1.5.5 Initiatieven tot wetgeving omtrent grensoverschrijdende fusie

Vóór 2004 zijn vele pogingen gedaan te komen tot een regeling omtrent grensoverschrijdende fusies. De eerste was het voornemen tot het opstellen van de SE-Verordening. In 1970 diende de Europese Commissie een ontwerpverordening daartoe in bij de Raad.1 Zoals hiervoor is gebleken, heeft het tot 2004 geduurd voordat de SE-Verordening in werking trad. De reden dat het lang heeft geduurd voordat een definitieve versie van de SE-Verordening kon worden vastgesteld was met name gelegen in het feit dat de lidstaten moeilijk overeenstemming konden bereiken over de vormgeving van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap en het tegengaan van verlies van medezeggenschapsrechten van werknemers van vennootschap die in het kader van de grensoverschrijdende fusie ophoudt te bestaan.

Een ander initiatief tot wetgeving betreffende grensoverschrijdende fusie was het Ontwerpverdrag inzake internationale fusies. Dit ontwerpverdrag was gebaseerd op artikel 220 EEG-Verdrag, op basis waarvan lidstaten voor zover nodig met elkaar in onderhandeling konden treden over – onder andere – de mogelijkheid tot fusie van vennootschappen die onder het recht van verschillende lidstaten ressorteerden. Het ontwerpverdrag werd in 1973 gepubliceerd en zag op grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen.2 Het Ontwerpverdrag hing nauw samen met het Erkenningsverdrag 1968. Timmermans heeft naar aanleiding van dit ontwerpverdrag de vraag gesteld of de lidstaten nog wel bevoegd waren tot het sluiten van een verdrag omtrent grensoverschrijdende fusie en of niet veeleer een regeling bij gemeenschapsbesluit voor de hand lag.3 Het verdrag betreffende internationale fusie heeft de eindstreep nooit gehaald.

Ondertussen zat de Europese wetgever niet stil en ging verder met de Derde richtlijn betreffende nationale fusie. In het Rapport van de Commissie Vennootschapsrecht inzake het voorstel voor een derde richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake fusies van naamloze vennootschappen is geen aandacht besteed aan grensoverschrijdende fusie.4 In het advies van de Sociaal-economische Raad (SER) werd opgemerkt dat de Derde richtlijn alleen zag en ziet op interne, nationale fusies. Het doel van de Derde richtlijn was – en is – immers de nationale voorschriften omtrent juridische fusies van naamloze vennootschappen te coördineren en tegelijkertijd de lidstaten, welke de fusie als afzonderlijke rechtsfiguur niet kennen, te verplichtten deze in hun rechtsorde op te nemen. Deze coördinatie bevorderde naar de mening van de SER de voor een later tijdstip geplande totstandkoming van de in artikel 220 EEG-Verdrag voorziene overeenkomst tussen lidstaten inzake de fusie van vennootschappen die onder het recht van verschillende lidstaten ressorteren.5 Bij de implementatie van de Derde richtlijn in Nederland is met geen woord gerept over de mogelijkheid regels op te nemen over grensoverschrijdende fusie.

Nadat de Derde richtlijn van kracht was geworden, is de Europese wetgever verder gegaan met een nieuw wetgevingsinitiatief omtrent grensoverschrijdende fusie. Op 14 januari 1985 diende de Europese Commissie een voorstel in voor de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie.6 Bij deze hernieuwde poging tot het opstellen van wetgeving koos de Europese Commissie niet voor een verdrag op basis van artikel 220 EEG-Verdrag, maar voor een richtlijn op basis van artikel 54 lid sub g EEG-Verdrag. De bevoegdheid tot het doen van een voorstel voor een verdrag sloot de mogelijkheid een voorstel in te dienen voor een richtlijn niet uit. Het voordeel van een richtlijn boven een verdrag was onder andere dat teruggevallen kon worden op de principes van de Derde richtlijn en dat een richtlijn eenvormig wordt geïnterpreteerd door middel van de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG (thans: Hof van Justitie van de EU).7 Bovendien werd met een richtlijn eenvormige implementatie bereikt, omdat implementatie in nationale wetgeving noodzakelijk is, hetgeen bij een verdrag slechts gebeurt indien lidstaten een monistisch stelsel kennen en niet gebeurt indien lidstaten een dualistisch stelsel kennen.

Het concept van de Tiende richtlijn dat op 14 januari 1985 was ingediend, haalde de eindstreep niet, omdat de Commissie juridische zaken en rechten van de burger van het Europees parlement een negatief verslag over het voorstel uitbracht. De methodiek van de verwijzingen in de Tiende richtlijn naar de Derde richtlijn stuitte op kritiek, omdat een eenvoudige verwijzing naar bepalingen uit de Derde richtlijn niet voldoende zou zijn of zelfs verwarring zou kunnen stichten.

Op 26 oktober 2005 hebben het Europees Parlement en de Raad de Tiende Richtlijn betreffende grensoverschrijdende juridische fusie vastgesteld, welke van kracht is geworden op 15 december 2005.8