 9 en 10 november 2015 en van 13 juni 2016. Op die laatstgenoemde zitting werd ook J.S. Buckleton (via een videoverbinding) als deskundige gehoord. Eikelenboom heeft met het oog op de door hem opgestelde DNA-rapportage M.W. Perlin van het Amerikaanse bedrijf Cybergenetics in de arm genomen.

21. Diverse forensische statistici/informatici hebben zich gewijd aan het ontwikkelen van statistische modellen, geïmplementeerd in softwareapplicaties die de DNA-deskundige behulpzaam kunnen zijn bij het interpreteren en evalueren van (complexe) DNA-mengprofielen.^[14]In eerste en tweede aanleg is in deze strafzaak uitvoerig stilgestaan bij het gebruik van dergelijke software, en bij de beperkingen ervan. Dat betreft de volgende applicaties:

- LRmix Studio en

- MixCal, beide ontwikkeld door (medewerkers van) het Nederlands Forensisch Instituut (NFI),

- TrueAllele, ontwikkeld door het Amerikaanse Cybergenetics (met als chief scientific officer M.W. Perlin), en

- STRmix, mede ontwikkeld door J.S. Buckleton, van het Nieuw-Zeelandse Institute of Environmental Science and Research, ook kortweg: ESR.

22. De bewijswaarde van een DNA-profiel wordt uitgedrukt in een zogeheten likelihood ratio.^[15]Voor zover die niet kan worden gekwantificeerd, wordt die – zo mogelijk – uitgedrukt in een ‘verbale schaal’.

23. Het hof heeft over deze sporen in de slotoverwegingen van zijn arrest (p. 64-65) het volgende overwogen:

"In het lichaam van [slachtoffer] , te weten in de anus, alsmede in het kruis van de slip, zijn DNA-sporen aangetroffen. Het hof gaat er van uit dat haar vriend [betrokkene 1] in twee sporen celmateriaal heeft bijgedragen gelet op de forensische en tactische onderzoeksresultaten. Uit het dossier is gebleken dat [betrokkene 1] in de ochtend van 6 oktober 1995 thuis was en dat hij [slachtoffer] voor het laatst op de avond van 5 oktober 1995 heeft gezien.

Wat betreft het in de anus aangetroffen spoor AWA059#04 is door het NFI berekend dat de bevindingen - in verbale termen - zeer veel waarschijnlijker zijn onder de hypothese dat de bemonstering celmateriaal bevat van [betrokkene 1] , de verdachte en één onbekende persoon dan onder de hypothese dat de bemonstering celmateriaal bevat van [betrokkene 1] en twee onbekende personen.[16]

Deskundige Koopman heeft later meer specifiek met het programma LRmixStudio berekend dat de bevindingen van vergelijkend DNA-onderzoek tussen de 120 duizend en 1,7 miljoen keer waarschijnlijker zijn als de bemonstering DNA van verdachte, [betrokkene 1] en van een onbekende, niet aan hen verwante persoon bevat dan wanneer de bemonstering DNA van [betrokkene 1] en twee onbekende, niet aan hem of aan de verdachte of aan elkaar verwante personen bevat. De door de deskundige gemaakte, meer specifieke, puntschatting met het programma MixCal komt uit op 1 miljoen keer waarschijnlijker.[17]

Deskundige Buckleton heeft met het programma STRmix berekend dat het sporenbeeld met betrekking tot AWA059#04 2,08 miljard keer waarschijnlijker is wanneer het celmateriaal in de bemonstering afkomstig is van [betrokkene 1] en verdachte en een onbekend persoon dan wanneer het celmateriaal afkomstig is van [betrokkene 1] en twee onbekende personen.[18]

Met betrekking tot het spoor AWA059#06 is door het NFI geconcludeerd dat de bevindingen zeer veel waarschijnlijker zijn als de bemonstering celmateriaal van verdachte en twee willekeurige onbekende personen bevat dan wanneer de bemonstering celmateriaal van drie willekeurige onbekende personen bevat.[19]

Deskundige Koopman heeft later meer specifiek met het programma LRmixStudio berekend dat de bevindingen van vergelijkend DNA-onderzoek tussen de 130 duizend en 470 duizend keer waarschijnlijker zijn als de bemonstering DNA van verdachte en twee onbekende, niet aan hem of aan elkaar verwante personen bevat dan wanneer de bemonstering DNA van drie onbekende, niet aan de verdachte of aan elkaar verwante personen bevat. Met het programma MixCal heeft de deskundige een puntschatting berekend die uitkomt op 1,2 miljoen keer waarschijnlijker.[20]

Deskundige Buckleton heeft met het programma STRmix berekend dat het sporenbeeld voor dit spoor 23.900 keer waarschijnlijker is onder de hypothese dat verdachte en twee onbekende personen celmateriaal hebben bijgedragen dan wanneer drie onbekende personen hebben bijgedragen.[21]

Met betrekking tot het spoor uit het kruis van de slip (AUA106#02) heeft het NFI geconcludeerd dat de bevindingen extreem veel waarschijnlijker zijn als de bemonstering celmateriaal van verdachte, van [betrokkene 1] en een onbekende bevat dan wanneer de bemonstering celmateriaal van [betrokkene 1] en twee willekeurige onbekende personen bevat.[22]

Deskundige Koopman heeft later meer specifiek berekend met het programma LRmixStudio dat de bevindingen van vergelijkend DNA-onderzoek tussen de 1 miljard en 6 miljard keer waarschijnlijker zijn als de bemonstering DNA van verdachte, [betrokkene 1] en van een onbekende, niet aan hen verwante persoon bevat dan wanneer de bemonstering DNA van [betrokkene 1] en van twee onbekende, niet aan hem of aan de verdachte of aan elkaar verwante personen bevat. Met het programma MixCal heeft de deskundige een puntschatting gemaakt die uitkomt op 180 miljard keer waarschijnlijker.[23]

Deskundige Buckleton heeft met het programma STRmix berekend dat het sporenbeeld 168 biljoen keer waarschijnlijker is wanneer het celmateriaal in de bemonstering afkomstig is van [betrokkene 1] en verdachte en een onbekende dan wanneer het celmateriaal afkomstig is van [betrokkene 1] en twee onbekende personen.[24]”

(3) forensisch onderzoek van een haarspoor op de jas van het slachtoffer

24. Op de jas van het slachtoffer werd bij de sectie – naast circa vijftig haren van het slachtoffer zelf – een “lichaamshaar/schaamhaar” van ongeveer 3,5 cm lengte aangetroffen die niet paste in het schaamhaarpalet van het slachtoffer (spoornummer ALA045).^[25]De buitenzijde van die jas was van 100% polyester, zoals niet ongewoon bij skikleding, glad dus.[26] In de bewijsmotivering ligt als ’s hofs oordeel besloten dat het onwaarschijnlijk is dat zo’n haar lang op die jas zit, bijvoorbeeld ook nog na een fietstocht (van huis naar werk). Anders zou je bij sporenonderzoek aan die jas meer haren verwachten aan te treffen van verschillende personen, en dat was niet het geval. Het spoor past dus veel beter bij een recente depositie ervan.^[27]

25. Van dit haarspoor is een mitochondriaal DNA-profiel (mtDNA-profiel) verkregen dat niet matcht met het mtDNA-profiel van het slachtoffer.[28] Het mtDNA-profiel van het haarspoor bleek daarentegen wel te matchen met dat van de verdachte.[29] Dit betekent dat het haarspoor afkomstig kan zijn van de verdachte, van iemand die in de moederlijke lijn aan hem verwant is, of van iemand die bij toeval over hetzelfde mtDNA-profiel beschikt. Deze match met het mtDNA-profiel van de verdachte is ‘veel waarschijnlijker’ wanneer het haarspoor afkomstig is van de verdachte of van een persoon die in de moederlijke lijn aan hem verwant is, dan wanneer het haarspoor niet afkomstig is van de verdachte, maar van een willekeurige persoon die niet in de moederlijke lijn aan hem verwant is.^[30]Voor een numerieke weergave van de bewijswaarde, moet volgens NFI-deskundige Dieltjes gedacht worden aan een likelihood ratio van boven de tienduizend.[31]

26. Het hof heeft hierover in zijn slotoverwegingen het volgende opgenomen (p. 65):

“Tevens is op de jas van het slachtoffer een schaamhaar dan wel lichaamshaar uit het aan de schaamstreek grenzende gebied aangetroffen (spoor ALA045) welke op basis van mitochondriaal DNA-onderzoek met een likelihood ratio van boven de 10.000 kan worden toegeschreven aan de verdachte dan wel een aan de verdachte in de moederlijke lijn verwante persoon.”

Tussenconclusie

27. Het hof overweegt vervolgens over de onderwerpen onder (2) en (3) (p. 65):

“Uit de bevindingen met betrekking tot deze sporen in onderlinge samenhang bezien leidt het hof af dat verdachte celmateriaal heeft achtergelaten in het lichaam van [slachtoffer] en een schaam-/lichaamshaar heeft achtergelaten op de jas van [slachtoffer] .”

De derde celdonor en andere sporen

28. Het hof heeft in de bewijsmotivering ruim aandacht besteed aan de vraag of de complexe DNA-mengprofielen die zijn bepaald van de hiervoor besproken drie bemonsteringen aanwijzingen bevatten voor het bestaan van een derde celdonor, eventueel de (mede)dader van de delicten. De verdediging meent van wel en heeft hierop een bewijsverweer gebaseerd, dat door het hof is besproken en verworpen.^[32]In de bewijsmotivering bespreekt het hof tevens verweren met betrekking tot een substantieel aantal andere biologische sporen waarin door met name Eikelenboom bij DNA-analyse telkens een of meer autosomale of Y-chromosomale DNA-kenmerken zijn aangetroffen die niet passen in het DNA-profiel van de verdachte, van [betrokkene 1] of het slachtoffer. Ook hierin ziet de verdediging ontlastend bewijs.^[33]Ik kom hierop voor zover nodig terug.

29. In zijn slotoverwegingen maakt het hof hieromtrent als zijn oordeel kenbaar (p. 66):

"Aan de aangetroffen DNA-kenmerken die volgens de verdediging zouden wijzen op een andere dader of daders kan het hof geen doorslaggevende betekenis toekennen, nu uit de bevindingen van de deskundigen is gebleken dat die sporen geen of nauwelijks bewijskracht hebben. Daartegenover staat de hoge mate van bewijskracht die wordt toegekend aan de bevindingen die betrekking hebben op verdachte. Er zijn geen tactische en technische aanwijzingen in het dossier die wijzen op een andere dader of daders dan verdachte.”

(4) Resultaten van tactisch opsporingsonderzoek naar omstandigheden van de verdachte

30. De omstandigheden van de zaak maken het waarschijnlijk dat de dader van de verkrachting en doodslag van [slachtoffer] de beschikking had over een auto en dat de dader haar (vóór, tussen of ná de delicten) met die auto heeft vervoerd. De vindplaatsen van de fiets (in de rivier de Dommel bij het Wasvenpad), van het tasje met persoonlijke spullen (bij de Kanaaldijk-Zuid) en van het lichaam (in een bosperceel langs de weg van Mierlo naar Lierop) liggen immers betrekkelijk ver uit elkaar. De afstand tussen het Wasvenpad en het genoemde bosperceel bedraagt hemelsbreed 12,6 km. Bovendien werd in de vroege ochtend van 6 oktober 1995 op de vermoedelijke verdwijnplaats van [slachtoffer] door vijf getuigen een personenauto waargenomen.^[34]

31. Uit onderzoek is gebleken dat de verdachte op de dag van de verdwijning van [slachtoffer] de beschikking had over een personenauto. De verdachte heeft aangifte gedaan van diefstal van deze auto in de nacht van 24 op 25 oktober 1995. Dit voertuig is op 1 december 1995 aangetroffen in het water van de rivier de Aa te Den Bosch. De politie heeft geconstateerd dat er een autosleutel in het contactslot zat en dat er géén sporen van braak waren.[35]

32. Tevens maakt het hof melding van het volgende. De avond van 5 oktober 1995 heeft de verdachte zich volgens zijn ex-vriendin jegens haar schuldig gemaakt aan mishandeling en verkrachting. Zij is daarna naar de politie gevlucht. De verdachte heeft door bemiddeling van de politie diezelfde avond de woning van zijn ex-vriendin met onbekende bestemming verlaten.^[36]

(5) Resultaten van tactisch opsporingsonderzoek naar omstandigheden van het slachtoffer

33. Het hof heeft stilgestaan bij de achtergronden van [slachtoffer] , en heeft in het bijzonder onderzocht of, zoals de verdediging ingang heeft willen doen vinden, het slachtoffer er zogezegd ‘een vrije seksuele moraal’ op nahield en als het zo uitkwam met (relatief) onbekenden naar bed ging. De verdediging heeft namelijk de mogelijkheid geopperd dat de biologische sporen die eventueel aan de verdachte zouden kunnen worden toegeschreven het resultaat zijn van vrijwillig seksueel contact tussen de verdachte en het slachtoffer in de week voorafgaande aan haar verdwijning.

34. Die periode van (maximaal) een week is van belang vanwege hetgeen deskundigen hebben verklaard over de duur van de periode waarin spermasporen nog aangetroffen kunnen worden in het lichaam. Aan de literatuur kunnen indicaties worden ontleend dat dit kan variëren van uren, tot een aantal dagen, tot meer dan een week, en dat dit afhankelijk is van factoren als persoonlijke hygiëne, anatomische bouw, activiteiten, leven en dood en ‘recoverygraad’ van het materiaal (de wijze en mate van bemonstering), aldus NFI-deskundige De Blaeij.^[37]Vaginaal aanwezig sperma vergaat na ongeveer een week en anaal aanwezig sperma veelal na de laatste ontlasting, aldus Eikelenboom (IFS).^[38]

35. Het hof bespreekt onder meer de verklaringen van een groot aantal getuigen uit de vrienden- en kennissenkring van het slachtoffer.^[39]Hierin vond het hof geen (enkele) aanwijzing voor de hiervoor bedoelde ‘vrije seksuele moraal’. Het hof acht op basis hiervan niet aannemelijk geworden dat de verdachte, die naar eigen zeggen het slachtoffer niet kende en niet op jonge meisjes valt, met wederzijdse instemming seks heeft gehad met [slachtoffer] in het weekend en de week vóór de dag van haar verdwijning, vrijdag 6 oktober 1995.^[40]

De gevolgtrekkingen van het hof

Over het besprokene onder (2), (3), (4) en (5) concludeert het hof als volgt (p. 66):

"Het hof acht niet aannemelijk geworden dat het celmateriaal van verdachte op een eerder moment, tijdens het uitgaan door vrijwillig seksueel contact met [slachtoffer] in het lichaam en de slip is terechtgekomen dan wel dat de haar op andere wijze dan door de ten laste gelegde feiten op de jas is gekomen.

Het daarover gegeven alternatieve scenario acht het hof niet aannemelijk geworden. Voorts heeft verdachte geen verklaring gegeven over zijn activiteiten, nadat hij in de avond/nacht van 5 op 6 oktober 1995 door bemiddeling van de politie de woning van zijn ex-partner in Eindhoven heeft verlaten.”

37. Over het seksueel binnendringen overweegt het hof (p. 66):

"Nu het celmateriaal van verdachte is aangetroffen in het genitale gebied van [slachtoffer] gaat het hof er van uit dat sprake is geweest van seksueel contact en dat het celmateriaal in het lichaam is terechtgekomen doordat verdachte met zijn geslachtsorgaan is binnengedrongen in het lichaam van [slachtoffer] .”

38. Over de vraag of verkrachting en doodslag kan worden bewezen overweegt het hof (p. 66):

" [slachtoffer] was in de vroege ochtend van 6 oktober 1995 op haar fiets op weg naar haar werk bij de Konmar supermarkt in Eindhoven. Daar is zij niet aangekomen en er is niets meer van haar vernomen. Haar fiets werd dezelfde dag in de rivier de Dommel te Eindhoven gevonden en haar tas met persoonlijke spullen is aangetroffen langs de Kanaaldijk Zuid binnen de bebouwde kom van de gemeente Eindhoven.

Haar lichaam, met diverse letsels (onder andere aan het hoofd waaronder een dubbele kaakbreuk), is aangetroffen op een afgelegen bosperceel in Lierop, hemelsbreed 12,6 kilometer verderop. Het lichaam was bedekt met snoeiafval. Aan de kleding was te zien dat het lichaam kennelijk was gesleept.

Uit deze omstandigheden leidt het hof af dat het slachtoffer niet vrijwillig met de verdachte is meegegaan, dat zij het seksueel contact met verdachte onder dwang heeft ondergaan en dat voor, tijdens en/of na deze verkrachting dusdanig geweld is toegepast dat het slachtoffer om het leven is gekomen. Door toepassing van dit geweld heeft de verdachte de aanmerkelijke kans aanvaard dat het slachtoffer om het leven zou komen. Voorts leidt het hof uit de omstandigheden af dat verdachte, teneinde te voorkomen dat ontdekt zou worden dat hij het slachtoffer heeft verkracht en om het leven heeft gebracht, haar lichaam op een afgelegen bosperceel onder snoeiafval heeft achtergelaten.

Het hof leidt uit al het voorgaande af dat het verdachte is geweest die [slachtoffer] op of omstreeks 6 oktober 1995 heeft verkracht en van het leven heeft beroofd.”

39. Voor de bewezenverklaringen verwijs ik naar p. 67 van het arrest.

Een kanttekening mijnerzijds

40. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen maak ik een kanttekening. Ter terechtzitting in eerste en tweede aanleg is veel tijd besteed aan onderzoek naar de verschillen tussen de statistische modellen die zijn geïmplementeerd in de applicaties LRmix Studio, MixCal, TrueAllele en STRmix. Het debat ter terechtzitting kreeg daardoor de trekken van ‘vergelijkend warenonderzoek’, en dit in de kennelijke veronderstelling dat één van die vier applicaties de beste en meest betrouwbare zou zijn. Niet alleen is een dergelijk debat naar mijn inzicht weinig vruchtbaar (de veronderstelling gaat volgens mij niet op), door zo’n debat op detailniveau kan de grote lijn gemakkelijk uit het oog worden verloren. De kernvraag is namelijk of zich in sporen die zijn veiliggesteld van of nabij de genitale zone van het slachtoffer celmateriaal (sperma) heeft bevonden dat afkomstig is van de verdachte. De uitkomsten van de calculaties van likelihood ratio’s van het DNA-bewijs met behulp van LRmix Studio, MixCal en STRmix steunen een bevestigend antwoord op die vraag, onder verwijzing naar enkele likelihood ratio’s in een astronomische orde van grootte. Opmerking verdient echter dat bij het berekenen van likelihood ratio’s geen rekening wordt gehouden met de foutenmarge van een forensisch laboratorium. Zelfs het allerbeste, meest zorgvuldige laboratorium ter wereld (als dat als zodanig zou bestaan) kent een foutenmarge (hoe gering ook) die de grootte van deze getallen sterk relativeert.

41 Daarbij komt dat de met TrueAllele gecalculeerde likelihood ratio van in één geval bijna 60.000 onderschat dreigt te raken onder het geweld van deze astronomische getallen.^[41]Eikelenboom, de deskundige van de verdediging, concludeerde dat er “op grond van het biologische sporen- en DNA-onderzoek (…) steun [is] voor de hypothese dat de verdachte en [betrokkene 1] sperma aan de bemonsteringen van de anus (AWA059#04 en #06) en de slip (AUA106#02) hebben bijgedragen.”^[42]Die conclusie is op goede gronden getrokken. Een likelihood ratio van (bijna) 60.000 lijkt weinig in verhouding tot de gigantische likelihood ratio’s die zijn berekend met andere applicaties, maar dat is het in absolute zin allerminst. Als in een (fictief) geval vier getuigen volgens een daarvan opgemaakt proces-verbaal elk afzonderlijk de verdachte bij gelegenheid van een onberispelijk uitgevoerde Osloconfrontatie zouden aanwijzen als degene van wie zij zeggen te hebben waargenomen dat hij in de vroege ochtend van 6 oktober 1995 onverhoeds bij [slachtoffer] achterop de fiets is gesprongen, is de totale bewijswaarde van die vier verklaringen nog géén 1% van die ongeveer 60.000, en dan ben ik volgens rechtspsychologen waarschijnlijk veel te optimistisch. Buiten de wereld van DNA-onderzoek op bronniveau en dactyloscopie is een likelihood ratio van 60.000 (uitzonderlijk) groot. Daarbij is nog wel van belang om op te merken dat de verdachte in dit geval niet is getraceerd door een zoekslag in de nationale DNA-databank. De belangstelling van justitie voor hem werd gewekt door de (mogelijke) gelijkenissen tussen een door hem begaan ander delict en de zaak van [slachtoffer] . Pas daarna vond het vergelijkend DNA-onderzoek plaats waarvan het resultaat het gerezen vermoeden steunde. Die chronologie maakt voor de gerapporteerde likelihood ratio’s van de DNA-sporen weliswaar niets uit,[43] maar wel voor de kans dat de verdachte werkelijk heeft bijgedragen aan de DNA-sporen.

42. Alle aandacht – ook in cassatie – voor het verschil tussen (de resultaten van berekeningen met) enerzijds de applicatie TrueAllele en anderzijds de overige applicaties kan verhullen dat in de bewijsmotivering van het hof tevens ligt besloten dat het positieve antwoord op de hierboven omschreven kernvraag steun vindt in de berekeningen van alle applicaties. In lijn hiermee citeert het hof in bewijsmiddel 37 de deskundige Buckleton, die meedeelde dat “in de breedste zin alle methodes [met inbegrip van TrueAllele, D.A.] uiterst sterk bewijs suggereren” voor – kort gezegd – de aanwezigheid van celmateriaal van de verdachte in (ten minste) één van de bemonsteringen van (of nabij) de genitale zone van het slachtoffer.^[44]De NFI-deskundige Koopman sloot zich volgens het hof hierbij aan.[45] Het is dus maar zeer de vraag of het verhoor van Perlin ter terechtzitting, waar de verdediging in hoger beroep tevergeefs om heeft verzocht, ook maar iets uitmaakt voor de kernvraag die het hof bevestigend heeft beantwoord.

De bespreking van de namens de verdachte voorgestelde middelen

43. Het eerste middel valt uiteen in twee onderdelen. Ten eerste wordt geklaagd over de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van Perlin als deskundige. De tweede klacht luidt dat het hof heeft verzuimd om de deskundigen De Blaeij, Koopman, Eikelenboom, Buckleton en Perlin ambtshalve op te roepen, als gevolg waarvan het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden.

44. De eerste deelklacht. Bij tijdig ingediende appelschriftuur van 14 december 2016 heeft de verdediging verzocht om Perlin, chief scientist van het Amerikaanse Cybergenetics en de ontwikkelaar van de meergenoemde applicatie TrueAllele, als deskundige op te roepen. Dat verzoek heeft de verdediging in die schriftuur als volgt gemotiveerd:

"14. Op pagina 22 tot en met 30 bespreekt de rechtbank in haar vonnis de diverse computermodellen die door deskundigen zijn gebruikt voor de statistische analyses van het DNA. De rechtbank overweegt dat deskundige Eikelenboom een deel van zijn onderzoek heeft uitbesteed aan Cybergenetics. Hierbij is het programma TrueAllele gebruikt. De rechtbank heeft er kennelijk waarde aan gehecht dat Eikelenboom niet op alle vragen zelf antwoord heeft kunnen geven, maar verwees naar de maker van dit programma: Mike Perlin [bedoeld zal zijn: Mark Perlin, D.A.].

15. Op pagina 31 (bovenaan) trekt de rechtbank een tussenconclusie die naar het oordeel van de verdediging na een opsomming van wetenschappelijke inzichten ten aanzien van de gebruikte statistische programma's uit de lucht komt vallen. Wat bij en na de genoemde, gefragmenteerde opsomming van deskundigenmeningen precies de gedachtegang van de rechtbank is geweest die tot deze tussenconclusie heeft geleid wordt niet geheel duidelijk. Op pagina 30 volgt onder het kopje “7.2.3.6 De keuze van de rechtbank voor het NFI en Buckleton" vooral een uitleg waarom de in dat kopje geduide onderzoeksmethodes als betrouwbaar worden bestempeld. Hierin valt geen motivering te lezen waarom TrueAllele in onderhavige zaak als onbetrouwbaar dient te worden bestempeld, zoals wel wordt overwogen in de tussenconclusie op pagina 31. Mogelijk heeft de rechtbank waarde gehecht aan de kritiek van Koopman van het NFI op het gebruik van TrueAllele in onderhavige zaak. Perlin heeft onder meer op verzoek van de Rechtbank (welk verzoek door Eikelenboom per e-mail is doorgezet naar Perlin) ter zitting van 10 november 2015 een e-mailbericht gezonden, inhoudende een korte reactie op enkele van die kritiek-, althans vraagpunten. Naar dit e-mailbericht is ook door de verdediging bij pleidooi verwezen (zie paragraaf 136). De Rechtbank heeft in haar vonnis echter op geen enkele wijze blijk gegeven met de inhoud van dit e-mailbericht rekening te hebben gehouden.

16. Gelet op het vorenstaande en nu Perlin in eerste aanleg in het geheel niet door de betrokken procespartijen is bevraagd, acht de verdediging het in het belang van de verdediging Mike Perlin in hoger beroep te bevragen omtrent de overwegingen ten aanzien van de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van zijn programma in onderhavige zaak en hem te confronteren met de kritiek die op zijn programma in onderhavige zaak is geuit teneinde na te gaan of zulks hout snijdt.”

45. In het proces-verbaal van de regiezitting van 17 maart 2017 is over dit verzoek het volgende opgenomen (p. 6-7):

“De raadsman deelt dienaangaande het volgende mede.

De rechtbank zegt eigenlijk dat ze niet meegaan met de berekeningsmethode van M.W. Perlin maar wel met die van het NFI en van J.S. Buckleton. De rechtbank wijst de methode van M.W. Perlin af met verwijzing naar de deskundigen J. Koopman en J.S. Buckleton. Zij zijn de enigen die iets hebben gezegd over het programma van M.W. Perlin, maar ze zeggen ook dat ze dat programma niet zo goed kennen. Toch gaat de rechtbank met hen mee. Dat vind ik vreemd want de rechtbank kijkt daarmee niet naar degene die het meest deskundig is.

Ter terechtzitting van 10 november 2015 heeft R. Eikelenboom een e-mailwisseling tussen hem en M.W. Perlin overgelegd.

De raadsman houdt vervolgens voor de punten 16 en 17 van de door hem overgelegde pleitnotitie.”

46. De pleitnotities van de raadsman houden onder de punten 16 en 17 het volgende in:

"16. Uit de mailberichten van Mike Perlin die zijn overgelegd door IFS, volgt echter dat het computerprogramma van TrueAllele automatisch rekening houdt met het feit dat het DNA-profielen betreffen die zijn verkregen met gebruikmaking van de LCN-techniek. TrueAllele beoordeelt de vraag of bepaalde pieken wel voldoende informatie geven of niet, dat is ook de reden waarom moet worden doorgegeven of de LCN-techniek is gebruikt bij het tot stand komen van het te onderzoeken extract. Ook de overige parameters worden door de computer bepaald, zodat zo min mogelijk sprake is van subjectiviteit in het onderzoek. Statistiek door middel van TrueAllele is dan ook veel minder subjectief dan statistiek met gebruikmaking van de programma's als MixCall en LRmix die het NFI gebruikt. Koopman van het NFI heeft dit niet tegengesproken ter zitting.

17. Verder spreekt Perlin het grootste kritiekpunt van Koopman over het gebruik van maar één pool-profiel nadrukkelijk tegen. Hij stelt hier tegenover dat TrueAllele meerdere interpretaties van de extracten heeft beoordeeld en dat deze in overeenstemming zijn met hetgeen is gerapporteerd. De verdediging meent eveneens dat niet gezegd kan worden dat TrueAllele maar een deel van de data heeft gebruikt in de berekeningen, nu het poolprofiel juist alle data van alle replica's bevat. Bovendien is volgens Perlin het gebruik van meerdere replica's belangrijk voor andere modellen die het NFI gebruikt zoals LRmix en MixCal, maar niet voor TrueAllele. Perlin geeft zelfs aan dat het door het NFI gebruikte model niet betrouwbaar is: uit interne tests van CyberGenetics volgt dat ter zake een aantal gegevens het simpelweg aanpassen van een aantal parameters een verschil kan betekenen tussen het kunnen uitsluiten van een persoon als donor en juist niet, afhankelijk van wat er maar wordt gekozen door de deskundige. Hij sluit zijn mail van 10 november 2015 af met op te merken dat een programma als de LRmix, gebruikt door het NFI, behoorlijk beperkt is en meerdere replica's zelfs noodzakelijk zijn voor het programma om überhaupt te werken. TrueAllele heeft de verschillende replica's niet nodig, daar wordt rekening mee gehouden in het programma.”

47. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 maart 2017 vervolgt (p. 7):

"De raadsman merkt op dat het verdedigingsbelang volgens hem aan de orde is en dat het horen van M.W. Perlin zou kunnen plaatsvinden via een rogatoire commissie dan wel via een videoverbinding.

De voorzitter vraagt vervolgens de raadsman of wellicht het stellen van schriftelijke vragen voor de verdediging ook tot de mogelijkheden behoort.

De raadsman reageert hierop als volgt.

Uiterst subsidiair kan ik daar, zij het met aarzeling, mee leven. Het is immers bekend dat een antwoord op een vraag vaak weer een andere vraag oproept.

Het horen van M.W. Perlin is tevens van belang omdat er door deskundigen kritiek is gegeven op zijn programma en dat hij daar op moet kunnen reageren. Hij moet kunnen aangeven hoe de bevindingen van zijn programma zijn te waarderen en interpreteren.

De advocaat-generaal mr. W.P.A. Korver deelt het volgende mede.

Blijkens pagina 30 van het vonnis motiveert de rechtbank waarom de rechtbank kiest voor de resultaten van het NFI en J.S. Buckleton en waarom de rechtbank niet kiest voor het computersysteem van M.W. Perlin. Het openbaar ministerie acht het niet noodzakelijk om deze Perlin te horen, gelet op het voortraject. Zowel J. Koopman, J.S. Buckleton als R. Eikelenboom hebben gerapporteerd. Ze zijn in eerste aanleg uitvoerig bevraagd en geconfronteerd met alles wat er te vinden valt over de DNA-sporen. Maar het lijkt er nu op dat er net zolang moet worden doorgegaan met onderzoeken totdat de uitkomst de verdediging bevalt. Dat is geen valide redenering. De raadsman kan bij pleidooi zijn kritiek kenbaar maken. Het openbaar ministerie ziet geen enkele noodzaak voor het stellen van vragen die door M.W. Perlin beantwoord zouden moeten worden.

De raadsman deelt hierop het volgende mede.

De verdediging wenst dat het onderzoek zorgvuldig gaat. De rechtbank heeft ambtshalve geoordeeld dat er een derde deskundige moest worden ingeschakeld. Dat komt niet van de verdediging. Die derde deskundige heeft voor meer onduidelijkheid gezorgd. Voorts zegt de rechtbank dat het programma van M.W. Perlin niet mag worden meegewogen. De rechtbank laat in haar motivering buiten beschouwing dat J.S. Buckleton heeft verklaard dat hij weinig ervaring heeft met het rapporteren over complexe mengprofielen. Hij heeft dat geloof ik, drie keer gedaan en één keer ging de zaak kapot. Dat was in New York. Het onderzoek moet wel zorgvuldig plaatsvinden. Er moet op zijn minst worden gesproken met de man die het computerprogramma heeft ontworpen.”

48. Ter terechtzitting van 31 maart 2017 heeft het hof het verzoek afgewezen. Die beslissing is volgens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal^[46]als volgt gemotiveerd (p. 15-16):

"Door de verdediging is verzocht M.W. Perlin op te roepen ten einde hem te horen als deskundige. Hiertoe is aangevoerd dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de rechtbank het computerprogramma TrueAllele als onbetrouwbaar aanmerkt. In de visie van de verdediging heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met een e-mailbericht van Perlin van 10 november 2015 waarin hij ingaat op enkele kritiek- en vraagpunten die in de bespreking ter zitting in eerste aanleg naar voren zijn gebracht.

Voorts is het de verdediging opgevallen dat de rechtbank ten aanzien van de waardering van de methode TrueAllele terugvalt op de mening van de deskundigen J. Koopman, R. Eikelenboom en J.S. Buckleton, welke deskundigen niet deskundig zijn ten aanzien van de methode van Perlin.

Namens het OM is naar voren gebracht dat geen noodzaak bestaat M.W. Perlin te horen, zodat het verzoek afgewezen moet worden. Met betrekking tot R. Eikelenboom heeft te gelden dat hij al vele malen ter zitting zeer uitgebreid is gehoord, ook over de werkwijze van Cybergenetics, waarbij de verdediging alle gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen. Van die gelegenheid is ruimschoots gebruik gemaakt. De drie DNA-deskundigen J. Koopman, R. Eikelenboom en J.S. Buckleton hebben uitgebreid kennis kunnen nemen van elkaars producten en hebben elkaar tot op detailniveau kunnen bevragen omtrent hiaten, onduidelijkheden en uitgangspunten in hun respectieve onderzoeken en onderzoeksmethoden en dat ook bij voortduring gedaan. De processen-verbaal van de vele zittingen geven meer dan afdoende inzicht in de (praktische) werkwijzen, methodieken en validatie van de drie onderzoeksmethoden (TrueAllele, LRmix en STRmix), aldus de advocaten-generaal. Bezwaren tegen de door de rechtbank gemaakte keuzes horen thuis in het pleidooi, aldus het OM.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof constateert dat met betrekking tot de analyse van de in deze zaak aan de orde zijnde DNA-sporen en de statistische bewijswaarde die daaraan al dan niet kan worden toegekend uitgebreid is gerapporteerd door meerdere deskundigen van het NFI. Daarop is vervolgens op verzoek van de verdediging, een contraexpertise gedaan door de deskundige R. Eikelenboom. Vervolgens is door de rechtbank een derde deskundige ingeschakeld, de deskundige J.S. Buckleton, hoofdwetenschapper bij Mt. Albert Science Centre van ESR (Institute of Environmental Science and Research Limited, Auckland, Nieuw-Zeeland).

Zowel bij de rechter-commissaris als op meerdere zittingen ter terechtzitting in eerste aanleg zijn deskundigen gehoord, in aanwezigheid van de verdediging. De drie deskundigen J. Koopman (NFI), R. Eikelenboom (IFS) en J.S. Buckleton zijn allen ter zitting gehoord. Gesproken is over de door de verschillende deskundigen gehanteerde methodes van DNA- onderzoek/analyse en de verklaring voor de verschillen in onderzoeksresultaten.

De deskundige R. Eikelenboom heeft ten behoeve van (een deel) van zijn eigen onderzoek, M.W. Perlin (Chief Scientific Officer bij Cybergenetics) ingeschakeld. Ter zitting in eerste aanleg zijn door R. Eikelenboom ook nadere vragen per e-mail gesteld aan de door hem ingeschakelde M.W. Perlin (naar aanleiding van kritiek- en vraagpunten die ter zitting naar voren kwamen) welke punten vervolgens zijn beantwoord en ingebracht in de procedure. Voorts zijn aan het dossier e-mails en stukken gewisseld tussen R. Eikelenboom en M.W. Perlin toegevoegd.

Het hof is van oordeel dat het noodzaakcriterium van toepassing is op de vraag of M.W. Perlin opgeroepen dient te worden. Perlin is immers ingeschakeld onder verantwoordelijkheid van de op verzoek van de verdediging benoemde deskundige R. Eikelenboom. R. Eikelenboom heeft deze bevindingen van Perlin (daarmee) tot de zijne gemaakt. De deskundige Eikelenboom is uitgebreid in de gelegenheid gesteld ter zitting vragen van beide procespartijen over zijn onderzoeksmethodes (waaronder het computerprogramma TrueAllele van M.W. Perlin) en bevindingen te beantwoorden.

Gelet op het voorgaande ziet het hof in hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht geen noodzaak om M.W. Perlin op te roepen. Het verzoek tot het horen van M.W. Perlin wordt derhalve afgewezen.”

49. In de toelichting op het middel wordt allereerst geklaagd over de maatstaf die het hof bij zijn afwijzende beslissing heeft aangelegd. Het hof had niet de noodzaak van het verhoor van Perlin, maar het belang van de verdediging voor ogen moeten staan.

50. Hierover het volgende. Ingeval een deskundige die door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur is opgegeven niet op de terechtzitting is verschenen, moet het hof een beslissing geven over de oproeping van die deskundige indien daartoe door of namens de verdachte op die terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Maatstaf bij de beslissing op zo’n verzoek is het verdedigingsbelang. Dit is alleen anders indien de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord, én het hof het horen van de deskundige ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.[47]

51. De uitzondering die is beschreven in de laatste volzin doet zich hier niet voor: Perlin is in eerste aanleg immers niet gehoord, noch ter terechtzitting, noch door de rechter-commissaris. Het hof heeft dus – door het verzoek langs de lat van de noodzakelijkheid te leggen – toepassing gegeven aan een onjuiste beoordelingsmaatstaf. Daaraan doet niet af dat Perlin door Eikelenboom is ingeschakeld en dat Eikelenboom de mededelingen van Perlin – om in de woorden van het hof te spreken – “tot de zijne heeft gemaakt”. De toevoeging aan het dossier van het e-mailverkeer tussen Perlin en Eikelenboom, met antwoorden van Perlin op vragen van Eikelenboom over de werking van TrueAllele, doet voor de beoordelingsmaatstaf niet ter zake. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

52. Tot cassatie hoeft dit niet te leiden indien de motivering van de afwijzende beslissing ook bij toepassing van de juiste maatstaf toereikend is gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, levert niet zonder meer voldoende – rechtens te respecteren – belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van deskundigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[48]

53. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van (de motivering van) de afwijzende beslissing hebben de door het hof opgesomde omstandigheden wel degelijk betekenis. Het bewijs tegen de verdachte was in het veroordelend vonnis van de rechtbank voor een belangrijk deel gestoeld op DNA-rapportages. De verdediging is in eerste aanleg in de gelegenheid gesteld de door haar aangezochte contradeskundige, Eikelenboom, op drie zittingsdagen te horen over het door hem op haar verzoek uitgebrachte DNA-rapport. Eikelenboom en NFI-deskundige Koopman hebben op verzoek van de rechtbank zowel op als buiten de terechtzittingen gediscussieerd over de resultaten van het DNA-onderzoek, over de wijze waarop de resultaten tot stand zijn gekomen, en over het gewicht ervan, dat wil zeggen: de calculaties van de likelihood ratio’s.^[49]Eikelenboom heeft inzage gegeven in de antwoorden van Perlin op vragen van Eikelenboom over de werking van TrueAllele die opkwamen naar aanleiding van dat debat. De rechtbank zag mede hierin aanleiding voor de aanstelling én het verhoor ter terechtzitting van een derde deskundige, Buckleton. De rechtbank is niet over één nacht ijs gegaan.[50]

54. Tegen die achtergrond mag van de verdediging worden verwacht dat zij ter toelichting op het verzoek tot het horen van deskundige Perlin in hoger beroep nauwkeurig aangeeft op welke vragen zij alsnog antwoord verlangt. De stelling dat “er door deskundigen kritiek is gegeven op zijn programma en dat hij daar op moet kunnen reageren” is daartoe onvoldoende. Perlin had via zijn e-mails aan Eikelenboom immers al (kritische) vragen over zijn programma beantwoord.

55. Het ‘verdedigingsbelang’ als bedoeld in artikel 288 lid 1 sub c Sv behelst het belang van de verdediging bij (de oproeping tot) het verhoor van die deskundige ter terechtzitting. Het verhoor van een deskundige strekt tot informatieoverdracht. Doordat de verdediging bij de toelichting op haar verzoek een voorschot nam op het pleidooi, maar naliet te specificeren welke benodigde informatie Perlin nog niet had verstrekt, acht ik de afwijzing van het verzoek onder de gegeven omstandigheden toereikend gemotiveerd, wat er ook zij van de maatstaf die het hof daarbij heeft aangelegd.[51]

56. Onder verwijzing naar de kanttekening die ik aan de bespreking van de middelen vooraf liet gaan, voeg ik aan het voorgaande toe dat de verdediging evenmin heeft gepreciseerd welke informatie –die alleen Perlin zelf kan verstrekken – het verschil kon maken voor het antwoord op de kernvraag. Naar ik de toelichting op het verzoek begrijp, ging het de verdediging om de werking van TrueAllele en de wijze waarop de met TrueAllele verkregen calculaties tot stand waren gekomen. Voor de uitkomst van de calculaties van TrueAllele maakt informatie over de wijze van totstandkoming ervan niets uit.

57. Het middel faalt in zoverre.

58. In de toelichting op de tweede deelklacht wijst de steller van het middel erop dat het hof de doodslag bewezen acht waarvan de rechtbank had vrijgesproken, en dat het DNA-bewijs dragend is voor die veroordeling. Het hof heeft geen enkele DNA-deskundige ter terechtzitting gehoord, terwijl de rechtbank op dit punt juist wel onderzoek heeft gedaan en DNA-deskundigen ter terechtzitting (uitvoerig) heeft ondervraagd. Het hof beschikte over hetzelfde dossier als de rechtbank. Door in afwijking van de rechtbank te veroordelen zonder ambtshalve te zijn overgegaan tot het verhoor van DNA-deskundigen van wie de expertise dragend was voor het bewijs, is de veroordeling onverenigbaar met het recht op een eerlijk proces, aldus de steller van het middel (in mijn woorden).

59. De steller van het middel verwijst niet alleen naar Straatsburgse jurisprudentie en naar die van de Hoge Raad, hij verwijst ook naar een conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld van september 2019. Dat is terecht, want Harteveld heeft daarin de rechtspraak compact en helder op een rijtje gezet en van nuttig commentaar voorzien. Dat scheelt. Ik mag daarnaar graag verwijzen en kom op die zaak – voor zover relevant voor het voorliggende geval – in het vervolg terug.[52]

60. Kort over dit onderwerp eerst nog het volgende. Inmiddels is er een aanzienlijke hoeveelheid rechtspraak van het EHRM over het in het middel aangesneden punt.[53] Een typisch geval als in deze rechtspraak bedoeld is die waarin een verdachte in eerste instantie wordt vrijgesproken omdat de rechtbank een cruciale getuigenverklaring onvoldoende geloofwaardig acht. Artikel 6 EVRM laat dan niet toe dat de verdachte in hoger beroep alsnog wordt veroordeeld indien de bewijsvoering in beslissende mate berust op dezelfde getuigenverklaring, zonder dat het gerechtshof die getuige eerst – zo nodig ambtshalve – ter terechtzitting heeft gehoord. Het EHRM overwoog bijvoorbeeld in Dan/Moldavië:

“Having regard to what was at stake for the applicant, the Court is not convinced that the issues to be determined by the Court of Appeal when convicting and sentencing the applicant - and, in doing so, overturning his acquittal by the first-instance court - could, as a matter of fair trial, have been properly examined without a direct assessment of the evidence given by the prosecution witnesses. The Court considers that those who have the responsibility for deciding the guilt or innocence of an accused ought, in principle, to be able to hear witnesses in person and assess their trustworthiness. The assessment of the trustworthiness of a witness is a complex task which usually cannot be achieved by a mere reading of his or her recorded words.”[54]

61. Het EHRM in Sigurpór Arnarsson/IJsland:

"Having regard to what was at stake for the applicant, the Court does not consider that the issues to be determined by the Supreme Court when convicting and sentencing him - and, in doing so, overturning his acquittal by the District Court - could, as matter of fair trial properly have been examined without a direct assessment of the evidence given by the applicant in person and by certain witnesses.”[55]

62. Deze rechtspraak heeft dus betrekking op gevallen waarin de eerste rechter en de beroepsrechter komen tot een andere waardering van hetzelfde (doorslaggevende) bewijs zonder een daaraan voorafgaande ‘direct assessment’ van dat bewijs door de rechter die in beroep een veroordeling uitsprak. De rechter die oordeelt over de bewijsvraag moet in principe de getuige zelf horen en diens betrouwbaarheid taxeren.

63. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt is de Hoge Raad in zijn jurisprudentie terughoudender dan het EHRM. Mogelijk houdt dat verband met het in Nederland erkende stelsel van het ‘voortbouwend appel’. Het initiatief om het onderzoek ter terechtzitting vorm en inhoud te geven ligt in dat stelsel meer bij de procespartijen en (dus) minder bij de beroepsrechter. Een verplichting van de beroepsrechter om getuigen ambtshalve, dat wil zeggen: zonder daartoe strekkend verzoek van de verdediging, op te roepen voor verhoor verhoudt zich hiermee niet goed. Anderzijds benadrukt de Hoge Raad dat de rechter, en dus ook de beroepsrechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Vanuit dat vertrekpunt zal de (beroeps)rechter onder bepaalde condities alsnog moeten overgaan tot het oproepen en horen van een getuige.[56]

64. In de zaak waarin Harteveld heeft geconcludeerd, heeft de Hoge Raad op 28 januari 2020 uitspraak gedaan.[57] De Hoge Raad verwijst daarin naar en citeert uit zijn eerdere uitspraak van oktober 2018:

"In een geval (...) dat zich kenmerkt door de bijzonderheid dat de rechter in eerste aanleg heeft doen blijken dat hij een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde, de verdachte belastende verklaring van een getuige niet betrouwbaar acht en daarom niet voor het bewijs gebruikt, en de rechter (mede) op die grond tot vrijspraak van het tenlastegelegde feit is gekomen, dient de rechter in hoger beroep, indien hij die verklaring wel voor het bewijs gebruikt, ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing daartoe de redenen op te geven. In het bijzonder moet de rechter in hoger beroep vermelden op welke gronden hij de desbetreffende verklaring betrouwbaar acht. Die gronden kunnen, maar behoeven niet te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep. In dit verband kan voorts van belang zijn de mate waarin de verklaring van de getuige steun vindt in andere bewijsmiddelen, alsook de door het Openbaar Ministerie tegen de vrijspraak aangevoerde bezwaren en de procesopstelling van de verdachte.”[58]

65. Kortom, onder de geschetste condities heeft het hof naar het oordeel van de Hoge Raad een ambtshalve motiveringsverplichting. De beroepsrechter zal inzicht moeten geven in de gronden voor een taxatie van de betrouwbaarheid van de getuige die afwijkt van de taxatie daarvan door de eerste rechter, en “die gronden kunnen, maar behoeven niet te zijn ontleend aan een verhoor van de getuige in hoger beroep.”

66. De Hoge Raad formuleert in het aangehaalde arrest nog meer gezichtspunten die van belang zijn voor de oordeelsvorming over de eerlijkheid van de gehele procedure. Heeft het openbaar ministerie zijn bezwaren tegen de vrijspraak in eerste aanleg voldoende kenbaar gemaakt (aan de verdediging)? Wat was de procesopstelling van de verdachte? En, zo lees ik in de laatste vraag: heeft de verdediging op enig moment om het verhoor van de getuige verzocht?

67. Een belangrijk gezichtspunt betreft wederom de zogeheten ‘sole or decisive rule’. Ingeval de onderwerpelijke getuigenverklaring niet in beslissende mate heeft bijgedragen aan de bewijsvoering, en dus in voldoende mate “steun vindt in andere bewijsmiddelen”, is er geen reden om te oordelen dat de procedure niet eerlijk is verlopen wegens het verzuim om de kwestieuze getuige in hoger beroep te horen. Zonder die getuigenverklaring had de verdachte immers ook kunnen worden veroordeeld. Het is niet verwonderlijk dat het EHRM en de Hoge Raad elkaar in dit gezichtspunt vinden.[59]

68. Terug naar de voorliggende zaak. In vergelijking met de zaken waarop de hiervoor besproken rechtspraak ziet, voldoet de zaak op twee punten aan de typica die hierboven zijn geschetst. Allereerst staat er voor de verdachte veel op het spel. De veroordeling voor de doodslag van een vijftienjarig meisje heeft hem in hoger beroep ten opzichte van de eerste aanleg zeven jaar gevangenisstraf extra opgeleverd.

69. In de tweede plaats staat buiten kijf dat het forensisch bewijs in z’n geheel genomen in deze zaak doorslaggevend was. Zonder de resultaten van DNA-onderzoek hadden justitie en politie jegens de verdachte wellicht verdenkingen kunnen koesteren, maar meer ook niet.

70. Voor het overige is deze zaak vooral atypisch. Alle Straatsburgse en Haagse jurisprudentie die hierboven is bedoeld betreft het verhoor van getuigen (en/of de verdachte zelf), maar niet dat van deskundigen. In het cassatiemiddel gaat het echter niet om het ambtshalve verhoor van getuigen, maar om dat van deskundigen. Met één pennenstreek (en niet meer dan dat) wordt in de toelichting op het middel de deskundige gelijkgesteld met de getuige. Wat daar vóór spreekt is dat het verhoor van getuigen en deskundigen wordt bestreken door dezelfde bepalingen van het EVRM. Voor het overige vervullen getuigen en deskundigen in het strafproces echter verschillende rollen.

71. Naar mijn inzicht mogen getuigen en deskundigen in dit verband niet over één kam worden geschoren. Een getuige kán in principe rechtstreeks bewijs bijbrengen. De verklaring van een getuige kan in beginsel de gehele bewezenverklaring dekken. Van de integriteit van de getuige en van de betrouwbaarheid van zijn verklaring hangt dan ook veel af. Die integriteit en de betrouwbaarheid zijn geenszins zeker. De feitenrechter zal die dus moeten taxeren. De integriteit en deskundigheid van de deskundige worden daarentegen verondersteld. Anders had hij überhaupt niet tot deskundige benoemd mogen worden. ‘Assessment of the trustworthiness’ is op hem of haar in beginsel niet van toepassing.

72. Ik laat dat punt hier overigens rusten. Ik ga mee op de weg die de steller van het middel is ingeslagen en neem aan dat de Europese jurisprudentie ook van toepassing is op deskundigen. De stelling is in dat geval dat het hof een ‘direct assessment of the evidence given by [the experts]’ had moeten verrichten. De voorvraag is dan nog wel: is het hof gekomen tot een andere waardering van hetzelfde (doorslaggevende) deskundigenbewijs? De beantwoording van die vraag vergt een vergelijking van de uitvoerige bewijsoverwegingen in het vonnis van de rechtbank van 21 november 2016 met de even uitvoerige overwegingen in het bestreden arrest.

73. Wat bij die vergelijking opvalt is dat het gerechtshof en de rechtbank op veel punten op één lijn zitten. De veroordeling voor verkrachting door zowel de rechtbank als het hof berust op een eensgezinde waardering van de resultaten van het DNA-onderzoek dat door het NFI aan de drie bemonsteringen is verricht. De rechtbank en het hof nemen beide de likelihood ratio’s die het NFI en Buckleton aan die resultaten hadden verbonden tot vertrekpunt. Zowel de rechtbank als het hof hebben daaruit afgeleid dat de verdachte celmateriaal heeft bijgedragen aan de sporen die zijn veiliggesteld vanaf de anus en uit de slip van het slachtoffer. Dat betreft een cruciaal onderdeel van de bewijsvoering, en daarin wijken het hof en de rechtbank dus niet van elkaar af.

Het hof was echter op drie punten (in het voordeel van de verdachte) terughoudender dan de rechtbank:

- De rechtbank heeft met zoveel woorden uiteengezet dat en op welke gronden zij de calculaties die in deze zaak met behulp van TrueAllele zijn gepresenteerd niet betrouwbaar acht.[60] Het hof was minder uitgesproken en heeft gemotiveerd waarom het de calculaties van het NFI en van Buckleton tot uitgangspunt heeft genomen.[61] Het hof heeft bovendien zoals gezegd in de bewijsmiddelen opgenomen dat Buckleton heeft verklaard dat “in de breedste zin alle methodes [dus met inbegrip van TrueAllele, D.A.] uiterst sterk bewijs suggereren” voor – kort gezegd – de aanwezigheid van celmateriaal van de verdachte in (ten minste) één van de bemonsteringen van (of nabij) de genitale zone van het slachtoffer.^[62]

- De rechtbank heeft vastgesteld dat het celmateriaal in de bemonsteringen voor zover dat moet worden toegeschreven aan de verdachte, sperma betreft.[63] Het hof heeft die conclusie niet getrokken, maar het erop gehouden dat de verdachte ‘celmateriaal’ heeft gedoneerd.[64]

- De rechtbank heeft uit de resultaten van het onderzoek aan de anale bemonsteringen afgeleid dat de verdachte anaal bij het slachtoffer is binnengedrongen.[65] Het hof heeft dat opengelaten en mogelijk geacht dat het celmateriaal van de verdachte die in de anale bemonstering is aangetroffen daarnaar (ik begrijp: in de loop der tijd en mede door de werking van de zwaartekracht) vanuit de vagina is verplaatst.[66]

75. En dan wellicht de crux. Was het hof minder terughoudend dan de rechtbank wat betreft het aantal personen dat heeft bijgedragen aan de bemonsteringen en heeft het hof de mededelingen van DNA-deskundigen op dit punt anders gewogen dan de rechtbank?

76. In de eerste plaats is van belang dat het hof deze kwestie heeft besproken ter motivering van de verwerping van een bewijsverweer en dus niet ter motivering van het bewijsoordeel. Het hof heeft hierover het volgende overwogen (arrest, p. 51-52):

"E.3. Aantal donoren in de sporen AWA059#04 en #06 en AUA106U02 en duiding daarvan

De verdediging heeft naar voren gebracht dat er per spoor minimaal 3 donoren zijn. Niet duidelijk is of die onbekende steeds dezelfde is. In potentie zijn er vijf donoren, nog afgezien van de sporen op andere plaatsen. Er is niet duidelijk wanneer, in welke volgorde en hoe de sporen zijn achtergelaten. Er is geen begin van bewijs dat er een zedenmisdrijf is gepleegd, er is geen bewijs aangetroffen voor dwang. Het slachtoffer is gekleed aangetroffen. Er is geen bewijs voor de doodslag, nu niet uit te sluiten is dat een van de onbekende andere DNA-donoren daarvoor verantwoordelijk is.

Het openbaar ministerie heeft betoogd dat er geen andere dader is. Immers, van de 625 kenmerken (komende uit 18 LCN-replica’s en 4 standaard/niet LCN-replica’s) zijn er slechts 12 niet toe te rekenen aan slachtoffer, [betrokkene 1] of verdachte (in spoor AWA059). Daarmee is de mogelijkheid van een tweede dader afgezet tegen contaminatie, allele drop-in of (veel) eerder plaatsgevonden hebbend (seksueel) contact met een ander dan verdachte en/of [betrokkene 1] nagenoeg uitgesloten.

Het hof overweegt als volgt.

In het NFI-rapport d.d. 12 augustus 2011 van deskundige T.J.P. de Blaeij, waarin de resultaten van het uitgevoerde vergelijkend DNA-onderzoek zijn gerapporteerd, is over de bemonsteringen AUA106#02, AWA059#04 en #06 gerapporteerd dat het complexe (en onvolledige) DNA-mengprofielen betreft van minimaal twee personen, waarvan minimaal één man.

In het NFI-rapport d.d. 1 oktober 2013 van deskundige J. Klaver is beschreven dat op basis van de resultaten van vergelijkend DNA-onderzoek wordt geconcludeerd dat in de bemonsteringen AWA059#04 en #06 en AUA106#02 van het kruis van de slip DNA aanwezig is van minimaal één onbekende persoon, niet zijnde verdachte, [betrokkene 1] of het slachtoffer. Vanwege de complexiteit van de DNA-profielen is het niet mogelijk om aan te geven of dit één en dezelfde persoon kan zijn.

Deskundige Klaver heeft op 19 juni 2014 bij de rechter-commissaris verklaard dat zij drie rapporten heeft uitgebracht en dat er bij de eerste rapporten discussie is geweest over het wel of niet aanwezig zijn van een derde persoon. Voorts heeft zij verklaard dat in de bemonsteringen drie persoonsprofielen zaten en dat er geen aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van meer dan drie personen. Als alle pieken verklaard zijn met betrekking tot het profiel van verdachte en [betrokkene 1] blijft een aantal pieken over. Daar heeft zij aan toegevoegd dat het in de lijn van de verwachting ligt dat die dan het slachtoffer betreffen maar daar heeft het NFI geen steun voor kunnen vinden, althans het is niet goed mogelijk om over de aan- of afwezigheid van cellen van het slachtoffer een eenduidige uitspraak te doen. Voorts heeft zij verklaard dat los van de context die overblijvende pieken zouden kunnen worden toegedicht aan hetzij het slachtoffer, aan artefacten, aan contaminatie of aan samenstellingen daarvan en dat contaminatie nooit is uit te sluiten.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft deskundige Klaver verklaard dat er een aanwijzing is dat een onbekende persoon celmateriaal heeft achtergelaten, maar dat niet bekend is wanneer dat zou zijn gebeurd. Ook heeft zij - kort gezegd - gewezen op de wijze van bemonstering in die periode en de mogelijkheden van contaminatie. Contaminatie is volgens de deskundige de meest reële verklaring voor het aantreffen van de extra pieken. De persoon kan volgens de deskundige een man of een vrouw zijn.

Op diezelfde zitting is ook deskundige Eikelenboom gehoord. Hij heeft verklaard dat contaminatie een reële optie is, zeker gelet op de wijze waarop destijds werd gewerkt. Hij heeft daaraan toegevoegd dat contaminatie sneller wordt verwacht in de nucleaire fractie, dan in de spermafractie. Het is volgens Eikelenboom waarschijnlijker dat het een mannelijke donor is.

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft deskundige Buckleton verklaard dat hij op hetzelfde locus van één van de replica’s van spoor #04SF en hetzelfde locus van één van de replica’s van spoor #06 vijf allelen ziet.

Het hof gaat uit van het volgende:

- naast de pieken met betrekking tot het profiel van verdachte en [betrokkene 1] blijft er een aantal pieken over;

- de overblijvende pieken zouden kunnen worden toegedicht aan hetzij het slachtoffer, aan artefacten, aan contaminatie of aan samenstellingen daarvan;

- er is een aanwijzing voor een derde persoon, maar niet bekend is wanneer dit celmateriaal is achtergelaten;

- er zijn geen aanwijzingen voor meer dan drie personen;

- de derde persoon kan een man zijn, maar ook een vrouw.

Het hof is van oordeel dat aan de aanwezigheid van slechts enkele DNA-kenmerken die niet passen in het profiel van verdachte en de vriend van het slachtoffer [betrokkene 1] , geen, de verdachte ontlastende, doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Er kan niet worden vastgesteld dat de enkele DNA-kenmerken toe te schrijven zijn aan een persoon, of personen, en contaminatie, artefacten of samenstellingen daarvan kunnen er de oorzaak van zijn.

Maar ook in het geval dat die enkele DNA-kenmerken niet veroorzaakt zijn door contaminatie, artefacten of samenstellingen daarvan, leidt dit naar het oordeel van het hof er niet toe dat geconcludeerd moet worden dat een ander verantwoordelijk is voor de ten laste gelegde feiten. Het hof wijst in dit verband op de rapporten van Koopman en Buckleton omtrent de bewijskracht van de aanwezigheid van celmateriaal van verdachte (en [betrokkene 1] ) in de genitale zone van het slachtoffer, terwijl noch uit tactische bevindingen, noch uit overige technische bevindingen aanwijzingen zijn te vinden voor betrokkenheid van een ander of anderen.

Het hof verwerpt het verweer.”

77. Als deze overwegingen worden gelegd naast die van de rechtbank,[67] vallen voornamelijk overeenkomsten op. De rechtbank en het hof hebben beide geput uit hetzelfde materiaal, te weten de mededelingen van Koopman, Eikelenboom en Buckleton, en daaruit grofweg dezelfde conclusies getrokken, zoals door het hof weergegeven achter de vijf gedachtestreepjes hierboven. Niets wijst erop dat het hof geen geloof heeft gehecht aan de uitlatingen van deze deskundigen of dat het hof die uitlatingen ‘onbetrouwbaar’ of ondeskundig heeft geacht. Integendeel, het hof heeft die verklaringen in gelijke zin als de rechtbank tot vertrekpunt genomen. Alleen de gevolgtrekkingen zijn anders. Dat betreft echter geen andere waardering van hetzelfde bewijsmateriaal.

78. Laat ik mijn punt verduidelijken met een gedachtenexperiment. Stel dat de verdachte in een fictieve strafzaak wordt vervolgd voor de moord op de bewoner van een huis. De verdachte ontkent de moord; hij kende het slachtoffer niet. Het celmateriaal van de verdachte is aangetroffen op het moordwapen dat in de woning is veiliggesteld. De verdachte verklaart over de sporen op het moordwapen dat hij dan een keer dat wapen moet hebben aangeraakt, maar dat toch echt andere daders de moord moeten hebben gepleegd. Hij verwijst daartoe in een bewijsverweer naar de verklaring van een getuige die drie personen het huis heeft zien binnengaan, enkele uren voorafgaande aan het vermoedelijke tijdstip van de moord. De rechtbank hoort deze getuige ter terechtzitting en oordeelt mede op basis daarvan dat de lezing van de verdachte niet kan worden uitgesloten. De rechtbank spreekt daarop vrij. Het OM gaat in hoger beroep.

Zonder de getuige ter terechtzitting te hebben gehoord, veroordeelt het hof de verdachte voor de moord, daartoe overwegende dat de getuige weliswaar drie personen het huis heeft zien binnengaan, maar dat de sporen tegen de verdachte voor hem dermate belastend zijn dat het tenlastegelegde misdrijf toch kan worden bewezen.

79. Nu is mijn vraag: betreft dit geval een andere weging van dezelfde getuigenverklaring? Welnee. Het hof acht de getuige evenals de rechtbank betrouwbaar, en hecht in gelijke mate geloof aan zijn mededelingen als de rechtbank heeft gedaan. Het hof gaat in deze fictieve zaak dan ook niet voorbij aan de verklaring van de getuige. Het hof gaat alleen voorbij aan het (door hem aangenomen) feit dat er enkele uren voor het tijdstip van de vermoedelijke moord drie mannen het huis zijn binnengegaan.

80. De verhoudingen liggen in de voorliggende zaak niet anders. Koopman en Eikelenboom opperden twee mogelijke oorzaken voor het aantreffen van een betrekkelijk gering aantal DNA-kenmerken in (de stringente lysis-fracties van) de drie bemonsteringen die niet overeenkwamen met DNA-kenmerken van de verdachte, [betrokkene 1] en/of het slachtoffer. Die mogelijkheden zijn (1) contaminatie en/of artefacten van een low copy number-methode, en (2) een duidelijke derde contribuant aan (de stringente lysis-fracties van) de bemonsteringen. De deskundigen konden geen van beide mogelijkheden uitsluiten. De context van de zaak en de resultaten van het tactische en technische opsporingsonderzoek brachten het hof tot het oordeel dat de hierboven onder (2) genoemde mogelijkheid dermate onwaarschijnlijk was, dat die moest worden verworpen. Over die context en over de resultaten van het tactische en technische opsporingsonderzoek hebben de DNA-deskundigen zich vanzelfsprekend niet uitgelaten.

81. Mijn conclusie luidt dat het hof weliswaar van het bewijsoordeel van de rechtbank is afgeweken, maar naar de kern genomen uitsluitend op het zogeheten ‘activiteitenniveau’ voor de evaluatie van het bewijs. Het hof heeft zich – op dat niveau – de vraag gesteld welke van de mogelijke scenario’s de aangetroffen sporen per saldo het beste kon verklaren. Het scenario waarin niet (alleen) de verdachte, maar (ook nog) een andere dader [slachtoffer] heeft verkracht en gedood achtte het hof in het licht van de omstandigheden van het geval veel onwaarschijnlijker dan het scenario waarin alleen de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan de verkrachting en de doodslag. Daarover straks meer. Voor nu geldt dat de deskundigen De Blaeij, Koopman, Eikelenboom, Buckleton en Perlin geen uitspraken hebben gedaan over de evaluatie van het bewijs op dat niveau, maar uitsluitend op bronniveau en sub-bronniveau. Het hof heeft hun mededelingen zoals gezegd niet anders gewaardeerd dan de rechtbank heeft gedaan, en het hof was dan ook niet verplicht hen ambtshalve op te roepen. De tweede deelklacht faalt.

82. In verband met het voorgaande behoeft nog één punt correctie. Anders dan de steller van het middel naar voren brengt was het procesdossier van het hof niet gelijk aan, maar nóg omvangrijker dan dat van de rechtbank. Juist over de evaluatie van het bewijs op het activiteitenniveau heeft het hof zich laten voorlichten door twee andere DNA-deskundigen: J. Herbergs van The Maastricht Forensic Institute (TMFI) en J. Whitaker van het Engelse Principal Forensic Services (PFS). Bewijsmiddel 39 is daarvan de vrucht.

83. Ten slotte dit. Ik wijs er ten overvloede op dat het gerechtshof, evenals trouwens de rechtbank, vakkundig heeft uiteengezet op basis van welke overwegingen het tot zijn bewijsoordelen is gekomen. Met het oog op de rechtsoverwegingen in het geciteerde arrest HR 16 oktober 2018, E:1943, kan in elk geval worden gezegd dat het hof zich van zijn motiveringstaak heeft gekweten.

84. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

85. Het tweede en derde middel behelzen motiveringsklachten over de bewezenverklaring en de verwerping van verweren. Het tweede middel komt onder meer op tegen (1) de (hierboven in paragraaf 76 geciteerde) motivering van de verwerping van het bewijsverweer over de aanwezigheid van celmateriaal van een onbekende derde (man) in de bemonsteringen, alsmede tegen (2) de verwerping van het verweer dat er geen eenduidig verband is tussen de DNA-sporen en de misdrijven. Het derde middel klaagt over de bewezenverklaring van de bestanddelen (seksueel) ‘binnendringen’ en ‘dwang’ (tot het ondergaan van seksueel binnendringen) in de onder 1 tenlastegelegde verkrachting. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

86. Zoals gewoonlijk bij motiveringsklachten over de bewijsvoering dient vooropgesteld te worden dat in cassatie slechts beperkt ruimte is voor de toetsing van het bewijsoordeel van de feitenrechter en van de motivering die hij daaraan ten grondslag heeft gelegd. In deze zaak klemt dat temeer. De verdediging heeft in de twee voorafgaande instanties ruimschoots gebruik gemaakt van de gelegenheid om de samenstelling van het procesdossier te beïnvloeden en om haar visie te geven op het daarin opgenomen feitenmateriaal. De feitenrechters hebben in deze zaak dat materiaal grondig onderzocht en daarvan blijk gegeven in uitvoerige bewijsoverwegingen. Het is dan niet meer aan de cassatierechter om zijn visie op het bewijs – zonder enig feitenonderzoek, waarvoor in cassatie immers geen ruimte is – in de plaats te stellen van die van de feitenrechter. Uitsluitend de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering kan in cassatie worden beoordeeld.

87. De steller van de middelen heeft de begrijpelijkheid van bepaalde stappen in de bewijsredenering van het hof ter toetsing daarvan aan de Hoge Raad voorgelegd. Hieronder zal ik uitleggen waarom de bewijsmotivering van het hof deugt. Ik loop de bewijsredenering van het hof daartoe puntsgewijs langs, en bespreek in die volgorde de daartegen opgeworpen klachten.

88. In de eerste plaats wijst de steller van het middel erop dat in strafzaken waarin “DNA-materiaal het hart van de bewijsvoering vormt”[68] de vraag of een bewijsmotivering toereikend is zich moeilijk in algemene zin laat beantwoorden. Daarin heeft de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde. Het is daarom wellicht goed om hier te benadrukken dat er geen regel van bewijsrecht is die inhoudt dat het daderschap van de verdachte niet mag worden gebaseerd op uitsluitend DNA-bewijs.[69]

89. In de voorliggende zaak leunt het bewijsoordeel van het hof zwaar op het resultaat van DNA-onderzoek van de drie bemonsteringen die ik in de inleiding heb opgesomd. Met toepassing van een low copy number (LCN)-methode zijn van (de stringente lysis-fracties van) die bemonsteringen onvolledige, complexe mengprofielen bepaald.^[70],[71]

90. Op bepaalde plaatsen (loci) van het DNA dat in die bemonsteringen aanwezig was, werden vijf verschillende DNA-kenmerken (allelen) waargenomen. Omdat ieder persoon hooguit twee verschillende kenmerken per locus kan doneren, hebben de deskundigen aangenomen dat minstens drie personen hebben bijgedragen aan het spoor. Die aanname komt tot uitdrukking in de berekening van de bewijswaarde (likelihood ratio) van het mengprofiel. Daartoe worden namelijk telkens twee hypothesen opgesteld. Vervolgens wordt beoordeeld in welke mate het geëvalueerde DNA-mengprofiel beter wordt voorspeld door de ene hypothese dan door de andere hypothese. In die twee hypothesen worden dan ook steeds drie personen betrokken. In die mengprofielen werden bovendien relatief veel DNA-kenmerken waargenomen waarover ook de verdachte beschikt. Ten slotte moest ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [betrokkene 1] , de vriend van [slachtoffer] , aan het DNA-mengsel had bijgedragen. Al deze overwegingen komen terug in de volgende twee hypothesen: (1) het mengsel bevat DNA van de verdachte, [betrokkene 1] en een onbekende, niet-verwante persoon, en (2) het mengsel bevat DNA van [betrokkene 1] en twee onbekende, niet-verwante personen.

91. Omtrent het spoor uit het kruis van de slip (AUA106#02) citeert het hof NFI-deskundige Koopman. Zij rapporteerde (op basis van calculaties met bijvoorbeeld LRmix Studio) “dat de bevindingen van vergelijkend DNA-onderzoek tussen de 1 miljard en 6 miljard keer waarschijnlijker zijn als de bemonstering DNA van verdachte, [betrokkene 1] en van een onbekende, niet aan hen verwante persoon bevat dan wanneer de bemonstering DNA van [betrokkene 1] en van twee onbekende, niet aan hem of aan de verdachte of aan elkaar verwante personen bevat.”[72]

92. Onder de gegeven omstandigheden heeft het hof hieruit kunnen afleiden dat dit spoor celmateriaal van onder meer de verdachte bevat. Op gelijke wijze heeft het hof diezelfde conclusie kunnen trekken ten aanzien van de twee andere sporen. In samenhang hiermee heeft het hof kunnen concluderen dat de verdachte tevens de bron was van het haarspoor op de (gladde) jas van het slachtoffer.

93. Dat deze sporen het resultaat zijn van de toepassing van een low copy number-methode heeft het hof niet op andere gedachten gebracht. In weerwil van al hetgeen door de verdediging ter terechtzitting was aangevoerd (en in cassatie kort herhaald),[73] is dat niet onbegrijpelijk. Met de onzekerheid die aan deze methode inherent is, werd immers al rekening gehouden bij de calculaties van de bewijswaarden.

94. In de schriftuur wordt wederom een gewichtig punt gemaakt van het aantal van de donoren in de drie bemonsteringen.[74] Daarover was ten overstaan van het hof een bewijsverweer gevoerd. De verdediging heeft betoogd dat er sterke aanwijzingen zijn dat in die DNA-mengsels ook celmateriaal aanwezig is van een onbekende derde persoon (een man), die mogelijk de dader is van de verkrachting en de doodslag van [slachtoffer] . ’s Hofs verwerping daarvan is ontoereikend gemotiveerd, zo luidt de klacht.

95. Hetgeen het hof hierover heeft overwogen heb ik hiervoor bij de bespreking van het eerste middel al aangehaald.^[75]Ik verwijs wederom naar paragraaf 76 hierboven.

96. Zoals hiervoor uiteengezet hebben de deskundigen in de door hen getoetste hypothesen over de samenstelling van de drie DNA-mengsels telkens drie personen betrokken. Het hof heeft niet reeds hieruit de conclusie getrokken dat er mogelijk een derde persoon was die het slachtoffer heeft verkracht en vermoord. Dat het hof die conclusie niet heeft getrokken is verre van onbegrijpelijk. De enige reden voor het betrekken van drie personen in de getoetste hypothesen is namelijk het meermalen aantreffen van vijf allelen op een locus van de DNA-mengsels. Zo kwam het hof vanzelf voor de vraag te staan wat daarvan de oorzaak is.

97. In dat verband is van belang dat in de replica’s die van de bemonsteringen zijn vervaardigd een relatief gering aantal DNA-kenmerken is waargenomen die niet overeenkomen met de DNA-kenmerken van de verdachte, [betrokkene 1] en/of het slachtoffer. Ik noem dat de ‘extra’ DNA-kenmerken.

98. Over dit onderwerp is ter terechtzitting in eerste aanleg omstandig gedebatteerd.^[76]Twee mogelijke oorzaken voor die extra kenmerken zijn in ogenschouw genomen. Dat zijn:

(1)contaminatie en/of artefacten van een low copy number-methode in, en

(2) een duidelijke derde contribuant aan

(de stringente lysis-fracties van) de bemonsteringen.

Ik gebruik onder (2) de woorden een ‘duidelijke derde contribuant’ om deze mogelijke oorzaak te onderscheiden van die onder (1). Ook de mogelijke oorzaak die is omschreven onder (1) maakt namelijk – in essentie – melding van een derde contribuant, maar dan als het gevolg van contaminatie, leidend tot allele drop-in. Als bij de bemonstering van, het bewaren van, dan wel bij het onderzoek aan het spoor zeer weinig humaan celmateriaal wordt opgedaan uit de ‘omgeving’, als gevolg waarvan een of meer extra DNA-kenmerken in het spoor kunnen worden teruggevonden, betreft dat namelijk ook een derde persoon/contribuant. Dat is dan een werkelijk bestaand persoon die niets met het misdrijf te maken heeft. Hieruit volgt – het zij herhaald – dat het toetsen van hypothesen waarin het DNA-mengsel wordt toegeschreven aan drie personen, niet betekent dat die derde persoon (als die er werkelijk is) in enige relatie staat tot het delict.

99. Koopman en Eikelenboom konden geen van beide mogelijkheden uitsluiten. Koopman vond “contaminatie wellicht toch de meest reële verklaring voor het aantreffen van extra pieken. Een persoon kan overigens een man of een vrouw zijn,” terwijl Eikelenboom contaminatie in met name de stringente lysis-fractie niet snel verwachtte, hoewel ook daarin epitheelcellen[77] kunnen ‘doorlekken’.

100. Zoals gezegd heeft het hof geoordeeld “dat aan de aanwezigheid van slechts enkele DNA-kenmerken die niet passen in het profiel van verdachte en de vriend van het slachtoffer [betrokkene 1] , geen, de verdachte ontlastende, doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Er kan niet worden vastgesteld dat de enkele DNA-kenmerken toe te schrijven zijn aan een persoon, of personen, en contaminatie, artefacten of samenstellingen daarvan kunnen er de oorzaak van zijn.”

101. Dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk. Ik wijs andermaal op de vaststelling van het hof dat vanwege de manier waarop in 1995 sporen werden bemonsterd, bewaard en onderzocht, bij de interpretatie van de resultaten van DNA-onderzoek rekening moet worden gehouden met een verhoogde kans op contaminatie. Bij de toepassing van een LCN-methode moet dus tevens rekening worden gehouden met een verhoogde kans op het fenomeen van allele drop-in. Andere artefacten van de LCN-methode, allele drop-outs, hebben zich in elk geval aantoonbaar voorgedaan. Zoals gezegd kunnen de deskundigen mede daardoor geen van de twee genoemde mogelijke oorzaken voor de weinige extra DNA-kenmerken uitsluiten. Dat was wellicht anders geweest als er in de replica’s (i) méér extra DNA-kenmerken, en (ii) méér van dezelfde extra DNA-kenmerken waren aangetroffen, zodat daarvan wél mocht worden aangenomen dat het één persoon betrof, eventueel met meer zekerheid een man. Nu echter aan de hand van de gevonden extra DNA-kenmerken niet kon worden gediscrimineerd tussen mogelijke oorzaak (1) en mogelijke oorzaak (2), kan evenmin worden volgehouden dat het aantreffen van die extra kenmerken een aanwijzing vormde voor mogelijke oorzaak (2). Het hof mocht die enkele mogelijkheid passeren.

102. Daarnaast mocht het hof bij de vorming van zijn oordeel in aanmerking nemen dat de resultaten van DNA-onderzoek aan de sporen in elk geval wel zéér duidelijk wezen in de richting van de verdachte als donor aan de mengsels, terwijl er verder geen enkele aanwijzing van tactische of technische aard bestond voor een tweede of andere dader van de verkrachting en/of de doodslag. Op dat laatste kom ik terug.

103. Hiermee heeft het hof toereikend inzicht gegeven in de gronden voor zijn oordeel dat de verdachte celmateriaal heeft achtergelaten in de genitale zone van het slachtoffer, en een haarspoor op haar jas.

104. We zijn thans op het punt aanbeland waarop het hof in zijn motivering overstapt van de bespreking van het bronniveau naar die van het activiteitenniveau. De vraagt luidt niet meer: van wie is het celmateriaal afkomstig? De vraag die nu voorligt luidt: hoe en wanneer zijn de sporen ontstaan? Wat is hun relatie tot het delict?

105. Meer in het algemeen. Het is de taak van de feitenrechter om de gebeurtenis waarop de tenlastelegging het oog heeft te reconstrueren en wel aan de hand van de sporen die deze gebeurtenis heeft teweeggebracht, hetzij in de buitenwereld (biologische sporen, vingersporen, werktuigsporen), hetzij in het bewustzijn van verdachten en getuigen.^[78]Hypothesen over het ontstaan van die sporen, in dit verband vaak scenario’s genoemd, dienen zich aan. Dat begint al bij de tenlastelegging. Die is immers opgesteld met een scenario in gedachten. Eventueel presenteert de verdediging op haar beurt ook een scenario; bijvoorbeeld een scenario waarin (i) de sporen niet van de verdachte afkomstig zijn, dan wel (ii) de sporen niet zijn gerelateerd aan het delict. Vervolgens toetst de rechter die scenario’s. Vragen die opkomen zijn: hoe waarschijnlijk is het scenario op zichzelf? In hoeverre vindt het scenario steun in de sporen? Verwacht je deze sporen aan te treffen als het scenario waar is? En hoe verhoudt dit alles zich tot de andere scenario’s?

106. De proceshouding van de verdachte vervult hierin een gewichtige rol. Als de verdachte het tenlastegelegde betwist en daartoe een (‘alternatief’) scenario aandraagt dat niet strookt met een bewezenverklaring, zal de rechter ook dit scenario moeten onderzoeken. Een voorbeeld is het verweer dat het aangetroffen celmateriaal van de verdachte het gevolg moet zijn geweest van vrijwillig seksueel contact van de verdachte met [slachtoffer] in de week voorafgaande aan haar vermissing. Bij die gang van zaken kan het aantreffen van verdachte’s celmateriaal (inderdaad) worden verwacht. Dit scenario geeft echter géén goede verklaring voor het gevonden haarspoor, want het is onwaarschijnlijk dat de haar al die tijd op de jas is blijven zitten. Bovendien achtte het hof – onder verwijzing naar getuigenverklaringen – het scenario van een vrijwillig seksueel contact op zichzelf reeds onwaarschijnlijk, mede vanwege [slachtoffer] ’s doen en laten, en haar bezigheden van de laatste week.

107. In sommige gevallen is een door de verdediging aangedragen alternatief scenario dermate onwaarschijnlijk dat de rechter kan volstaan met slechts een overweging van dien aard. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke bespreking behoeft, aldus oordeelde de Hoge Raad in 2010.[79]

108. Onder deze laatste categorie van gevallen schaar ik het – van de zijde van de verdediging – enkele opperen van alternatieve scenario’s die weliswaar niet volstrekt onmogelijk zijn, en die een (onschuldige) verklaring geven voor de aangetroffen sporen, maar die op zichzelf beschouwd zeer onwaarschijnlijk zijn en waarvoor géén aanwijzingen bestaan. Hoe waarschijnlijk is het bijvoorbeeld dat [slachtoffer] – in de vroege ochtend en op weg naar haar werk – op verzoek van de verdachte van haar fiets is gestapt en vrijwillig met de verdachte voor seks de bosjes is ingegaan? Hoe waarschijnlijk is het dat iemand als de verdachte wel zijn celmateriaal in de genitale zone van [slachtoffer] deponeert, maar niet seksueel bij haar is binnengedrongen? Hoe waarschijnlijk is het dat de verdachte [slachtoffer] in de vroege ochtend van haar fiets sleurt, haar in de bosjes verkracht en achterlaat, en dat een buitenstaander haar onmiddellijk daarna vermoordt? Zou het hof dergelijke scenario’s uitdrukkelijk moeten bespreken omdat in de bewijsvoering anders ‘hiaten’ blijven bestaan?

109. Op dit punt aangekomen is het van belang om de resterende, in het tweede en derde middel ontwikkelde klachten onder de loep te nemen. De steller van het middel acht het “onduidelijk wat het door het hof gesuggereerde verband is tussen enerzijds het aantreffen van dat DNA-materiaal en anderzijds het gewelddadige om het leven brengen van het slachtoffer.”^[80]Met het derde middel komt hij op tegen de bewezenverklaring van de bestanddelen (seksueel) ‘binnendringen’ en ‘dwang’ (tot het ondergaan van seksueel binnendringen) in de onder 1 tenlastegelegde verkrachting. Daarvoor bestaat geheel geen bewijs, aldus vat ik de toelichting op het middel samen.

110. Voor zover de steller van het middel daarmee betoogt dat er geen rechtstreeks bewijs is voor tenlastegelegde bestanddelen als ‘het seksueel binnendringen van het lichaam’ van het slachtoffer, voor daartoe uitgeoefende ‘dwang’ en voor de toepassing van dodelijk geweld, telkens begaan door de verdachte, onderschrijf ik zijn betoog. ‘Direct’ bewijs is in het bestreden arrest inderdaad niet te vinden. Dat staat echter niet in de weg aan een veroordeling. Het bewijsrecht stelt niet de eis dat het bewijs van het tenlastegelegde alleen kan worden geleverd door bewijsmiddelen waarvan de inhoud een-op-een correspondeert met bestanddelen van het tenlastegelegde delict. De rechter mag redeneren over bewijs; hij mag gevolgtrekkingen verbinden aan feiten en omstandigheden waarvan wettige bewijsmiddelen blijk geven. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden de rechter reden geven voor de overtuiging dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

111. Met welke feiten en omstandigheden was het hof dan (volgens zijn eigen vaststellingen) bekend? [slachtoffer] vertrok in de vroege ochtend van 6 oktober 1995 op de fiets naar haar werk. Ze is onderweg fietsend gezien.[81] Ze vond haar werk leuk om te doen.[82] Toch kwam ze niet aan. Zeven weken later werd haar lichaam in een bosperceel gevonden. Ze is – onbetwist in cassatie – door geweld om het leven gebracht, naar mag worden aangenomen reeds in de vroege ochtend van 6 oktober 1995. Haar lichaam was versleept en het lag verstopt onder snoeiafval. Celmateriaal van de verdachte werd in haar kruis aangetroffen, gedeponeerd in de vroege ochtend van 6 oktober 1995. Een schaamhaar/lichaamshaar van de verdachte werd op de jas van [slachtoffer] aangetroffen, eveneens gedeponeerd ten tijde van de delicten. Er is géén spoor dat met een bepaalde mate van waarschijnlijkheid aan een ander moet worden toegeschreven. Gegeven deze randvoorwaarden is de ruimte voor alternatieve scenario’s uiterst beperkt.

112. Kennelijk heeft het hof zich afgevraagd door welk plausibel ander scenario dan dat van de tenlastelegging de sporen goed kunnen worden verklaard. Vermoedelijk heeft het hof zich daarbij onder meer de vragen gesteld die ik hiervoor in paragraaf 108 opsomde. Zelfs met de hulp van de (zeer actieve) verdediging kon het hof geen plausibel ‘alternatief’ opstellen. Het hof kwam vervolgens tot de slotsom “dat het slachtoffer niet vrijwillig met de verdachte is meegegaan, dat zij het seksueel contact met verdachte onder dwang heeft ondergaan en dat voor, tijdens en/of na deze verkrachting dusdanig geweld is toegepast dat het slachtoffer om het leven is gekomen.”

113. Alle klachten stuiten af op de begrijpelijkheid van dit oordeel. De middelen falen dus.

114. Het vierde middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2017 en het bestreden arrest aan nietigheid lijden, omdat verscheidene processtukken zich niet bij de stukken van het geding bevinden.

115. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel blijkt uit de stukken van het geding het volgende. Na ontvangst van een afschrift van het dossier heeft de raadsman van de verdachte zich bij schrijven van 13 augustus 2019 tot de rolraadsheer van de Hoge Raad gewend met het verzoek een dertigtal ontbrekende stukken aan hem te doen toekomen. Daarmee hangt samen zijn op 27 augustus 2019 verzonden verzoek tot verlenging van de termijn voor indiening van de cassatieschriftuur. Op 28 augustus 2019 is het overgrote deel van de verzochte stukken naar de raadsman van de verdachte verzonden. Bij een schrijven van diezelfde datum heeft de rolraadsheer laten weten de termijn voor het indienen van de cassatieschriftuur met twee weken te verlengen, namelijk tot en met 14 oktober 2019. Op 3 oktober 2019 heeft de raadsman om de volgende nog ontbrekende stukken verzocht:

“(i) de pleitaantekeningen van mr. Knoester en mr. Van der Hut ter gelegenheid van de regiezitting d.d. 17 maart 2017, welke blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep (p.7-8) aldaar zijn voorgedragen;

(ii) het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 juni 2018 (waarnaar wordt verwezen op p, 1 van het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 28 augustus 2018);

(iii) de pleitaantekeningen van mr. Knoester en mr. Van der Hut ter gelegenheid van de inhoudelijke behandeling d.d. 30 augustus 2018, welke blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep (p. 32-37) aldaar zijn voorgedragen;

(iv) het proces-verbaal van de uitspraak in hoger beroep d.d. 9 oktober 2018;

(v) de pagina’s 35 t/m 40 van het arrest van het Hof d.d. 9 juni 2018;

(vi) de pagina’s 11 en 12 van de aanvulling bewijsmiddelen d.d. 23 mei 2019, en;

(vii) eventueel: de pagina’s 35 e.v. van de aanvulling bewijsmiddelen d.d. 23 mei 2019 (ik kan niet goed overzien of de aanvulling bewijsmiddelen inderdaad op pagina 34 eindigt, zoals het aan mij toegezonden exemplaar).”

116. De onder (ii) tot en met (iv) genoemde stukken zijn op diezelfde datum naar de raadsman verzonden. Vervolgens is de cassatieschriftuur op 11 oktober 2019 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. De nog ontbrekende stukken zijn op 22 oktober 2019 opgevraagd bij het hof. Namens de rolraadsheer van de Hoge Raad zijn die stukken, na de ontvangst ervan ter griffie van de Hoge Raad, op 28 oktober 2019 naar de raadsman verzonden en is hem medegedeeld dat een nadere termijn wordt verleend, namelijk tot en met 11 november 2019, teneinde hem in de gelegenheid te stellen – om na kennisneming van deze stukken – de eerder ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel een of meer middelen in te trekken. Van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt.

117. Uit het voorgaande volgt dat de klacht niet meer opgaat. Het middel faalt.

118. Het vijfde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de cassatiefase is overschreden.

119. Namens de verdachte, die gedetineerd is, is op 19 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 29 mei 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van zes maanden met ruim vijf weken is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering. De Hoge Raad zal deze overschrijding niet meer door een voortvarende behandeling van de zaak kunnen compenseren. Overigens zal de Hoge Raad ook niet meer binnen de uitspraaktermijn van zestien maanden uitspraak kunnen doen. De Hoge Raad kan de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.

120. Het middel slaagt.

De namens de benadeelde partijen ingediende middelen

121. Als gezegd heeft het hof de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] niet‑ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen van [benadeelde 3] en [benadeelde 4] afgewezen. Mr. Korver heeft namens [benadeelde 4] één middel van cassatie en namens [benadeelde 1] en [benadeelde 2] (gezamenlijk) twee middelen van cassatie voorgesteld. Een namens de verdachte in reactie daarop opgesteld verweerschrift is op 19 maart 2020 ter griffie bij de Hoge Raad ingekomen.

122. Alvorens aan eventuele bespreking van deze middelen toe te komen, dient te worden beoordeeld of de Hoge Raad kan overgaan tot de behandeling van de namens de benadeelde partijen naar voren gebrachte middelen. Ik werp die vraag op omdat het cassatieberoep namens de verdachte bij akte van 8 oktober 2019 (tijdig) partieel is ingetrokken, namelijk voor zover het de beslissingen van het hof tot (i) niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] in hun vorderingen, en (ii) afwijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 3] en [benadeelde 4] betreft. De benadeelde partij is in beginsel op grond van artikel 437 lid 3 Sv bevoegd om middelen van cassatie te doen indienen over een rechtspunt dat haar vordering betreft,[83] zij het dat daarvoor noodzakelijk is dat de verdachte of het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld. De vraag is echter wat de consequentie is in geval van intrekking van dat cassatieberoep voor zover het (een gedeelte van) de beslissingen aangaande de vordering(en) van de benadeelde partij(en) betreft. Kan de Hoge Raad in een zodanig geval tot de bespreking van de namens de benadeelde partij ingediende middelen overgaan?

123. Onlangs besteedde mijn voormalige ambtgenoot Knigge uitvoerig aandacht aan de vraag of de Hoge Raad kan toekomen aan de beoordeling van een namens de benadeelde partij ingediende schriftuur ingeval (deel)beslissingen die betrekking hebben op de vorderingen van de benadeelde partijen van het cassatieberoep zijn uitgesloten. Knigge achtte een beperking van het cassatieberoep met betrekking tot zogezegd de gehele beslissing over de vordering van de benadeelde partij toelaatbaar, ondanks de met die beperking samenhangende en door hem als onwenselijk aangeduide consequentie dat de benadeelde partij met lege handen komt te staan.[84] Wel staat hij afkeurend tegenover de uitzondering van het cassatieberoep van deelbeslissingen aangaande de vordering van de benadeelde partij.[85] Aan een inhoudelijke beoordeling van deze zaak is de Hoge Raad niet toegekomen, omdat pas na de publicatie van de conclusie van Knigge bleek dat het cassatieberoep in zijn geheel was ingetrokken.

124. Mijn ambtgenoot Hofstee heeft daarin aanleiding gezien om in een conclusie van 3 maart 2020 de rechtsvragen en standpunten van Knigge nog eens aan de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak voor te leggen, zij het dat hij zich heeft beperkt tot de toelaatbaarheid van de intrekking van het cassatieberoep voor zover het de gehele beslissing over de vordering van de benadeelde partij betreft, zoals in het onderhavige geval ook aan de orde is.[86] Hij sluit zich, onder verwijzing naar jurisprudentie waarin daarvoor[87] – weliswaar impliciet – bevestiging lijkt te kunnen worden gevonden, aan bij het standpunt van Knigge over de toelaatbaarheid van een beperking van het cassatieberoep voor zover dat betrekking heeft op de vordering van de benadeelde partij. Aan de vervolgvraag of een dergelijke beperking, zoals Knigge stelt, als consequentie heeft dat de Hoge Raad geen acht kan slaan op een schriftuur van de benadeelde partij, wijdt hij de volgende beschouwingen:

"Daarover lijkt verschil van inzicht mogelijk. Zo verdedigde mijn ambtgenoot Harteveld dat de beperking weliswaar toelaatbaar is, en tevens bepalend is voor de omvang waarin de zaak bij een geslaagd beroep van de insteller van het cassatieberoep dient te worden teruggewezen, maar ook meende hij dat die begrenzing van de omvang van het cassatieberoep niet aan de benadeelde partij de mogelijkheid ontneemt om een schriftuur in te dienen en die door de Hoge Raad te doen beoordelen.[88] In vergelijkbare zin begrijp ik Van Dorst.[89]

32. Wellicht kan nog worden betoogd dat de wettekst, in het bijzonder die van art. 437, derde lid, Sv, op zichzelf beschouwd, toelaat om de bevoegdheid van de benadeelde partij tot het indienen van een schriftuur, en in het verlengde daarvan de bevoegdheid van de Hoge Raad die schriftuur te beoordelen, niet afhankelijk te stellen van de omvang van het cassatieberoep. Die bevoegdheid zou dan – gezien de wettekst – afhankelijk kunnen worden gesteld van slechts de omstandigheid of in de desbetreffende zaak een cassatieberoep aanhangig is gemaakt. Het komt mij echter voor dat een dergelijk, enkel op een uitleg van die wettekst gebaseerd betoog niet goed valt te rijmen met de systematiek van het cassatieberoep in strafzaken. Naar bestendige rechtspraak bepalen het cassatieberoep en de daarop aangebrachte beperkingen in hoeverre de bestreden uitspraak aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen.[90] De Hoge Raad mag nu eenmaal – in de woorden van Van Dorst – “slechts kennis nemen van de zaak binnen de perken die zijn aangegeven door degene die in beroep is gekomen”.[91] Het is, zo vermoed ik, ook deze systematiek die doorslaggevend is geweest voor het oordeel van de Hoge Raad dat een schriftuur van de benadeelde partij niet kan worden beoordeeld als de verdachte niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep of als (bij art. 80a RO) het cassatieberoep niet-ontvankelijk is: omdat er in dat geval geen uitspraak is die aan het inhoudelijke oordeel van de Hoge Raad is onderworpen, kan hij ook niet toekomen aan een beoordeling van klachten van de benadeelde partij over zo een uitspraak. Ruimte om ten aanzien van het op toelaatbare wijze in omvang beperkte cassatieberoep anders te oordelen, zie ik niet. Zou de Hoge Raad zich wel bevoegd achten de schriftuur van de benadeelde partij te beoordelen, dan zou dat er immers toe kunnen leiden dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd wat betreft een beslissing die niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen.

33. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de benadeelde partij wier vordering in de bestreden uitspraak in het geheel niet is toegewezen door de verdachte in cassatie eenvoudig buitenspel kan worden gezet.[92] Met Knigge meen ik dat deze situatie op zichzelf niet wenselijk is. Maar ook onderschrijf ik bij de huidige stand van zaken zijn standpunt dat deze consequentie moet worden beschouwd als een uitvloeisel van de keuze van de wetgever om de benadeelde partij niet zelf het recht te geven om beroep in cassatie in te stellen.”

125. Mij rest naar mijn inzicht weinig anders dan de doordachte conclusies van Knigge en Hofstee te onderschrijven.[93] Met betrekking tot de onwenselijkheid van het op deze wijze ‘buitenspel’ zetten van de benadeelde partij wil ik er nog wel op wijzen dat met name een benadeelde partij wiens vordering is afgewezen op deze manier definitief de pas wordt afgesneden.[94] Dat de wetgever dit inmiddels ook onwenselijk acht, kan worden opgemaakt uit de (ontwerp)memorie van toelichting bij het ontwerpwetsvoorstel tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering.[95] In het kader daarvan is voorgesteld om de benadeelde partij de mogelijkheid te bieden zelfstandig cassatieberoep in te stellen, ongeacht of de verdachte dan wel het openbaar ministerie in cassatie is gegaan. Dat zou overigens ook gelden indien haar vordering deels is afgewezen of niet-ontvankelijk is verklaard.[96] Voor die laatste gevallen geldt ook nu overigens al dat na uitsluiting van diens vordering van het cassatieberoep nog wel de mogelijkheid openstaat om haar zaak aanhangig te maken bij de civiele rechter.[97]

126. Uit het voornemen van de wetgever kan niet méér worden opgemaakt dan dat de wetgever deze situatie eveneens onwenselijk oordeelt. Aanleiding om bij de huidige stand van de wetgeving af te wijken van het uitgangspunt dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij in het strafproces een accessoir karakter heeft, zie ik niet.[98]

127. Toegepast op het onderhavige geval brengt het voorgaande mee dat de middelen die namens de benadeelde partijen zijn ingediend niet kunnen worden beoordeeld. Die middelen hebben namelijk betrekking op beslissingen die niet aan het oordeel van de Hoge Raad zijn onderworpen.

Slotsom

128. Alle namens de verdachte aangevoerde middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 RO ontleende motivering, behoudens het vijfde middel, dat doel treft.

129. De middelen van de benadeelde partijen hebben betrekking op een beslissing die niet aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen en dienen daarom onbesproken te blijven.

131. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

132. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering van die gevangenisstraf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

[1] Bij een verwijzing in de voetnoten naar het ‘arrest’ (met paginanummer), wordt het bestreden arrest van 9 oktober 2018 bedoeld. Bij een verwijzing naar ‘bewijsmiddel’ (met nummer) betreft dat telkens de bewijsmiddelen die zijn opgesomd in de aanvulling d.d. 23 mei 2019 op het arrest van 9 oktober 2018.

[2] Arrest, p. 7-10; bewijsmiddel 1 (p. 4): proces-verbaal technisch onderzoek d.d. 18 januari 1996; bewijsmiddel 2: proces-verbaal d.d. 20 maart 2014 ten behoeve van pro-formazitting.

[3] Arrest, p. 11.

[4] Arrest, p. 12, en bewijsmiddel 28: het NFI-rapport van T.J.P. de Blaeij d.d. 18 december 2012, forensisch dossier (deel 3), bijlage 61.

[5] Arrest, p. 13.

[6] Arrest, p. 15.

[7] Zie bovendien: onderdeel G van de bewijsmotivering, dat volledig betrekking heeft op de doodsoorzaak, p. 62-64 van het arrest. Voorts: arrest, p. 10, onder verwijzing naar het sectieverslag d.d. 12 april 1996, forensisch dossier (deel 1), bijlage 2. Zie bewijsmiddel 14: pathologisch rapport d.d. 12 april 1996 van Visser, en zie bewijsmiddel 15: aanvullend pathologisch rapport van het NFI d.d. 28 november 2013.

[8] Bewijsmiddel 17: entomologische rapportage d.d. 27 mei 2011 van J. Huijbregts, in vervolg op de entomologische rapportage van 18 december 1995 (bewijsmiddel 16).

[9] Bewijsmiddel 22: een NFI-rapport d.d. 12 augustus 2011 van T.J.P. de Blaeij, forensisch dossier (deel 2), bijlage 13.

[10] Arrest, p. 26: verklaring Koopman, proces-verbaal van de terechtzittingen van 9 en 10 november 2015, p. 48.

[11] Arrest, p. 27: verklaring Koopman, proces-verbaal van de terechtzittingen van 9 en 10 november 2015, p. 69.

[12] Bewijsmiddel 31: verklaring van NFI-deskundige Koopman, proces-verbaal van de terechtzittingen van 9 en 10 november 2015, p. 77-78. Zie ook: arrest, p. 26: verklaring Koopman, proces-verbaal ter terechtzittingen van 9 en 10 november 2015, p. 48.

[13] Zie de opmerking van het hof bij het rapport van J. Klaver van 1 oktober 2013: “deze deskundige is nadien drs. J. Koopman genaamd, derhalve zijn Klaver en Koopman dezelfde persoon.”

[14] Zie hierover in algemene zin: K. Slooten, ‘Meer onzekerheid, maar niet minder zekerheid: de bewijswaarde en ontrafeling van DNA-mengprofielen’, Expertise en Recht 2018, afl. 5, p. 172-192.

[15] De (equivalente) begrippen ‘bewijswaarde’, ‘likelihood ratio’, ‘waarschijnlijkheidsratio’ en ‘aannemelijkheidsverhouding’ worden in deze zaak door elkaar gebruikt. Het gaat bij deze begrippen steeds om een indicatie van de waarde van het bewijs in het licht van twee contraire hypothesen. Die bewijswaarde wordt uitgedrukt in de verhouding tussen twee conditionele kansen, te weten (1) de kans op het bestaan van een bepaald onderzoeksresultaat (bijvoorbeeld de complexe mengprofielen die zijn verkregen bij de DNA-analyse) aangenomen dat een welgekozen hypothese waar is, ten opzichte van (2) de kans op het bestaan van datzelfde onderzoeksresultaat aangenomen dat een andere hypothese waar is. Met andere woorden, het gaat steeds om de vraag hoeveel maal de onderzoeksresultaten beter worden verklaard (of: ‘voorspeld’) door de ene hypothese dan door de andere hypothese. Bij een likelihood ratio van 1 verklaren de twee gekozen hypothesen het onderzoeksresultaat even goed en is het onderzoeksresultaat dus niet onderscheidend voor de gekozen hypothesen.

[16] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 29: herzien NFI-rapport d.d. 1 oktober 2013 van J. Klaver (= J. Koopman), forensisch dossier (deel 3), bijlage 62. Zie arrest, p. 12-13, en zie met name onderdeel C.1. van de bewijsoverwegingen, p. 16-19.

[17] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 34: aanvullend NFI-rapport d.d. 12 juli 2016 van J. Koopman. Zie bovendien: arrest, onderdeel C.4 van de bewijsoverwegingen, p. 21-23.

[18] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 35: schriftelijke verklaring van J.S. Buckleton d.d. 3 juni 2016; bewijsmiddel 36: schriftelijke verklaring van J.S. Buckleton d.d. 5 augustus 2016. Zie ook: arrest, onderdeel C.3 van de bewijsoverwegingen, p. 20-21.

[19] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 29: herzien NFI-rapport d.d. 1 oktober 2013 van J. Klaver (= J. Koopman), forensisch dossier (deel 3), bijlage 62. Zie arrest, p. 12-13, en zie met name onderdeel C.1. van de bewijsoverwegingen, p. 16-19.

[20] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 34: aanvullend NFI-rapport d.d. 12 juli 2016 van J. Koopman. Zie bovendien: arrest, onderdeel C.4 van de bewijsoverwegingen, p. 21-23.

[21] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 35: schriftelijke verklaring van J.S. Buckleton d.d. 3 juni 2016; bewijsmiddel 36: schriftelijke verklaring van J.S. Buckleton d.d. 5 augustus 2016. Zie ook: arrest, onderdeel C.3 van de bewijsoverwegingen, p. 20-21.

[22] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 29: herzien NFI-rapport d.d. 1 oktober 2013 van J. Klaver (= J. Koopman), forensisch dossier (deel 3), bijlage 62. Zie arrest, p. 12-13, en zie met name onderdeel C.1. van de bewijsoverwegingen, p. 16-19.

[23] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 34: aanvullend NFI-rapport d.d. 12 juli 2016 van J. Koopman. Zie bovendien: arrest, onderdeel C.4 van de bewijsoverwegingen, p. 21-23.

[24] Voetnoot D.A.: zie ook bewijsmiddel 35: schriftelijke verklaring van J.S. Buckleton d.d. 3 juni 2016; bewijsmiddel 36: schriftelijke verklaring van J.S. Buckleton d.d. 5 augustus 2016. Zie ook: arrest, onderdeel C.3 van de bewijsoverwegingen, p. 20-21.

[25] Arrest, p. 10, en p. 39-43, onder D; arrest, p. 44-45 (onder E.1); bewijsmiddel 18: forensisch raam-proces-verbaal d.d. 18 maart 2014; bewijsmiddel 19: rapport van het Gerechtelijk Laboratorium d.d. 22 juli 1996, forensisch dossier (deel 1), bijlage 3; bewijsmiddel 20: NFI-rapport d.d. 1 februari 2001 van A.D. Kloosterman, forensisch dossier (deel 1) bijlage 4; bewijsmiddel 27: NFI-rapport d.d. 16 maart 2017 van P.E. de Vreede.

[26] Arrest, p. 40, onder D.2.

[27] Weergave in mijn woorden van de overwegingen in het arrest, p. 45, bovenste helft (onderdeel E.1, sub II).

[28] Bewijsmiddel 21: NFI-rapport d.d. 15 juli 2011 van A.D. Kloosterman, betreffende autosomaal en mitochondriaal DNA-onderzoek, forensisch dossier (deel 2), bijlage 12; bewijsmiddel 24: NFI-rapport d.d. 19 maart 2012 van P.E. de Vreede, forensisch dossier (deel 2), bijlage 26; arrest, p. 11.

[29] In de zogeheten ‘control region’ in het mitochondriaal DNA van dit haarspoor konden van negen polymorfe fragmenten de kenmerken worden bepaald, en die kwamen alle overeen met de kenmerken van het mitochondriaal DNA van de verdachte op die plaatsen. Een sterk profiel, aldus Dieltjes, dat door hem niet werd aangetroffen in de EMPOP-databank die in beheer is bij prof. Parson van de medische universiteit te Innsbruck. Dat zegt iets over de (betrekkelijk geringe) frequentie waarmee dit mitochondriaal DNA-profiel onder de bevolking voorkomt. Zie arrest, p. 41-43, onder D.4 (RC-verklaring Dieltjes d.d. 12 juni 2014) en D.5 (verklaring Dieltjes ter terechtzitting van 9 november 2015).

[30] Bewijsmiddel 25: een herzien NFI-rapport d.d. 6 november 2013, vergelijkend mitochondriaal DNA-onderzoek (mtDNA), van J.L.W. Dieltjes, forensisch dossier (deel 3), bijlage 60; arrest, p. 13, p. 40-41, onder D.3.

[31] Bewijsmiddel 26: de verklaring van J.L.W. Dieltjes, proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 9 november 2015, p. 65-66; arrest, p. 41-43, onder D.4 (RC-verklaring Dieltjes d.d. 12 juni 2014) en D.5 (verklaring Dieltjes ter terechtzitting van 9 november 2015).

[32] Arrest, p. 51-52, onderdeel E.3.

[33] Arrest, p. 52-59, onderdeel E.4-E.8.

[34] Bewijsmiddel 2: proces-verbaal d.d. 20 maart 2014 ten behoeve van pro-forma-zitting.

[35] Bewijsmiddel 2: proces-verbaal d.d. 20 maart 2014 ten behoeve van pro-forma-zitting. Zie bovendien arrest, p. 14, onder B.2.

[36] Bewijsmiddel 11: verklaring De Bont d.d. 15 november 1995; bewijsmiddel 2: proces-verbaal d.d. 20 maart 2014 ten behoeve van pro-forma-zitting; arrest, p. 13, onder B.1.

[37] Bewijsmiddel 32: proces-verbaal van RC-verhoor d.d. 9 september 2014.

[38] Bewijsmiddel 33: proces-verbaal van de terechtzittingen van 9 en 10 november 2015, pag. 109.

[39] Arrest, p. 60-62, onderdeel F van de bewijsmotivering.

[40] Arrest, p. 62.

[41] Het arrest maakt melding van de rapportage van Eikelenboom in onderdeel C.2 van de bewijsoverwegingen, p. 19-20, onder aanhaling van het IFS-rapport van R. Eikelenboom en J. van der Meij d.d. 20 september 2015, opgenomen in het procesdossier, 92 pagina’s plus 2 bijlagen, p. 87-90 van dat rapport. Ik geef de resultaten van Eikelenboom (althans TrueAllele) schematisch weer:

[42] Arrest, onderdeel C.2 van de bewijsoverwegingen, p. 20.

[43] Dat is wat Koopman bedoelt in haar RC-verklaring van 19 juni 2014 (zie arrest, p. 24): “dat er statistisch gezien geen verschil is indien een verdachte in beeld komt via tactisch onderzoek, dan wel via een DNA-databank match;”

[44] Bewijsmiddel 37: de schriftelijke beantwoording d.d. 7 juni 2016 van vragen van de verdediging door J.S. Buckleton. Zie ook arrest, onderdeel C.3 van de bewijsoverwegingen, p. 21, en zie arrest, onderdeel E.2.2 van de bewijsoverwegingen, p. 49 bovenaan.

[45] Arrest, p. 38: verklaring Koopman, proces-verbaal van de terechtzitting van 13 juni 2016, p. 23.

[46] Hetgeen is voorgevallen op de terechtzittingen van 17 maart 2017 en van 31 maart 2017 is neergelegd in één proces-verbaal.

[47] HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.39-2.48.

[48] HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.73-2.77.

[49] Buiten de terechtzitting om, maar onder toezicht van de rechter-commissaris, heeft een e-mailwisseling plaatsgehad tussen Koopman en Eikelenboom over de (juiste) toepassing van de statistische modellen waarop de genoemde applicaties zijn gebouwd. Koopman en Eikelenboom werden het niet in alle opzichten eens. Deze e-mailwisselingen zijn aan het procesdossier toegevoegd en gaven mede aanleiding tot de benoeming van Buckleton.

[50] De NFI-deskundigen De Blaeij en Koopman zijn op 9 september 2014, respectievelijk 19 juni 2014 door de rechter-commissaris gehoord. Ter terechtzitting van 9 en 10 november 2015 en 13 juni 2016 zijn de DNA-deskundigen Koopman en Eikelenboom gehoord over het door hen verrichte onderzoek en aanverwante onderwerpen. Op 13 juni 2016 is ook Buckleton (door middel van een videoverbinding) als deskundige gehoord, en dit in aanwezigheid van Koopman en Eikelenboom, die opnieuw zijn bevraagd.

[51] Zie bijv. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:464, NJ 2016/226.

[52] Tot verwerping strekkende CAG van Harteveld d.d. 17 september 2019, ECLI:NL:PHR:2019:868. Zie ook de samenhangende zaak: ECLI:NL:PHR:2019:869.

[53] Zonder pretentie van volledigheid: EHRM 15 juli 2003, nr. 44671/98 (Sigurpór Arnarsson/IJsland); EHRM 5 juli 2011, nr. 8999/07 (Dan/Moldavië); EHRM 22 november 2011, nr. 23002/07 (Lacadena Calero/Spanje); EHRM 26 juni 2012, nr. 26082/05 (Gaitanaru/Roemenië); EHRM 5 maart 2013, 36605/04 (Manolachi/Roemenië); EHRM 4 juni 2013, 10890/04 (Hanu/Roemenië); EHRM 16 september 2014, nr. 50224/07 (Mischie/Roemenië); EHRM 15 september 2015, nr. 16903/12 (Moinescu/Roemenië); EHRM 26 april 2016, nr. 22574/08 (Kashlev/Estland); EHRM 28 februari 2017, nr. 56875/11 (Manoli/Moldavië); EHRM 27 juni 2017, nr. 462036/10 (Chiper/Roemenië); EHRM 29 juni 2017, nr. 63446/13 (Lorifice/Italië); EHRM 16 juli 2019, nr. 38797/17 (Júlíus Þór Sigurþórsson/IJsland); EHRM 24 september 2019, nr. 32914/16 (Camacho Camacho/Spanje).

[54] EHRM 5 juli 2011, nr. 8999/07 (Dan/Moldavië), par. 33.

[55] EHRM 15 juli 2003, nr. 44671/98 (Sigurpór Arnarsson/IJsland), par. 36.

[56] HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440 m.nt. Kooijmans, rov. 3.9.

[57] HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:60 (beroep gemotiveerd verworpen). Zie ook de uitspraak in een samenhangende zaak: HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:59, NJ 2020/126.

[58] HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1943, NJ 2019/239 m.nt. Kooijmans.

[59] Zie bijvoorbeeld EHRM 29 juni 2017, nr. 63446/13 (Lorefice/Italië), par. 45. Zie wat betreft de Hoge Raad de overwegingen in de uitspraken van 28 januari 2020.

[60] Vonnis, p. 21-31, onder 7.2.3.

[61] Arrest, p. 50.

[62] Bewijsmiddel 37: de schriftelijke beantwoording d.d. 7 juni 2016 van vragen van de verdediging door J.S. Buckleton. Zie ook arrest, onderdeel C.3 van de bewijsoverwegingen, p. 21, en zie arrest, onderdeel E.2.2 van de bewijsoverwegingen, p. 49 bovenaan.

[63] Vonnis, p. 34-35, onder 7.3.3.

[64] Arrest, p. 50.

[65] Vonnis, p. 38-39.

[66] Arrest, p. 50-51.

[67] Vonnis, onder 7.4, p. 35-38.

[68] Zie cassatieschriftuur, p. 39.

[69] Zie bijvoorbeeld HR 2 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1064. In die zaak was het bewijs voor twee afzonderlijke delicten (een inbraak en een poging tot inbraak) telkens uitsluitend gebaseerd op een match van het DNA-profiel van de verdachte met het DNA-profiel van bloedsporen op de plaats van het delict. Ik benadrukte in mijn conclusie voorafgaande aan die uitspraak dat er geen regel van bewijsrecht is die inhoudt dat het daderschap van de verdachte niet mag worden gebaseerd op uitsluitend DNA-bewijs. De Hoge Raad deed de zaak af op de voet van art. 81 RO.

[70] Voor wie hier de weg kwijtraakt: zeer inzichtelijk is het werk van NFI-deskundige Meulenbroek: A.J. Meulenbroek, De Essenties van forensisch biologisch onderzoek. Humane biologische sporen en DNA, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009.

[71] Toelichting op termen die in deze zaak zijn gebruikt.

Van de in de vriezer geconserveerde wattenstaafjes (bemonsteringen anus) en de stukjes textiel (van het kruis van de slip) heeft het NFI opnieuw DNA geëxtraheerd. Het resultaat is een DNA-extract. Van vloeibare DNA-extracten kunnen meerdere monsters (samples) voor de analyse worden genomen.

Doordat bij onderzoek aan microscooppreparaten van deze bemonsteringen onder meer spermakoppen werden waargenomen, is door toepassing van een speciale DNA-extractietechniek, ‘differentiële lysis’ geheten, een deel van de genoemde bemonsteringen van de wattenstaafjes en de slip opgesplitst in telkens twee fracties. Dat zijn:

(1) een fractie met het DNA van (voornamelijk) spermacellen: de ‘stringente lysisfractie’ of ‘spermacelfractie’, in deze zaak ook wel afgekort tot: SF, en

(2) een fractie met het DNA van (voornamelijk) de overige cellen: de ‘milde lysisfractie’ of ‘niet-spermacelfractie’ genoemd, in deze zaak ook wel afgekort tot: NF.

Ten behoeve van DNA-analyse wordt met behulp van een commercieel verkrijgbare DNA-analyse-kit, zoals het NGM DNA-analysesysteem, een monster (van het extract van de stringente lysis-fractie of van de milde lysis-fractie) onderworpen aan een DNA-vermeerderingsreactie, de ‘polymerase chain reaction’ (PCR) genoemd. Met de PCR worden specifieke hypervariabele gebiedjes (loci) op het DNA geselecteerd en vervolgens vermeerderd om genoeg DNA te krijgen voor de analyse. Wat resulteert is een PCR-product met (vermeerderde) DNA-fragmenten.

Daarna worden de vermeerderde DNA-fragmenten in het PCR-product met een andere techniek ‘afgelezen’. Het eindresultaat daarvan is het DNA-profiel: een ‘piekenprofiel’ (electroferogram), waarbij iedere piek een DNA-kenmerk (allel) van het geselecteerde gebiedje representeert.

Doordat in deze zaak weinig DNA-materiaal beschikbaar was, heeft het NFI gekozen voor een low copy number (LCN)-methode waarbij de PCR wat langer heeft geduurd, namelijk 34 cycli in plaats van 29. Daarmee wordt de methode nog gevoeliger: van een minimale hoeveelheid DNA, te weinig voor standaardanalyse, wordt getracht toch een profiel te verkrijgen.

De LCN-methode heeft echter een keerzijde: toepassing daarvan geeft een verhoogde kans op het optreden van ‘complicerende neveneffecten’, ook wel ‘artefacten’ genoemd. Daarvan zijn twee categorieën:

Bij de LCN-methode kunnen in het piekenprofiel DNA-kenmerken aanwezig zijn die géén DNA-kenmerken van het spoor representeren, maar die niet eenduidig zijn te onderscheiden van de DNA-kenmerken van het spoor. Daarvan zijn twee subcategorieën: (1a) (verhoogde) ‘stutter peaks’ (oftewel: prominent aanwezige stotterpieken), en (1b) ‘allele drop-in’. Bij dit laatste fenomeen wordt een DNA-kenmerk zichtbaar van een minimale hoeveelheid celmateriaal dat is opgedaan uit de ‘omgeving’ van het spoor dan wel bij de veiligstelling of het onderzoek van het spoor (contaminatie). Een prominent aanwezige stotterpiek is daarentegen niet het gevolg van contaminatie, maar van artefacten die inherent zijn aan de PCR-vermeerdering.

Bij de LCN-methode kunnen DNA-kenmerken die juist wel aanwezig zijn in het celmateriaal van het spoor in het piekenprofiel onzichtbaar blijven. Dat fenomeen wordt ‘allele drop-out’ of ‘allelic drop-out’ genoemd.

Het optreden van deze complicerende neveneffecten berust voor een belangrijk deel op toeval (stochastische effecten). De grootte van de kans op het optreden van deze effecten is mede afhankelijk van de kwantiteit en kwaliteit van het DNA in het monster. Die kans kan per contribuant verschillen en hoeft ook niet voor ieder DNA-kenmerk gelijk te zijn. DNA-deskundigen kunnen hierover inschattingen doen en verwachtingen uitspreken. Dit kan bijvoorbeeld door verschillende monsters van hetzelfde DNA-extract te onderwerpen aan een PCR en profielanalyse. Zo worden verschillende ‘replica’s’ verkregen. Het is bij weinig DNA-materiaal de regel dat verschillende replica’s van hetzelfde extract niet geheel overeenkomstige piekenprofielen laten zien.

[72] Arrest, p. 65 (slotoverwegingen).

[73] Zie cassatieschriftuur, p. 45.

[74] Zie cassatieschriftuur, p. 46-48.

[75] Zoals gezegd bespreekt (en verwerpt) het hof dit bewijsverweer in zijn arrest, onderdeel E.3, p. 51-52.

[76] Zie daarover het arrest, onderdeel C, p. 16-39, waarvan met name p. 34-36 (maar ook elders).

[77] Epitheelcellen zijn cellen die het weefsel van organen en andere weefsels bedekt, zoals (maar niet beperkt tot) de cellen van de opperhuid.

[78] Vrij naar de woorden van mijn voormalige ambtgenoot Ort, uitgesproken in zijn hoedanigheid van minister van Justitie op 28 februari 1918, Kamerstukken II 1917/18, 77, nr. 1, p. 59.

[79] HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359, NJ 2010/314, m.nt. Buruma.

[80] Zie de cassatieschriftuur, p. 46.

[81] Bewijsmiddel 3: verklaring getuige [betrokkene 2] , proces-verbaal d.d. 11 oktober 1995; bewijsmiddel 4: verklaring getuige [betrokkene 3] , proces-verbaal d.d. 13 oktober 1995.

[82] Bewijsmiddel 7: verklaring getuige [betrokkene 1] , proces-verbaal d.d. 9 oktober 1995.

[83] Zie daarover uitvoeriger A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 76 en 122-124.

[84] Zie zijn conclusie van 19 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1189, onder 1.4-1.9, o.m. onder verwijzing naar HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610.

[85] Zie zijn conclusie van 19 november 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1189, onder 1.10-1.11.

[86] Zie zijn conclusie met nummer ECLI:NL:PHR:2020:195. In navolging van mijn ambtgenoot Hofstee in die conclusie onder 27 verwijs ik hier naar de onderdelen 1.10 en 1.11 van de eerder genoemde conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge.

[87] Zie de conclusie van Hofstee met nummer ECLI:NL:PHR:2020:195, onder 30.

[88] Voetnoot 25: Conclusie vóór HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600 (onderdeel 33 en 33.1.). De Hoge Raad deed het desbetreffende middel af met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

[89] Voetnoot 26: Van Dorst, a.w., p. 122: “Deze voorziening [van art. 437, derde lid, Sv, EH] heeft vooral betekenis bij de niet-ontvankelijkverklaring en afwijzing van de vordering door de feitenrechter. Want een door de verdachte ingesteld cassatieberoep betreft alleen het arrest voor zover het te zijnen laste is gewezen.” Kennelijk staat dat op zichzelf volgens Van Dorst niet aan de beoordeling van een middel van de benadeelde partij in de weg.

[90] Voetnoot 27: Toen de Hoge Raad in zijn uitspraken nog kenbaar maakte te hebben onderzocht dat hij geen grond aanwezig achtte om de uitspraak ambtshalve te vernietigen, beperkte ook dit ambtshalve onderzoek naar zulke gronden zich steevast tot de uitspraak voor zover die aan het oordeel van de Hoge Raad was onderworpen. Zie bijv. HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2257, NJ 2001/241 en HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3148, NJ 2014/517.

[91] Voetnoot 28: Van Dorst, a.w., p. 62.

[92] Voetnoot 29: De Hoge Raad staat niet toe dat cassatieberoep van het openbaar ministerie zich beperkt tot de vordering van de benadeelde partij om op die manier de benadeelde partij toegang te verlenen tot de cassatieprocedure; zie HR 26 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7011, NJ 2003/557.

[93] Dat is wel zo consequent van mij, want ik verkoos reeds bij conclusie van 27 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1415, weliswaar in een voetnoot, maar toch, deze uitkomst.

[94] Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voorafgaand aan HR 19 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1688 (civiele kamer), onder 2.10.

[95] Vgl. het door mijn ambtgenoot Keulen besproken lot van de middelen van de benadeelde partij in zaken waarin het cassatieberoep van de verdachte wordt afgedaan met de versnelde wijze van niet‑ontvankelijkverklaring die art. 80a RO mogelijk maakt, zie zijn conclusie van 3 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:208, met name onder 64 en 72-74.

[96] Zie Voorstel van wet tot vaststelling van Boek 5 inhoudende bepalingen over rechtsmiddelen in verband met de modernisering van het Wetboek van Strafvordering (Vaststellingswet Boek 5 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering (Rechtsmiddelen)), MvT, p. 43-44.

[97] Zie bijvoorbeeld ook HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1277.

[98] Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 11. Van Dorst, a.w., p. 32 en 120.