Rb. 's-Gravenhage, 31-12-2010, nr. 376111 - KG ZA 10-1157

Ricoh vordert, zakelijk weergegeven:

primair: de Belastingdienst te gebieden de inschrijving van Ricoh op perceel 1 van de aanbestedingsprocedure voor 'Decentrale print-, kopieer-, scan- en faxfaciliteit' geldig te verklaren, althans de Belastingdienst te gebieden Ricoh toe te laten tot de testfase, althans de Belastingdienst te gebieden de inschrijving van Ricoh te beoordelen op de gunningscriteria, vervolgens op te nemen in de ranking en naar aanleiding daarvan de Belastingdienst te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen op grond van de aanbestedingsdocumentatie, indien de Belastingdienst de opdracht nog altijd wenst te gunnen;

subsidiair: in goede justitie een andere voorlopige voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Ricoh;

een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van deze procedure.

Daartoe voert Ricoh het volgende aan.

De inschrijving van Ricoh is ten onrechte ongeldig verklaard. Gelet op het antwoord op vraag 123 waren eindgebruikersvoorwaarden toegestaan. De eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac vormen geen belemmering voor het gebruik van de software. De verschillen met de voorwaarden van de conceptovereenkomst zijn marginaal en bovendien heeft Ricoh zich zonder enig voorbehoud geconformeerd aan de conceptovereenkomst, zodat de Belastingdienst geen nadeel kan ondervinden van deze verschillen. Uit het antwoord op vraag 123 volgt voorts dat eventuele verschillen tussen de eindgebruikersvoorwaarden en de voorwaarden in de conceptovereenkomst niet kunnen leiden tot ongeldigheid van de inschrijving, maar slechts tot aansprakelijkheid in de contractuele sfeer.

Indien de in de brief van 11 oktober 2010 opgemerkte onvolkomenheden tot ongeldigheid zouden moeten leiden - hetgeen Ricoh uitdrukkelijk betwist - dan geldt dat deze onvolkomenheden, als na het uitbrengen van de dagvaarding opgekomen, ertoe moeten leiden dat de Belastingdienst ook dan moet worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De Belastingdienst voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Xerox heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de vorderingen van Ricoh, met veroordeling van Ricoh in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Tussen partijen is in geschil of de inschrijving van Ricoh terecht ongeldig is verklaard door de Belastingdienst. Aan de ongeldigheid heeft de Belastingdienst ten grondslag gelegd dat de door Ricoh geoffreerde eindgebruikersvoorwaarden niet besteksconform zijn, dat Ricoh in strijd met het Beschrijvend document geen listprijzen heeft geoffreerd, en dat de door Ricoh geoffreerde prijzen niet realistisch zijn.

Hoewel de Belastingdienst zich aanvankelijk slechts op de eerste grond heeft beroepen, zal ook de tweede grond in de beoordeling worden betrokken.

De eindgebruikersvoorwaarden

De toelaatbaarheid van de door Ricoh geoffreerde eindgebruikersvoorwaarden moet worden beoordeeld aan de hand van het Beschrijvend document, de bijbehorende Nota van Inlichtingen en de voorwaarden van de conceptovereenkomst, die blijkens paragraaf 4.5.1 dwingend zijn voorgeschreven.

Ricoh heeft onweersproken gelaten dat de eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac een beperking vormen ten opzichte van de in het Beschrijvend document en de in de conceptovereenkomst vermelde voorwaarden. Hierbij gaat het onder meer over de onder 2.12 vermelde voorwaarden 5 en 6, die in de weg lijken te staan aan de onder 2.9 vermelde door de Belastingdienst gestelde voorwaarde om de software te installeren op meerdere servers en om kopieën te maken voor back-updoeleinden.

Hieruit volgt dat de eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac niet besteksconform zijn. Het betoog van Ricoh dat de eindgebruikersvoorwaarden desalniettemin toelaatbaar zijn, kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.

Hoewel uit het antwoord op vraag 123 volgt dat eindgebruikersvoorwaarden in beginsel zijn toegestaan, volgt uit datzelfde antwoord ook dat deze het gebruik en de gebruiksrechten van de software niet mogen beperken. Zoals overwogen onder 4.4 vormen de eindgebruikersvoorwaarden echter wel een beperking op het gebruik en de gebruiksrechten van de software.

Het mag zo zijn dat Ricoh - zoals zij ter zitting heeft betoogd - deze beperkingen kan ondervangen door te werken met sublicenties en doordat zij garandeert dat de Belastingdienst de door hem gewenste kopieën kan maken, doch dit was niet af te leiden uit de inschrijving van Ricoh.

Met de Belastingdienst is de voorzieningenrechter van oordeel dat Ricoh uiterlijk ten tijde van haar inschrijving concreet aan had moeten geven hoe zij deze beperkingen zou ondervangen. De enkele verklaring dat zij instond voor de nakoming van de conceptovereenkomst was daartoe onvoldoende. Op deze wijze was voor de Belastingdienst niet inzichtelijk dat Ricoh de beperkingen ten opzichte van het bestek had onderkend en op welke wijze deze zouden worden ondervangen. Bovendien laat de verklaring van Ricoh onverlet dat Equitrac uit hoofde van de rechtsverhouding die door aanvaarding van de eindgebruikersvoorwaarden ontstaat tussen haar en de Belastingdienst zelfstandige vorderingsrechten geldend zou kunnen maken jegens de Belastingdienst.

Niet valt in te zien dat de onder 4.4 vermelde beperkingen tot iets anders zouden moeten leiden dan ongeldigheid van de inschrijving. Indien - zoals Ricoh betoogt - deze beperkingen slechts zouden leiden tot aansprakelijkheid in de contractuele sfeer, zou moeten worden gegund op basis van een niet-besteksconforme inschrijving. Op voorhand is dan immers gegeven dat de inschrijver, in dit geval Ricoh, de voorwaarden van de conceptovereenkomst niet zal kunnen nakomen. Gunning op basis van een dergelijke inschrijving zou evident in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.

Uit het voorgaande volgt dat de Belastingdienst de inschrijving met de eindgebruikersvoorwaarden van Equitrac terecht ongeldig heeft verklaard.

De listprijzen

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit het Beschrijvend document en uit de conceptovereenkomst dat listprijzen (standaard- of adviesprijzen) dienden te worden geoffreerd. Eis 4.1.1 schrijft immers voor dat de prijsbladen volledig moeten worden ingevuld. Uit de prijsbladen volgt dat inschrijvers listprijzen moesten invullen. Uit de artikelen 1.34, 18.1 en 18.2 van de conceptovereenkomst, volgt eveneens dat inschrijvers de koopprijzen dienden te baseren op listprijzen. Uit het in de Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op vraag 84 volgt voorts dat inschrijvers er niet van uit konden gaan dat de Belastingdienst genoegen zou nemen met andere prijzen dan op listprijzen gebaseerde prijzen.

Tussen partijen staat vast dat Ricoh geen listprijzen heeft geoffreerd. Ricoh heeft ter rechtvaardiging hiervan in de eerste plaats aangevoerd dat zij bij een eerdere, in 2009, door de Belastingdienst gehouden aanbestedingsprocedure met gelijkluidende eisen op identieke wijze had ingeschreven en dat die opdracht toen aan haar is gegund. Volgens Ricoh volgt hieruit dat de ongeldigverklaring in verband met het ontbreken van listprijzen in deze aanbestedingsprocedure in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, aangezien die inschrijfwijze in de eerdere aanbestedingsprocedure nu juist uitdrukkelijk was goedgekeurd.

Dit betoog kan niet worden gevolgd. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat in de door Ricoh bedoelde procedure in 2009 sprake was van gelijkluidende eisen en een identieke inschrijving door Ricoh, dan volgt daaruit niet dat ongeldigverklaring in de onderhavige procedure onzorgvuldig is geweest. Op een eerdere, kennelijk minder zorgvuldige beoordeling mogen immers geen verwachtingen worden gebaseerd met betrekking tot de zorgvuldigheid in de onderhavige procedure. Indien Ricoh daaraan wel rechten zou kunnen ontlenen, zou dat leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.

In de tweede plaats heeft Ricoh aangevoerd dat de door de Belastingdienst gevraagde leveringen en diensten maatwerkconfiguraties vereisen en dat zij daarvoor geen listprijzen heeft. Ook dit betoog kan niet worden gevolgd. Redengevend daarvoor is het volgende.

Uit het Beschrijvend document en de conceptovereenkomst is af te leiden, zoals ook ter zitting door de Belastingdienst betoogd, dat de eis met betrekking tot de listprijzen in combinatie met de daarop te geven korting is ingegeven door de wens tot controleerbare en marktconforme prijzen. Blijkens artikel 18.2 van de conceptovereenkomst heeft deze wens ook betrekking op de logische vervangers van de geleverde producten in de toekomst.

Ook indien moet worden aangenomen dat Ricoh geen listprijzen heeft voor de geoffreerde leveringen en diensten - hetgeen door de Belastingdienst wordt betwist - dan geldt dat haar inschrijving waarin zij per product één totaalprijs geeft (zonder vast kortingspercentage), niet voldoet aan de onder 4.10 vermelde eisen. Bij gebreke van listprijzen voor het eindproduct, had Ricoh immers de geoffreerde producten kunnen herleiden tot verschillende componenten die wél een listprijs hebben. Alsdan had zij een controleerbare nieuwe listprijs gemaakt voor een nieuw product.

Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van Ricoh zonder listprijzen niet besteksconform was. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder 4.8 diende de inschrijving dan ook ongeldig verklaard te worden.

Slotsom en kosten

De vorderingen van Ricoh moeten derhalve worden afgewezen. Ricoh zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: