6.2.3 In en buiten rechte

Vernietiging op grond van de faillissementspauliana kan zowel in als buiten rechte plaatsvinden (art. 3:49 BW).1 Wordt een rechtshandeling in rechte vernietigd, dan is het vonnis constitutief. Wordt over een vernietiging buiten rechte nadien alsnog geprocedeerd, dan is het vonnis declaratoir (art. 3:302 BW).2Art. 42 lid 1 Fw verklaart art. 3:50 lid 2 BW buiten toepassing. Buitengerechtelijke vernietiging van een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers, of tot een akte die is bestemd tot levering van het goed, is dus ook mogelijk als niet alle partijen in de vernietiging berusten.3 Dit heeft tot gevolg dat met betrekking tot de faillissementspauliana geen dringende behoefte bestaat aan een mogelijkheid om conservatoir paulianabeslag te leggen (art. 737 Rv).4 Wordt de verkoop van een registergoed buitengerechtelijk vernietigd, dan behoort het goed reeds na het uitbrengen van de verklaring vanuit het perspectief van de curator weer tot het vermogen van de schuldenaar. De mogelijkheid van een gewoon beslag tot afgifte volstaat dan. Voor een individuele schuldeiser die zich op de actio Pauliana buiten faillissement wil beroepen, volstaat deze mogelijkheid in de regel niet, vanwege het bepaalde in art. 3:50 lid 2 BW.5 Zolang de vernietiging niet door de rechter is uitgesproken, behoort het goed — ook vanuit zijn perspectief — immers nog tot het vermogen van de koper. Op grond van art. 737 Rv is het dan toch mogelijk om voor zijn vordering op de schuldenaar conservatoir beslag te leggen op het desbetreffende goed.

Een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging is vormvrij (art. 3:37 lid 1 BW). Op grond van art. 3:50 lid 1 BW moet de verklaring gericht worden tot hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Om werking te hebben, moet de verklaring de persoon tot wie zij is gericht hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Partij bij de rechtshandeling zijn de schuldenaar en bij een meerzijdige rechtshandeling zijn wederpartij(en). Betreft het een eenzijdige tot een of meer personen gerichte rechtshandeling, dan hebben ook die personen als 'partij' bij de rechtshandeling te gelden (art. 3:56, aanhef en onder a, BW). Met betrekking tot andere eenzijdige rechtshandelingen geldt hetzelfde voor hen die onmiddellijk belanghebbenden zijn bij de instandhouding van de rechtshandeling (art. 3:56, aanhef en onder b, BW).

Ondanks het bepaalde in art. 3:50 lid 1 BW zou ik voor de faillissementspauliana willen aannemen dat de vernietigingsverklaring niet ook tot de schuldenaar hoeft te worden gericht.6 Gaat de curator in rechte over tot vernietiging, dan geldt hetzelfde voor de rechtsvordering tot vernietiging. Moet deze op grond van art. 3:51 lid 2 BW ook tegen de schuldenaar worden ingesteld, dan heeft dit het eigenaardige gevolg dat de curator zijn eigen wederpartij wordt in de procedure. Aan de bepleite uitzonderingen op art. 3:50 lid 1 en 3:51 lid 2 BW kan een wettelijke basis worden gegeven door in de regeling van de faillissementspauliana een bepaling op te nemen vergelijkbaar met art. 1:89 lid 4 BW.