HR, 10-07-2018, nr. 16/05816

‘hij in de periode van 18 juli 2015 tot en met 21 juli 2015 in de gemeente Tynaarlo, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk de eer en goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand door tenlastelegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, door een poster/pamflet te maken en te verspreiden, inhoudende dat een vermissing van de kinderen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in verband wordt gebracht met handelingen van [betrokkene 1], terwijl verdachte wist dat dit ten laste gelegde feit in strijd met de waarheid was.’

5. De in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen houden in, met weglating van verwijzingen:

‘1.

Een in de wettelijke vorm op 21 juli 2015 opgemaakt proces-verbaal van aangifte, (…), opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie Eenheid Noord- Nederland, district Drenthe, basisteam Noord-Drenthe, (…) in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier van politie, en gesloten op 30 juli 2015, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik doe aangifte en zo nodig klachte van laster, smaad en/of smaadschrift, waardoor mijn eer en/of goede naam door de verdachte is aangerand. Ik ben ruim zes jaar geleden officieel gescheiden van de heer [verdachte]. Uit ons huwelijk zijn drie kinderen geboren, genaamd [betrokkene 2] (16 jaar), [betrokkene 3] (14 jaar) en [betrokkene 4] (10 jaar).

Na de scheiding zijn de kinderen uiteindelijk aan mij toegewezen. Er is geen omgangsregeling afgesproken en ook heeft [verdachte] geen gezag meer over de kinderen. Dit alles bij uitspraak van het hof in Leeuwarden van 30 april 2015. Afgelopen zaterdagmiddag, 18 juli 2015, omstreeks 14.00 uur, kwam onze zoon [betrokkene 2] bij mij en liet mij op zijn telefoon een afbeelding zien van een poster die een vriend van hem, die aan de [a-straat] in Paterswolde woont, naar hem had gestuurd via Whatsapp. Op deze afbeelding waren de foto’s van onze kinderen te zien. Dit zijn de schoolfoto’s van 2007. Ze stonden afgedrukt op een poster onder de kop: “VERMIST” en daaronder de tekst: “verdwenen sinds 26 maart 2007” en “Beloning € 10.000,-“. Het betreft een poster, zoals je die vaak ziet bij vermissing van personen.

Kort nadat [betrokkene 2] mij deze afbeelding liet zien, kwam de kleuterjuf van de basisschool bij mij thuis, met een daadwerkelijke poster op A4-formaat, zoals die op de afbeelding die [betrokkene 2] me liet zien. Deze juf kent mijn geschiedenis. Zij vertelde mij dat zij de poster in een envelop in de brievenbus had aangetroffen. Uit de tekst op de poster moet blijken dat ik onze kinderen heb ontvoerd en met hen naar onbekende bestemming ben vertrokken. Ook wordt op de poster mijn volledige naam en geboortedatum vermeld. Ik voel me hierdoor enorm in mijn eer en goede naam aangerand. Het blijkt dat de poster in groten getale in Eelde/Paterswolde is verspreid. Tevens is de poster door [verdachte] gepost op Facbook en heeft hij het via zijn Twitter account verspreid. Verder is gebleken dat hij de landelijke pers heeft benaderd naar aanleiding van het politiebericht dat hij was aangehouden voor het verspreiden van de posters. In het verhaal naar de pers toe geeft hij nogmaals aan dat ik de kinderen zou hebben ontvoerd.

Wat mijzelf betreft, ben ik huiverig voor het onvoorspelbare gedrag van [verdachte]. Ik heb de laatste jaren veel rare gedragingen van hem meegemaakt.

Ondanks het feit dat de kinderen haar zijn toegewezen, blijf ik proberen de kinderen terug te krijgen. Vorige week besloot ik om brieven te maken en folders, waarop duidelijk zou worden dat mijn kinderen ontvoerd zijn door hun moeder [betrokkene 1].

Ik maakte een brief met opschrift, zoals de brief die u mij toont. (Aan de verdachte wordt een brief op A4-formaat getoond die in beslag genomen is bij de verdachte). Ik maakte rond de 4000 van die brieven. Ik deed deze brieven in enveloppes om bij mensen in de bus te gooien. Ik maakte ook 50 grotere folders A3-formaat met ongeveer dezelfde tekst, die u mij toont. (Aan de verdachte wordt een folder getoond die bij hem in beslag genomen is. Ik besloot die brieven rond te brengen in Eelde en Paterswolde en in de buurt van de school van de kinderen in Haren. Ik ben ook van plan om dezelfde tekst op Facebook en Twitter te zetten. Dat gaat morgen gebeuren. Vandaag ben ik begonnen met het verspreiden van de brieven in Eelde en Paterswolde. Ik heb ongeveer vierhonderd brieven bezorgd in Eelde en Paterswolde. Ik deed dat daar, omdat ik weet dat ze in Paterswolde wonen.

Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat Eelde en Paterswolde behoren tot de gemeente Tynaarlo.

5.

De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 4 oktober 2016, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

U houdt mij voor dat de rechter op 30 april 2015 heeft beslist dat ik geen gezag meer over de kinderen heb. Dat klopt. Dat weet ik.’

6. Het hof heeft daar in de aanvulling nog een opmerking aan toegevoegd:

‘Opmerking: Het hof acht niet bewezen dat verdachte het bewezen verklaarde tezamen en in vereniging met een ander heeft begaan. Verdachte heeft bij de verspreiding van de pamfletten weliswaar praktische hulp gehad van een ander, doch niet kan worden gezegd dat er ten aanzien van de bewezen verklaarde laster sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking. Het hof heeft per abuis verzuimd dat deel van de tenlastelegging uit de bewezenverklaring te verwijderen.’

7. In het verkort arrest heeft het hof voorts de volgende bewijsoverweging opgenomen:

‘Overwegingen omtrent het bewijs voor het primair ten laste gelegde

De context van hetgeen verdachte ten laste is gelegd laat zich als volgt samenvatten:

Verdachte en aangeefster [betrokkene 1] zijn in 1997 met elkaar in het huwelijk getreden. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren, thans 18, 16 en 12 jaar oud. Uit de aangifte van [betrokkene 1] komt naar voren dat zij op 26 maart 2007 'hals-over-kop' is vertrokken naar een Blijf-van-mijn-Lijfhuis. Er was weliswaar geen sprake huiselijk geweld, maar [betrokkene 1] wilde het huwelijk beëindigen, hetgeen voor verdachte - het hof begrijpt: met name vanwege overwegingen van culturele en religieuze aard - onbespreekbaar was. Op grond van door verdachte gedane uitlatingen en bedreigingen vreesde [betrokkene 1] (en vreest zij thans nog steeds) voor ontvoering van haar kinderen naar verdachtes land van herkomst, Libanon. De daarop volgende jaren werden gekenmerkt door de juridische strijd over het gezag over en de omgang met de kinderen, welke strijd zich in een volledig verstoorde verstandhouding tussen de gewezen echtelieden heeft afgespeeld. Het gezag werd toegewezen aan [betrokkene 1]. Meerdere verzoeken van verdachte tot vaststelling van een omgangsregeling werden afgewezen wegens de onmogelijk gebleken communicatie tussen de ouders en de zwaarder wegende belangen van de kinderen.

De tot het dossier behorende beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 april 2015 op het ook in eerste aanleg afgewezen verzoek van verdachte tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de kinderen bevat een uitvoerige uiteenzetting van de in feite al sinds 2007 bestaande patstelling. Aan het ontstaan en voortduren daarvan zou het feit dat verdachte de opvoedingswijze van zijn ex-echtgenote voortdurend ernstig diskwalificeert en zijn opvatting dat hij vanwege zijn geloof verplicht is de opvoeding van de kinderen ter hand te nemen in aanzienlijke mate debet zijn.

Verdachte is primair ten laste gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan laster. Hij zou dit hebben gedaan door pamfletten te verspreiden, waarin - kort gezegd - wordt gesteld dat [betrokkene 1] de kinderen op 26 maart 2007 heeft ontvoerd, dat zij met onbekende bestemming is vertrokken, dat de kinderen sindsdien zijn vermist en dat er niets meer van hen is vernomen. Boven de tekst staat - zo stelt het hof vast - met grote letters 'VERMIST' en 'BELONING € 10.000,-'. Het pamflet bevat voorts foto's van de kinderen, hun namen en hun geboortedata, alsmede de volledige namen en de geboortedatum van aangeefster. Verdachte zou met de verspreiding van die pamfletten, wetende dat de inhoud daarvan in strijd met de waarheid was en is, de eer en goede naam van [betrokkene 1] hebben aangerand.

Verdachte heeft van meet af aan erkend dat hij - naast een vijftigtal posters op A3-formaat - 4.000 flyers heeft vervaardigd met een identieke inhoud. Hij heeft verklaard dat hij daarvan tot het moment van zijn aanhouding op 21 juli 2015, 429 stuks heeft verspreid in Eelde en Paterswolde, gelegen in de gemeente Tynaarlo, waar [betrokkene 1] en de kinderen woonachtig zijn.

De politierechter heeft verdachte vrijgesproken van het primair ten laste gelegde en de subsidiair ten laste gelegde smaad bewezen verklaard. De advocaat-generaal heeft overeenkomstig gevorderd. Het hof is echter van oordeel dat hier sprake is van laster, als bedoeld in artikel 262, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Thans kan gezien het tijdsverloop niet meer worden vastgesteld of de term 'ontvoering' op waarheid berust. Dat de kinderen sindsdien zouden zijn vermist en er niets meer van hen is vernomen is echter in strijd met de waarheid, hetgeen verdachte - mede gelet op het feit dat verdachte voortdurend de nabijheid van zijn ex-echtgenote en kinderen opzoekt - wist. Dat die wetenschap wellicht niet strookt met zijn subjectieve beleving van de situatie maakt dat niet anders.

Gelet op het vorenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.’

8. Het eerste middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het beroep dat door de verdediging is gedaan op de bijzondere strafuitsluitingsgrond van artikel 261, derde lid, Sr. Ter onderbouwing wordt aangevoerd dat laster een bijzondere vorm van smaad is en dat daarom mag worden aangenomen dat ook een verdachte die ter zake van laster terecht moet staan, de mogelijkheid heeft zich op deze bijzondere rechtvaardigingsgrond te beroepen.

9. De artikelen 261 en 262 Sr luidden ten tijde van het ten laste gelegde feit (en thans nog steeds) als volgt:

‘Artikel 261

1. Hij die opzettelijk iemands eer of goede naam aanrandt, door telastlegging van een bepaald feit, met het kennelijke doel om daaraan ruchtbaarheid te geven, wordt, als schuldig aan smaad, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie.

2. Indien dit geschiedt door middel van geschriften of afbeeldingen, verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen, of door geschriften waarvan de inhoud openlijk ten gehore wordt gebracht, wordt de dader, als schuldig aan smaadschrift, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

3. Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste.

Artikel 262

1. Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is, wordt, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. (…)’

10. Het derde lid van artikel 261 Sr is op voorstel van de Commissie van Rapporteurs in de wet gekomen en luidde toen het Wetboek van Strafrecht werd ingevoerd als volgt: ‘Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zoover de dader klaarblijkelijk heeft gehandeld in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging’.2.Het artikellid kreeg zijn huidige inhoud in de jaren ’70. De Commissie Langemeijer, die eind jaren ’60 met het ontwerp van een herziene regeling van de strafbare belediging belast was, betwijfelde of de bepaling het haars inziens subjectieve karakter ervan voldoende tot uitdrukking bracht en stelde de volgende formulering voor: ‘Noch smaad, noch smaadschrift bestaat indien de dader klaarblijkelijk heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging, alsook indien hij te goeder trouw heeft aangenomen dat het telastegelegde waar was en dat het algemeen belang de telastelegging eiste.’3.Het wetsontwerp dat op het rapport van de Commissie Langemeijer volgde, wilde deze strafuitsluitingsgrond evenwel anders formuleren: ‘Noch smaad, noch smaadschrift bestaat voor zover de dader heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging, of te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te laste gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastelegging eiste’. Daarmee werd niet langer geëist dat de dader ‘klaarblijkelijk’ had gehandeld ter noodzakelijke verdediging. En toegevoegd werd dat ook het te goeder trouw hebben kunnen aannemen dat het ten laste gelegde waar was tot straffeloosheid kon leiden.4.

11. De voorgestelde wijziging werd in de memorie van toelichting als volgt toegelicht: ‘De ondergetekenden kunnen zich verenigen met de strekking van het voorstel betreffende artikel 261, derde lid. Evenals de werkgroep achten zij het wenselijk de bijzondere strafuitsluitingsgrond niet beperkt te houden tot gevallen waarin (objectief) in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging is gehandeld, maar ook uitdrukkelijk te voorzien in straffeloosheid voor de dader die te goeder trouw overtuigd was zowel van de waarheid van de door hem geuite beschuldiging als van zijn plicht tot publikatie in het algemeen belang. Deze verruiming maakt een onderzoek naar de objectieve juistheid van de beschuldiging – een onderzoek dat bijzonder pijnlijk kan zijn voor degene die door de verdachte beschuldigd is – in beginsel overbodig’.5.

12. Uit deze en andere formuleringen in de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat artikel 261, derde lid, Sr aan het begin van de jaren ’70 door de wetgever werd gezien als een bijzondere rechtvaardigingsgrond.6.Die lezing kan echter moeilijk met de tekst van de wet in overeenstemming worden gebracht. Daarin is tot uitdrukking gebracht dat smaad noch smaadschrift in de daar omschreven gevallen ‘bestaat’. Janssens wijst erop dat die formulering ook in art. 46b Sr gekozen is: ‘Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk’.7.Die formulering is blijkens de memorie van toelichting aan art. 261, derde lid, Sr ontleend en maakt volgens de minister duidelijk dat ‘van enig strafrechtelijk daderschap in de in dit derde lid weergegeven gevallen’ geen sprake kan zijn.8.Knigge en Wolswijk zouden tegen deze achtergrond bij art. 46b Sr van een kwalificatie-uitsluitingsgrond willen spreken.9.De Hullu vindt ‘de wettelijke formulering geforceerd’ en zou de vrijwillige terugtred mede ‘om een zekere eenheid van begrip bij de excepties te bewaren’ liever als strafuitsluitingsgrond willen behandelen.10.Het bezwaar dat de wettelijke formulering wat geforceerd is, komt mij bij art. 46b Sr niet ongegrond voor; nu inmiddels bij meer strafbaarstellingen (ook ongeschreven) kwalificatie-uitsluitingsgronden zijn erkend speelt het argument van de eenheid van begrip minder. Bij art. 261 lid 3 Sr doet de wettelijke formulering naar het mij voorkomt niet geforceerd aan. Tegen de achtergrond van het voorgaande zou ik, met Janssens, art. 261 lid 3 Sr als een kwalificatie-uitsluitingsgrond willen aanmerken.11.

13. Deze rubricering brengt mee dat art. 261 lid 3 Sr doorwerkt in de omschrijving van laster. Schuldig aan laster is hij ‘die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is’. En smaad of smaadschrift bestaat niet voor zover de omschrijving van art. 261 lid 3 Sr vervuld is. Die benadering kiest, zo begrijp ik, ook Janssens.12.En Janssens en Nieuwenhuis gaan eveneens van deze benadering uit.13.

14. Het is evenwel de vraag in hoeverre de toepasselijkheid van art. 261, derde lid, Sr de van laster verdachte verder brengt. Voor een veroordeling wegens laster is vereist dat de betrokkene het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt, ‘wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is’. Uit rechtspraak van Uw Raad kan daarbij worden afgeleid dat voorwaardelijk opzet in deze context niet volstaat.14.Als het bewijs van deze wetenschap geleverd is, vloeit daaruit voort dat een beroep op het derde lid van artikel 261 Sr (bijna altijd) kansloos is.15.

15. Dat volgt naar het mij voorkomt uit de tekst van de wet in zoverre deze kwalificatie als smaad of smaadschrift (en daarmee als laster) uitsluit omdat de betrokkene ‘te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het te last gelegde waar was en dat het algemeen belang de telastlegging eiste’. De situatie waarin de verdachte weet dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is en desondanks te goeder trouw heeft kunnen aannemen dat het waar is, kan zich niet voordoen. Ook de situatie waarin de verdachte weet dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is en desalniettemin ‘heeft gehandeld tot noodzakelijke verdediging’ kan zich naar het mij voorkomt niet voordoen. Om dat aannemelijk te maken is een nadere verkenning van de wetsgeschiedenis van de strafbaarstelling van laster noodzakelijk.

16. In het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 is ingevoerd, was de strafbaarstelling van laster anders opgezet.16.Het ‘bewijs der waarheid’ stond in die opzet centraal. De relevante bepalingen luidden:

‘Artikel 262

Hij die het misdrijf van smaad of smaadschrift pleegt ingeval het bewijs der waarheid van het te laste gelegde feit is toegelaten, wordt, indien hij dat bewijs niet levert en de telastlegging tegen beter weten is geschied, als schuldig aan laster, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren. (...)

Artikel 263

Het bewijs der waarheid van het te laste gelegde feit wordt alleen toegelaten in de volgende gevallen:

1ᵒ. wanneer de rechter het onderzoek naar de waarheid noodig acht ter beoordeeling van de bewering van den beklaagde dat hij in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging gehandeld heeft;

2ᵒ. wanneer aan een ambtenaar een feit begaan in de uitoefening zijner bediening wordt te laste gelegd.

Artikel 264

Het in artikel 263 bedoeld bewijs is niet toegelaten, indien het te laste gelegde feit niet dan op klachte kan worden vervolgd en geene klachte is gedaan.’

17. Uit deze redactie van de bepalingen zoals zij uiteindelijk waren komen te luiden, wordt al duidelijk dat het bewijs van de waarheid en het verweer dat tot noodzakelijke verdediging gehandeld is, nauw verbonden waren. De redactie is het resultaat van een discussie waar dat eveneens uit naar voren kwam. Zo is in het Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord te lezen: ‘Nevens het bewijs der waarheid wordt toegelaten het bewijs dat de dader genoegzame gronden had om het voor waar te houden. Deze bijvoeging is billijk, omdat, vooral bij de beoordeling van de publieke zaak het bewijs der waarheid dikwijls niet is te leveren en eerst door de discussie mogelijk wordt. De goede trouw en de waarschijnlijkheid van het feit mogen echter ook in het geval van noodzakelijke verdediging voldoende worden geacht om de subjectieve strafwaardigheid uit te sluiten.’17.Daaruit volgt dat de Tweede Kamer voor ogen stond dat alleen bij de waarheid of het te goeder trouw aannemen van de waarheid van een bewering van ‘noodzakelijke verdediging’ kon worden gesproken.

18. Die benadering valt ook af te leiden uit het antwoord dat minister Modderman het kamerlid De Beaufort geeft. Dat kamerlid voerde tegen het voorgestelde onderscheid tussen smaad en laster aan dat er veel gevallen zijn waarin telastlegging van een waar feit ‘veel erger is en van veel meer boosaardigheid getuigt’ dan telastlegging van een onwaar feit.18.Uit het antwoord van de minister valt op te tekenen: ‘Ja, de heer de Beaufort zou de geheele onderscheiding tusschen laster en smaad willen laten vervallen en alzoo het onderzoek naar de waarheid slechts tot verdediging (...) nooit tot bezwaar (…) willen behouden, omdat in het laatste geval het publiek belang ontbreekt.’19.Bij het onderzoek naar de waarheid ter verdediging verwees de minister naar de bepaling die onderzoek nodig maakte bij het verweer van de verdachte ‘dat hij in het algemeen belang of tot noodzakelijke verdediging gehandeld heeft’. Ook voor minister Modderman kon van noodzakelijke verdediging kennelijk alleen gesproken worden als -de verdachte te goeder trouw had aangenomen dat- het te last gelegde feit waar was.20.

19. De wetgever heeft daar naar het mij voorkomt bij de wetswijziging in de jaren ’70 naar aanleiding van het rapport van de commissie Langemeijer geen wijziging in gebracht. De straffeloosheid van de goede trouw is bij die gelegenheid expliciet in de wet verankerd. Resultaat is dat ook bij onwaarheid van het te last gelegde een veroordeling wegens smaad en daarmee laster -in het geval van goede trouw- uitgesloten kan zijn.21.Maar er is geen reden om aan te nemen dat voordien of nadien het ten laste leggen van een feit wetend dat dit in strijd is met de waarheid tot ‘noodzakelijke verdediging’ kan strekken.22.

20. Ten overvloede merk ik op dat zich gevallen laten denken waarin de van smaad of laster verdachte een beroep kan doen op art. 10 EVRM, het recht op vrijheid van meningsuiting.23.A-G Silvis merkte over de verhouding tussen art. 261 lid 3 Sr en art. 10 EVRM eerder op: ‘Een toetsing aan art. 10, tweede lid, EVRM kan soms gunstiger uitpakken voor een verdachte. De rechtvaardigingsgrond van art. 261, derde lid, Sr kan bijvoorbeeld bezien vanuit art. 10 EVRM te beperkt lijken wanneer het gaat om de journalistieke weergave van beweringen in een politiek debat. De journalist zou gezien art. 10 EVRM niet te goeder trouw hoeven menen dat de beweringen waar zijn, maar zoveel ruimte lijkt art. 261, derde lid, Sr op het eerste gezicht niet te bieden. Een rechtstreeks beroep op art. 10 EVRM ligt in een dergelijk geval meer voor de hand.’24.In de onderhavige strafzaak heeft de verdachte zich in cassatie en in hoger beroep niet op art. 10 EVRM beroepen. De voorwaarden waaronder een dergelijk beroep succesvol zou kunnen zijn (te denken valt aan een journalist die als bijdrage aan een publiek debat onware beweringen van derden citeert, in het bijzonder politici) doen zich in casu ook niet voor.25.Tegen deze achtergrond wordt art. 10 EVRM hier verder terzijde gelaten.

21. Ik keer terug naar het middel. De steller verwijst in de toelichting naar een betoog dat in hoger beroep door de raadsvrouw van de verdachte blijkens de pleitnota naar voren is gebracht. Dat betoog houdt voor zover hier van belang het volgende in:

‘[verdachte] is in hoger beroep gegaan omdat hij meent dat zijn handelen gerechtvaardigd was. (…) Formeel kan vastgesteld worden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan smaad. Maar hij had daarvoor een rechtvaardiging waardoor de strafbaarheid op grond van lid drie van artikel 261 Sr komt te vervallen.

Hij heeft de pamfletten verspreid met twee doelen.

Het eerste doel was dat zijn kinderen ervan bewust zouden worden dat zij destijds door hun moeder tegen zijn zin en rechten als gezaghebbende vader zijn meegenomen. Waarvan zij hem steeds beschuldigde te gaan doen, heeft zij zelf gedaan. Nadat de kinderen van destijds 2, 6 en 8 jaar oud door haar van de ene op de andere dag werden meegenomen, heeft [verdachte] op geen enkele manier meer contact met hen gehad. In de laatste familierechtelijke procedure zijn de kinderen door het Gerechtshof gehoord. Daarbij hebben zij aangegeven bang te zijn voor [verdachte]. Het kan niet anders dan dat dat door indoctrinatie door hun moeder is gekomen. Voordat moeder met de kinderen vertrok, was sprake van een harmonieus gezin waarbij (en dat bevestigt [betrokkene 1] zelf ook) geen sprake van huiselijk geweld was.

Het enkel negatief spreken over de andere ouder waardoor het kind bang voor die andere ouder wordt en waardoor er geen contact tussen dat kind en die ouder mogelijk is, is een vorm van psychische kindermishandeling. Op grond van het internationaal verdrag inzake de rechten van het kind heeft ieder kind recht op omgang met beide ouders. Ook heeft elk kind recht zijn identiteit te behouden waaronder ook het onderhouden van familiebanden valt. En het kind heeft recht op bescherming tegen alle vormen van lichamelijke en geestelijke mishandeling. [verdachte] wil hen daarvoor behoeden en wil niet dat zijn kinderen een, zoals de reclassering dat noemt “irreëel vaderbeeld” hebben. Hij had geen andere mogelijkheid om aan hen bekend te maken dat daarvan sprake is dan met het verspreiden van deze pamfletten in de hoop dat die onder ogen van de kinderen zouden komen en zij zich dan zouden afvragen wat er daadwerkelijk gebeurd is.

[verdachte] heeft alle andere wegen bewandeld. Aanvankelijk is - kort gezegd - het gezag aan [betrokkene 1] toegekend op basis van een zeer eenzijdig en bevooroordeeld rapport van de Raad voor de Kinderbescherming die zonder enig onderzoek of hoor en wederhoor toe te passen volledig afgegaan is op het verhaal van [betrokkene 1] dat zij vreesde voor ontvoering van de kinderen naar Libanon dat geen uitleveringsverdrag met Nederland kent. Zij hoefde maar te roepen dat zij bang was voor ontvoering en de Raad ging daar volledig in mee. Nadat [verdachte] daarover een klacht had ingediend bij de Nationale Ombudsman is hij volledig in het gelijk gesteld en door de Raad voor de Kinderbescherming gerehabiliteerd. Die adviseerde hem om opnieuw gedeeld gezag en een omgangsregeling bij de rechtbank te vragen. Uiteindelijk heeft het Gerechtshof dat verzoek afgewezen omdat de situatie na al die jaren niet opnieuw moest worden veranderd, de kinderen zelf angstig voor vader waren geworden en er geen communicatie tussen [verdachte] en [betrokkene 1] mogelijk was. Hierdoor waren alle wegen voor contact met zijn kinderen voor [verdachte] afgesneden, terwijl - achteraf beschouwd - de beslissing van de rechtbank aanvankelijk heel anders zou hebben geluid als de Raad voor de Kinderbescherming de zaak direct goed had aangepakt.

Ondertussen had [verdachte] via het Gerechtshof gehoord dat de kinderen bang voor hem waren geworden. Het kan niet anders dan dat dat - zoals gezegd - door indoctrinatie door moeder is gebeurd, wat psychische kindermishandeling oplevert. Hij heeft hiervan melding gemaakt bij de politie, via zijn eigen huisarts bij de huisarts van de kinderen en de Raad voor de Kinderbescherming. Allen hebben naar aanleiding daarvan een melding bij Veilig Thuis gedaan dat er onderzoek moest komen naar de situatie van de kinderen, maar tot op heden is daarmee niets gebeurd en zit [verdachte] met lege handen. Vanuit zijn katholieke geloof is hij verplicht om goed voor zijn kinderen te zorgen en hen te beschermen. Dat lukt hem niet via de geëigende wegen. Hij zag daarom geen andere mogelijkheid dan zijn kinderen van het hun aangedane onrecht op de hoogte te brengen dan via het verspreiden van pamfletten in hun woonomgeving.

Hij heeft dit dan ook gedaan ter noodzakelijke verdediging waardoor van smaadschrift ex lid drie van artikel 261 Sr geen sprake is.

Maar er was nog een reden. Hij heeft ook gemeend dat het algemeen belang dit eiste.

Uit onderzoek van juriste Aline Nederveen in opdracht van de Universiteit Utrecht blijkt dat in 86 procent van de kinderontvoeringen de moeder de dader is, terwijl over het algemeen de vader vaak gezien wordt als de ontvoerder, een beeld dat mede is ingegeven door een aantal mediagenieke zaken. Maar over ontvoeringen door moeders hoor je niets. Dit heeft tot twee belangrijke dingen geleid: allereerst is moeder op geen enkele manier aangepakt voor haar onrechtmatige gedrag. Het is [verdachte] geweigerd door de politie om aangifte van onttrekking aan het gezag te doen. Ook heeft de Raad voor de Kinderbescherming met dit feit niets gedaan. Ten tweede is het juist de Raad voor de Kinderbescherming geweest die klakkeloos aanneemt dat als een vrouw roept bang te zijn dat haar kinderen ontvoerd worden, dit ook een reële kans is. Immers, mannen die uit het buitenland komen zouden hun kind mee kunnen nemen en als er geen verdragen met dat land bestaan, is er helemaal een risico. Maar vanuit deze beredenering bezien, hebben allochtone mannen geen enkel recht als hun ex-vrouw zoiets roept. [verdachte] heeft al vanaf 1993 de Nederlandse nationaliteit, maar wordt nog steeds als buitenlander gezien en is kennelijk in dit soort zaken volkomen rechteloos. En hij is niet de enige man die dit overkomt.

Er is in de media veel te weinig aandacht voor deze kant van het verhaal. Niet voor niets zijn organisaties als Fathers4Justice opgericht. In internationale huwelijken is dit nog veel schrijnender. Als mannen doen wat [betrokkene 1] gedaan heeft, volgt niet zelden publicatie van foto’s en andere persoonlijke gegevens op televisie of internet. [verdachte] vraagt zich af of dit niet evenzeer smaad is. Als het dan wel gerechtvaardigd is om foto’s e.d. te publiceren, waarom mag hij dat dan niet? Na terugkeer volgt vervolgens niet zelden een strafrechtelijke veroordeling van de man. Van een veroordeling van vrouwen heeft [verdachte] nog nooit gehoord.’

22. Naar het mij voorkomt brengt de verhouding tussen art. 261 lid 3 Sr en de strafbaarstelling van laster mee dat het betoog van de raadsvrouw zijn weerlegging vindt in de bewezenverklaring en de bewijsconstructie. In de bewezenverklaring is vastgesteld dat de verdachte wist dat het door hem aan zijn vroegere echtgenote ten laste gelegde feit in strijd met de waarheid was. In dit verband heeft het hof overwogen: ‘Het hof is (…) van oordeel dat hier sprake is van laster, als bedoeld in artikel 262, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Thans kan gezien het tijdsverloop niet meer worden vastgesteld of de term 'ontvoering' op waarheid berust. Dat de kinderen sindsdien zouden zijn vermist en er niets meer van hen is vernomen is echter in strijd met de waarheid, hetgeen verdachte - mede gelet op het feit dat verdachte voortdurend de nabijheid van zijn ex-echtgenote en kinderen opzoekt - wist.’26.Daaruit volgt dat de verdachte niet ‘tot noodzakelijke verdediging’ heeft gehandeld. Tegen deze achtergrond was het hof niet verplicht om ingevolge art. 358 lid 3 Sv (dat in het algemeen gesproken op een kwalificatie-uitsluitingsgrond eveneens van toepassing is), in verbinding met art. 359 lid 2 Sv, afzonderlijk op het gestelde in te gaan.27.Ik merk daarbij nog op dat zich, gegeven de bewezenverklaring, het geval voordoet dat de verdachte door valse beschuldigingen een -in zijn ogen- goede zaak tracht te bevorderen. De wetgever heeft, zo bleek, met zoveel woorden aangegeven dat hij dergelijke beschuldigingen niet onder art. 261 lid 3 Sr wilde brengen.

23. Het voorgaande brengt mee dat het eerste middel faalt.

24. Het tweede middel klaagt dat ’s hofs oordeel dat de verdachte opzettelijk de eer en goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is. De steller memoreert dat de raadsvrouw er op heeft gewezen dat de verdachte niet wist dat zijn handelen strafbaar was. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte eerder is vrijgesproken van belaging, bestaande in -zo begrijp ik- het verspreiden van exact dezelfde posters. De verdachte zou door die vrijspraak menen dat zijn gedrag niet strafbaar was.

25. Het hof behoefde mijns inziens echter niet vast te stellen dat de verdachte dacht dat zijn gedrag strafbaar was om bewezen te kunnen verklaren dat de verdachte opzettelijk de eer en goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand. Opzet impliceert in het algemeen gesproken niet een eis van boos opzet.28.En uit de wetsgeschiedenis en wetssystematiek volgt niet dat het in de rede ligt om bij smaad en laster een uitzondering op dat uitgangspunt te maken. Als de wetgever in het eerste lid van art. 261 Sr alleen de wederrechtelijke aanranding strafbaar had willen stellen, had het niet in de rede gelegen in het derde lid een bepaling te formuleren waarvan de wetgever zelf (zo bleek bij de bespreking van het eerste middel) eerder heeft aangenomen dat zij een rechtvaardigend karakter heeft.29.

26. Bij deze stand van zaken kan alleen verontschuldigbare dwaling in de wederrechtelijkheid als vorm van afwezigheid van alle schuld tot straffeloosheid leiden. Het hof heeft de in het middel aangehaalde opmerkingen van de raadsvrouw evenwel niet hoeven opvatten als een beroep op afwezigheid van alle schuld. Het hof heeft die opmerkingen, die in de pleitnota zijn opgenomen onder het kopje ‘Strafoplegging’, kennelijk en niet onbegrijpelijk begrepen als (onderdeel van) een strafmaatverweer. Ook de gebruikte bewoordingen wijzen niet op een beroep op afwezigheid van alle schuld. Dat de dwaling in de wederrechtelijkheid verontschuldigbaar was heeft de raadsvrouw niet gesteld30.; zelfs de term dwaling is niet gebruikt. En de omstandigheid die aan het verweer ten grondslag is gelegd wijst er ook niet op dat de dwaling, zo deze aanwezig was, verontschuldigbaar was. Daarbij teken ik aan dat niet wordt gesteld dat de verdachte advies heeft ingewonnen van ‘een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen’.31.En dat Uw Raad voor het slagen van een beroep op rechtsdwaling eist ‘dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging’.32.Dat de verdachte niet wist dat het onrecht strafbaar was gesteld, verontschuldigt niet.33.

27. De steller van het middel onderbouwt niet waarom de verdachte niet opzettelijk de eer en goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand. Uit de delictsomschrijvingen van smaad en laster kan een aanwijzing worden afgeleid dat aan deze eis in de context van deze delictsomschrijvingen weinig zelfstandige betekenis toekomt. De aanranding van iemands eer of goede naam zal in de regel gegeven zijn met het ten laste leggen van het ‘bepaald feit’ dat art. 261, eerste lid, Sr eist.34.Dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij de eer en goede naam van de betrokkene heeft aangerand, vloeit naar het mij voorkomt gewoonlijk voort uit het ten laste leggen van een bepaald feit, wetende dat het te last gelegde feit in strijd met de waarheid is. Dat de verdachte aan [betrokkene 1] een bepaald feit ten laste heeft gelegd, door van vermissing van de drie kinderen te reppen en deze in verband te brengen met handelingen van [betrokkene 1], wordt in de middelen niet bestreden.

28. Naar het mij voorkomt heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij door de bewezen verklaarde gedragingen de eer en goede naam van [betrokkene 1] heeft aangerand. Tot een nadere uitleg was het hof niet gehouden in het licht van het betoog van de raadsvrouw in hoger beroep dat de verdachte ‘opzettelijk de eer en de goede naam van [betrokkene 1] (heeft) aangerand. Formeel kan vastgesteld worden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan smaad.’35.

29. Het tweede middel faalt.

30. Het derde middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de verdachte wist dat de tekst van de poster en het pamflet die door hem gemaakt en verspreid zijn in strijd met de waarheid was, onbegrijpelijk is. Tegen ’s hofs overweging dat de bewering dat de kinderen ‘sindsdien zouden zijn vermist en er niets meer van hen is vernomen’ in strijd met de waarheid is, wordt ingebracht dat er geen objectieve waarheid bestaat, dat er altijd een interpretatie bij komt kijken en dat de verdachte de feiten op een bepaalde manier heeft geïnterpreteerd en weergegeven in een poster/pamflet. Voor hem, zo stelt het middel, ‘zijn de kinderen vermist. Hij kan ze niet bereiken’. De inhoud van de posters/pamfletten zou zo beschouwd niet in strijd met de waarheid zijn. En ’s hofs oordeel dat de verdachte wist dat ‘een vermissing van de kinderen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] in verband wordt gebracht met handelingen van [betrokkene 1]’ in strijd met de waarheid was, zou in dat licht onbegrijpelijk zijn.

31. Duidelijk zal zijn dat in het geval het waarheidsbegrip wordt aangehouden dat de steller van het middel propageert, er slechts weinig ruimte overblijft voor een veroordeling wegens laster. Het komt mij voor dat de wetgever bij het vorm geven van deze delictsomschrijving van een ander, meer objectief waarheidsbegrip is uitgegaan. Strafbaar gesteld is het ten laste leggen van een bepaald feit, wetende dat het niet heeft plaatsgevonden.36.

32. Tegen deze achtergrond heeft het hof bij de bewezenverklaring doorslaggevend kunnen achten dat de bewering van de verdachte in de pamfletten dat de kinderen (na 26 maart 2007) ‘zouden zijn vermist en er niets meer van hen is vernomen’ in strijd met de objectieve waarheid is. Daarmee is ook het in verband brengen van die vermissing met [betrokkene 1] in strijd met de objectieve waarheid.

33. Dat de verdachte dit wist, kan naar het mij voorkomt uit zijn onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaringen worden afgeleid. De verdachte geeft in een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van 18 juli 2015 aan zich er van bewust te zijn dat de kinderen aan [betrokkene 1] zijn toegewezen (bewijsmiddel 4). Bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij erkend, te weten dat de rechter op 30 april 2015 heeft beslist dat hij geen gezag meer heeft over de kinderen (bewijsmiddel 5). Van een vermissing waarna niets meer van de kinderen is vernomen in de zin die daar in gewoon spraakgebruik aan wordt toegekend37., is alleen al in het licht van deze verklaringen geen sprake. Daar komt bij dat de verdachte in zijn tot het bewijs gebezigde verklaring van 18 juli 2015 heeft verklaard: ‘Ik heb ongeveer vierhonderd brieven bezorgd in Eelde en Paterswolde. Ik deed dat, omdat ik weet dat ze in Paterswolde wonen’. Dat maakt duidelijk dat zijn bewering dat na 26 maart 2007 niets meer van de kinderen is vernomen niet klopt, en dat de verdachte dat weet. Ik wijs er nog op dat de (in zoverre niet onder de bewijsmiddelen opgenomen) verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep ook met zoveel woorden inhoudt dat hij wist dat de kinderen bij zijn vrouw waren.

34. Het derde middel faalt.

35. Het vierde middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te responderen op het verweer waarin een beroep werd gedaan op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid. Het middel doelt daarbij op de laatste alinea’s uit de pleitnotities van de raadsvrouw in hoger beroep die in het voorgaande (randnummer 21) zijn geciteerd, beginnend met ‘Maar er was nog een reden.’

36. Het middel verduidelijkt niet waarom het hof in deze passages van het pleidooi een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid had moeten herkennen. De term ‘ontbreken van materiële wederrechtelijkheid’ wordt door de raadsvrouw niet gebruikt. Daardoor komt niet duidelijk uit de verf dat het aangevoerde de strekking zou hebben van een beroep op deze strafuitsluitingsgrond. In de stelling dat de verdachte meende dat ‘het algemeen belang’ eiste dat hij de ten laste gedragingen beging, behoefde het gerechtshof die strekking naar het mij voorkomt ook niet te herkennen.38.Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdediging is gevoerd door de raadsvrouw van de verdachte, niet door de verdachte zelf.39.

37. Ook de inhoud van het aangevoerde wijst niet duidelijk in de richting van een beroep op deze strafuitsluitingsgrond. Dat kinderontvoering door vrouwen anders benaderd zou worden dan kinderontvoering door mannen, is geen rechtvaardiging voor laster. Dat publicatie van foto’s en persoonlijke gegevens op internet en televisie bij ontvoering van kinderen voorkomt, is geen rechtvaardiging om als privépersoon in de woonplaats van de betrokkene posters op te hangen en pamfletten te verspreiden waarvan de inhoud in strijd met de waarheid is. De vraag van de raadsvrouw waarom, als het gerechtvaardigd is foto’s en dergelijke te publiceren, de verdachte dat dan niet mag, gaat aan alle relevante verschillen voorbij.

38. Van een verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv is sprake als hetgeen is aangevoerd ter terechtzitting bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een dergelijk verweer.40.Naar het mij voorkomt heeft het gerechtshof het aangevoerde niet behoeven te verstaan als een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid. In het geval Uw Raad daar anders over zou oordelen ligt in het voorgaande naar het mij voorkomt besloten dat en waarom dat beroep slechts had kunnen worden verworpen. Ook in dat geval kan cassatie derhalve achterwege blijven.

39. Het vierde middel faalt.

40. Alle middelen falen. Het tweede, derde en vierde middel kunnen worden verworpen met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

41. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

42. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG