Rb. Zeeland-West-Brabant, 22-03-2017, nr. 5601558 AZ EXPL 16-171

Kern van procedure.

Op grond van artikel 7:682 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De kern van de onderhavige procedure betreft de beantwoording van de vraag of er grond bestaat om de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer te herstellen en de werknemer te herplaatsen.

Ontvankelijkheid.

Op grond van artikel 7:686 a lid 4 sub a, onderdeel 2 BW moet een verzoek op grond van artikel 7:682 lid 1 BW gedaan worden binnen 2 maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is met ingang van 1 december 2016 door opzegging geëindigd. Het onderhavige verzoek is ontvangen op

21 december 2016. De werknemer heeft het onderhavige verzoek binnen twee maanden na

1 december 2016 ingediend. Dat is tijdig. De werknemer is dan ook ontvankelijk in haar verzoek.

Opzegverbod?

De werkgever kan op grond van artikel 7:670 BW een arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. De werkgever stelt dat de werknemer zich na de opzegging, op 15 november 2016, heeft ziek gemeld bij de werkgever. De werknemer is bij de bedrijfsarts geweest. Deze heeft volgens de werkgever geoordeeld dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. De werknemer heeft niet gesteld dat zij ziek was op het moment van opzegging van de arbeidsovereenkomst. Het opzegverbod van artikel 7:670 BW stond dan ook niet aan opzegging van de arbeidsovereenkomst in de weg.

Opzegging van de arbeidsovereenkomst: redelijke grond.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

Bedrijfseconomische omstandigheden.

In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Van een redelijke grond is (onder meer) sprake bij het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (artikel 7:669 lid 3 sub a BW).

De werkgever heeft in de onderhavige procedure onbetwist gesteld dat de veranderingen in de samenleving in combinatie met de gewijzigde wetgeving met ingang van 1 januari 2015 (de Wet stelsel openbare bibliotheekvoorzieningen), waardoor de verantwoordelijkheid voor de instandhouding van bibliotheken bij de gemeente is gelegd, en de wensen van de gemeente en samenwerkingspartners, noopten tot reorganisatie bij de werkgever.

Omdat de ondernemer het financiële risico draagt heeft hij een zekere marge/vrijheid om te reorganiseren. De werkgever heeft een meerjarenbeleid met beleidspunten ontwikkeld, die onder meer betrekking hebben op de wijziging van de traditionele rol van de bibliotheek naar een bibliotheek met een nieuwe vorm en taak. De door de werkgever genomen beleidsbeslissingen behoren tot deze marge/vrijheid.

De werkgever wenste met de reorganisatie recht te doen aan de hedendaagse bibliotheekpraktijk. Daardoor moest de rol van medewerkers veranderen. Daarbij is een aantal functies behouden gebleven of licht gewijzigd. Een aantal functies, waaronder die van de werknemer (Medewerker Leen- en Klantenservice) is komen te vervallen. In plaats daarvan zijn nieuwe functies ontstaan, waaronder de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker.

De werkgever heeft de OR heeft betrokken in haar besluitvorming en de OR heeft positief geadviseerd met betrekking tot de door de werkgever voorgestelde reorganisatie, waaronder met name ook het verval van functies en het ontwikkelen van nieuwe functies en bijbehorende functieprofielen. De werknemer heeft in deze procedure niet betwist dat sprake was van bedrijfseconomische omstandigheden op grond waarvan noodzakelijkerwijs functies zijn komen te vervallen.

Het is de kantonrechter voldoende gebleken dat hier sprake was van bedrijfseconomische omstandigheden op grond waarvan het treffen van de door de werkgever genoemde maatregelen, gericht op doelmatige bedrijfsvoering -waaronder het verval van de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice-, wordt gebillijkt.

Uitwisselbare functie?

Op grond van artikel 13 van het Ontslagbesluit en ook volgens artikel 1 van de toepasselijke Regeling Sociaal Plan Bibliotheken is sprake van een uitwisselbare functie als de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en het tijdelijke of structurele karakter van de functie en als het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. Indien sprake is van een uitwisselbare functie dient aangenomen te worden dat de werknemer deze functie kan uitoefenen en moet deze in de uitwisselbare functie herplaatst worden.

De werkgever heeft als productie 13 bij productie 1 en productie 4 een overzicht overgelegd waaruit de (overeenkomsten en) verschillen tussen beide functies blijken. De werknemer heeft niet betwist dat de in deze producties genoemde taken en competenties behoren bij de betreffende functies.

De werknemer stelt dat de taken en competenties in beide functies als vergelijkbaar moeten worden aangemerkt. Zij stelt dat de kerncompetenties voor beide functies gelijk zijn, maar dat deze slechts anders zijn verwoord. Waar bij de Medewerker Leen- & Klantenservice wordt gesproken over de competentie “initiatiefrijk” wordt dit bij Ondersteunend Bibliotheekmedewerker bijvoorbeeld verwoord als “ondernemende houding”. Dat geldt ook voor de overige competenties. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter géén sprake van vergelijkbare competentievereisten.

Met name de functiecompetenties vallen niet samen. In de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice gelden de competenties verantwoordelijkheid, resultaatgerichtheid en klantgerichtheid. In de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker gelden daarentegen de competenties communicatieve vaardigheden en flexibele werkhouding.

De resultaatgebieden (de taken) zijn ook niet vergelijkbaar. De taken in de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker zijn beperkter omdat een deel van de taken, zoals klachtbehandeling en de inzet op projecten, geen deel uitmaken van het takenpakket van de Ondersteund Bibliotheekmedewerker. De taken van de Ondersteunend Bibliotheekmedewerker zijn deels ook anders, bijvoorbeeld vanwege de rol als gastheer/gastvrouw, zonder dat daarbij sprake is van een terugvalmogelijkheid op een collega of leidinggevende op de werkvloer. Deze terugvalmogelijkheid bestond wel in de functie van Medewerker Leen- en Klantenservice, waarbij de Medewerker Informatie en Advies op de werkvloer aanwezig was en directe en inhoudelijke aanwijzingen gaf. Bovendien vallen de functies in verschillende salarisschalen.

De werknemer stelt dat de functies niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, maar dat deze functies niettemin naar inhoud, benodigde kennis et cetera zodanig dicht tegen elkaar liggen, dat het redelijk is deze functies uitwisselbaar te achten. De stelling van de werknemer dat in de praktijk de functie gelijkwaardig/vergelijkbaar is, is onvoldoende onderbouwd, met name gezien in het licht van de doelstelling van de werkgever bij de reorganisatie en de reden waarom de functie van Medewerker Leen- en Klantenservice (in tegenstelling tot sommige andere functies bij de werkgever die wél zijn behouden) daarbij is komen te vervallen (andere functie-inhoud en bijbehorende andere competenties).

Naar het oordeel van de kantonrechter is hier dan ook géén sprake van een uitwisselbare functie.

Passende functie?

Op grond van artikel 9 lid 3 van het Ontslagbesluit is sprake van een passende functie wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. De Regeling Sociaal Plan Bibliotheken heeft een definitie voor een passende functie die enigszins afwijkt van de definitie uit het Ontslagbesluit. In artikel 1 sub i van de Regeling Sociaal Plan Bibliotheken wordt een passende functie omschreven als een functie die naar het oordeel van de werkgever voor wat betreft inhoud, benodigde kennis en vaardigheden voldoende verwant is aan de oude functie van de werknemer, of een functie waarvoor de werknemer binnen redelijke tijd geschikt te maken is. Een functie is slechts passend als de functie maximaal één salarisschaal lager is gewaardeerd dan de oude functie van de werknemer.

Herplaatsingskandidaat

De werknemer vervulde de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice. Deze functie is komen te vervallen. Op basis van de sociaal plan cao zijn werknemers van wie de oude functie is komen te vervallen aangemerkt als herplaatsingskandidaat.

Herplaatsingskandidaten hebben hun herplaatsingswensen kenbaar mogen maken. De werknemer heeft kenbaar gemaakt dat zij herplaatst wenst te worden in de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker en heeft naar deze functie gesolliciteerd. De werkgever heeft haar afgewezen voor deze functie. In de brieven van 17 maart 2016 en 11 april 2016 heeft zij aan de werknemer kenbaar gemaakt om welke redenen zij tot afwijzing is gekomen.

Redenen voor afwijzing

De werknemer voldoet volgens de werkgever niet aan de kerncompetenties en met name ook niet aan de functiespecifieke competenties. Vooral de communicatieve vaardigheden (met name taalvaardigheid in het Nederlands) en flexibiliteit in de werkhouding (waardoor ook sprake is van onvoldoende lerend vermogen) schieten te kort. Dit vormde de reden voor de sollicitatiecommissie van werkgever (waarin ook een onafhankelijk adviseur heeft plaatsgenomen) om tot de conclusie te komen dat de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker niet passend is voor de werknemer. Volgens de werkgever is ook geen andere passende functie voor handen.

Flexibele werkhouding

In de nieuwe functie is het volgens de werkgever belangrijk om snel en flexibel in te spelen op voorkomende taken en veranderingen in de dagelijkse praktijk. De werknemer werkt volgens de werkgever solistisch en bepaalt daarbij vaak haar eigen prioriteiten en werkzaamheden die niet passen bij wat voor de werkgever op dat moment van belang is. De werkgever ziet en ervaart een beperkt vermogen om dit snel, efficiënt en in teamverband of zelfstandig op te pakken, met name ook omdat de werknemer voor zichzelf hier geen verbeterpunt ziet. Voor het uitvoeren van de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker, die als gastheer/gastvrouw van de bibliotheek functioneert, zonder dat sprake is van ondersteuning door collega’s of een leidinggevende op de werkvloer, is dit juist belangrijk. De juiste keuzes dienen gemaakt te worden en zelfstandigheid op deze punten is vereist.

4.7.4.2 De werknemer betwist dat de betreffende punten in functioneringsgesprekken aan de orde zijn gekomen. Zij heeft daarnaast ter zitting gesteld dat zij vanaf oktober 2015 in de nieuwe functie heeft gewerkt, “helemaal alleen” en dat het haar goed is afgegaan.

4.7.4.3 De kantonrechter heeft de verslagen van de functioneringsgesprekken doorgenomen.

In het verslag van 27 juni 2008 is het volgende vermeld:

“(…) [verzoekster] neemt nog onvoldoende zelf initiatief. Als praktisch voorbeeld noemt Diny het aanvullen van de balievoorraad. Als er niet genoeg lenerspassen bij de balie liggen dan moet dit toch weer door Diny gezegd worden. [verzoekster] zal dit niet gemakkelijk uit zichzelf doen. Zoiets moet een automatisme zijn. (…) [verzoekster] voelt ook nog niet genoeg aan wanneer bepaalde werkzaamheden voorrang hebben.

In het verslag van 20 augustus 2008 staat het volgende.

` “(…) Houdt collega’s op de hoogte van waar je mee bezig bent. (…) Overleg met collega’s zodat iedereen van elkaar weet wat er speelt. Bijvoorbeeld het opruimen van de jeugdkar. Vertel waarom je ineens ander werk gaat doen; spreek af dat je dat op een later tijdstip doet of meldt dat je er geen tijd voor hebt. Roep de hulp in van een ander. Communiceer!!!! (…)”

In het verslag van 4 november 2009 is het volgende vermeld.

“(…) [verzoekster] vindt het moeilijk om tijdens de uitlening initiatief te nemen voor wat betreft andere zaken dan innemen, uitlenen en opruimen. Dit wordt wel van haar verwacht, zeker nu de formatie minder is geworden. (…) [verzoekster] moet beter aanvoelen welke werkzaamheden voorrang hebben. (…) [naam 2] geeft aan dat de samenwerking beter kan.

In het verslag van 9 juli 2010 is het volgende vermeld.

“(…) Verder verwacht [naam 2] dat [verzoekster] initiatief neemt en zelf dingen vraagt. Niet zo afwachtend zijn. (…) Zelf collega’s om hulp/klussen vragen, dus ook hier zelf initiatief nemen. (…)”

In het verslag van 17 juni 2011 is het volgende vermeld.

“(…) Het zelf initiatief nemen en de collega’s om hulp vragen blijven ook aandachtspunten voor [verzoekster] . (…)”

In het verslag van 20 april 2012 is het volgende vermeld.

“(…) Alleen werken in een vestiging doet [verzoekster] op dit moment niet, maar dat zou geen probleem zijn. Ze is voldoende op de hoogte van alles wat noodzakelijk is om FO goed te kunnen draaien (…) [verzoekster] mag zich tijdens de werkbespreking meer laten zien. Geef je inbreng (…) Probeer altijd bij alles wat je doet voor ogen te houden waarom het belangrijk is en welke resultaten we als [verweerster] voor ogen hebben (…)”

In het verslag van 17 juni 2015 is het volgende vermeld.

“(…) Naast de klantbenadering en je vaste taken zie ik weinig bijdrage van jou binnen het team. Geldt zowel in DNG als in RV als in het werkoverleg. Je bent bijna verstopt. (…) teamverband minimale bijdrage. (…) Ontwikkelpunten: Energie uitstralen (…) Proactief: naar klant toe, maar ook naar team (…) Erg op jezelf gericht (…) Zwart/wit (vergeet hierdoor basis prioritering (…) Veel verantwoording bij anderen leggen. Zelfinzicht? (…) Het feit dat [verzoekster] minder taken toebedeeld krijgt heeft ook mede te maken dat leidinggevende het gevoel heeft dat er geen tandje extra ingezet wordt en dat een extra taak ten koste gaat van het reguliere werk. [verzoekster] geeft aan het hiermee niet eens te zijn (…) Wanda zal bekijken welke vaste taken er naar [verzoekster] overgeheveld kunnen worden. Wanda verwacht daarnaast dat [verzoekster] meer initiatief binnen het team toont. (…)”

Uit de verslagen over de afgelopen jaren volgt, dat de werkgever met de werknemer heeft besproken dat zij volgens de werkgever prioriteiten regelmatig niet juist weet in te schatten, dat zij haar afwegingen onvoldoende met haar collega’s besprak en niet uit zichzelf het initiatief nam om taken van collega’s over te nemen of juist collega’s om hulp te vragen waar dat nodig was, en daarmee te solistisch te werk ging.

Wat daartegenover wel in één verslagen staat, is dat het geen probleem zou zijn als de werknemer alleen als Medewerker Leen- & Klantenservice op een vestiging zou werken. De werknemer stelt ook, dat zij alleen en naar behoren als Ondersteunend Bibliotheekmedewerker heeft gewerkt vanaf oktober 2015 tot medio 2016.

Omtrent het antwoord op de vraag of de werknemer deze functie gedurende meerdere maanden naar behoren heeft uitgevoerd, (en dat daarmee de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker passend is), wordt het volgende overwogen. De werknemer heeft niet weersproken dat de periode waarin zij deze functie heeft uitgeoefend, voor de werkgever onrustig en hectisch was vanwege de reorganisatie en dat werknemer bovendien in deze periode ook afwezig is geweest. Gelet hierop en in aanmerking nemende de betrekkelijk korte periode kan niet worden gezegd dat de betreffende periode maatgevend is. Dat, in combinatie met het beeld dat volgt uit de diverse functioneringsverslagen, maakt dat de conclusie van de werkgever dat de werknemer niet voldoet aan de kerncompetenties en met name ook niet aan de functie specifieke competentie flexibele werkhouding aannemelijk. Daarnaast geldt het volgende.

Communicatieve vaardigheden.

4.7.5.1 De werkgever stelt dat de werknemer bovendien niet voldoet aan het vereiste niveau voor wat betreft communicatieve vaardigheden. Dit zal in de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker problemen opleveren, onder andere omdat er dan geen mogelijkheid bestaat om terug te vallen op een collega en omdat deze medewerker ook abonnementen moet verkopen. Daarbij moet uitleg gegeven worden over de daaraan verbonden voorwaarden. Vanwege het feit dat het Nederlands van de werknemer tekort schoot, is in juni 2015 afgesproken dat de werknemer slechts mondeling contact met klanten zal hebben en dus geen contact meer met klanten zou hebben via e-mail, aldus de werkgever.

4.7.5.2 De werknemer stelt hiertegenover dat zij voldoet aan het voor de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker gewenste taalniveau (niveau 2). Zij stelt dat zij in 2008 al voldeed aan niveau 3 en dat het niveau sindsdien alleen maar is gestegen. De werknemer heeft ter zitting kenbaar gemaakt dat ze niet was gemachtigd voor de mailbox maar stelt dat zij e-mails van klanten van collega’s doorgestuurd kreeg en dat ze die mails dan beantwoordde. Ze betwist dat de afspraak is gemaakt dat zij geen e-mails meer zou beantwoorden. Het functioneringsverslag waarin dit staat is ook niet door de werknemer ondertekend. De werknemer voert aan dat iedere persoon een eigen functie had en dat haar taak met name het mondeling communiceren met klanten was. Ze ziet bij zichzelf niet terug wat door de werkgever over haar communicatieve vaardigheden gezegd wordt. Klanten begrijpen haar namelijk heel goed.

4.7.5.3 De kantonrechter overweegt, dat het door werknemer genoemde taalniveau waaraan zij in 2008 voldeed, een ander niveau betreft, dan het niveau 2 dat bij de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker hoort.

Uit de door de werkgever in het geding gebrachte functioneringsverslagen blijkt, dat het Nederlands van de werknemer in de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice altijd een aandachtspunt is geweest.

In een verslag van [naam 2] van 23 mei 2008 is de noodzakelijke score voor een Medewerker Leen- & Klantenservice op het persoonskenmerk “mondelinge uitdrukkingsvaardigheid” omschreven. Van deze medewerker wordt verwacht dat deze zich in de meeste situaties mondeling redelijk tot goed uitdrukt, de mondelinge boodschap voldoende duidelijk en helder is en zij zich redelijk tot goed presenteert. De noodzakelijke score werd echter door de werknemer niet gehaald.

In het functioneringsverslag van 4 november 2009 is vermeld:

“(…) [verzoekster] heeft de cursus “Ik leer beter Nederlands voor mijn studie/beroep” van het ROC afgerond. (…) [verzoekster] weet niet of zij alle toetsen met goed resultaat heeft gemaakt (…) [verzoekster] weet niet of ze een diploma/certificaat krijgt. (…) [verzoekster] is goed op de hoogte van de grammatica; de regels zijn bekend. Het toepassen in de praktijk blijft een probleem. (…) Het valt [naam 2] op dat [verzoekster] problemen met klanten die gebeld moeten worden niet snel genoeg afhandelt. (…) Vindt [verzoekster] het vervelend om in te spreken? [verzoekster] beaamt dit. Het kan helpen om van te voren op te schrijven wat je wilt zeggen. (…) [verzoekster] gaat dit uitproberen. (…) De taal blijft echter een probleem en klanten adviseren over boeken gaat op dit moment moeizaam. (…)”

In het functioneringverslag van 9 juli 2010 is vermeld:

“(…) De beheersing van de Nederlandse taal blijft een aandachtspunt. De afspraken die we hier eerder over hebben gemaakt blijven van kracht, dus zoveel mogelijk Nederlands praten, ook in de privé-situatie en boeken lezen (ook luisterboeken). (…) Op zich zou [verzoekster] best groepsbezoeken willen verzorgen. De Nederlandse taal is wel een belemmering (…)”

In het verslag met betrekking tot het gesprek dat op 17 juni 2015 met de werknemer is gevoerd, is het volgende vermeld. Dit verslag is niet door de werknemer ondertekend.

“(…) [verzoekster] geeft aan zich onzeker te voelen m.b.t. haar taalvaardigheden. Ze kan de context niet altijd volgen en is onzeker en kiest er dan regelmatig voor om haar mening niet te geven. Ze is zich bewust dat dit mogelijk als ongeïnteresseerd overkomt. (…) Mondelinge- en taalvaardigheid onvoldoende. Mondeling wordt in balans gehouden door je uitstraling en behulpzaamheid. Schriftelijk is echt onvoldoende. (…) Overige afspraken en opmerkingen van de leidinggevende naar aanleiding van het functioneringsgesprek: Afgesproken wordt dat [verzoekster] geen afhandeling meer verricht t.b.v. de mailbox. Haar schriftelijke vaardigheden zijn onvoldoende. (…)”

In het verslag van het gesprek van 17 juni 2015 staan ook stukken tekst die kennelijk door de werknemer zelf zijn getypt. Onder meer het volgende.

(…) Waar kan ik verbeteren. Ik ben een goede in vubis, ik hou makkelijk contact met de klanten, goed hulp saam, goede houding, goed omgang met de klanten. Het verbeteren gaat automatisch (…) Wat kun je zelf oppakken en wat heb je hiervoor nodig vanuit [verweerster] ? (…) Ik kan zelfs wat aardig oppakken, ik heb ook workshop daar van gehad, maar in werkelijk is niet mogelijk (…)”

De kantonrechter heeft de door de werkgever in het geding gebrachte e-mails van de werknemer gelezen en ook de door de werknemer zelf getypte stukken in het functioneringsverslag van 17 juni 2105, waaruit blijkt, dat de zinnen van de werknemer niet altijd logisch zijn qua opbouw. Het is de kantonrechter bovendien gebleken dat niet altijd duidelijk is wat de werknemer precies bedoelt als zij zich schriftelijk uitdrukt.

Daarnaast heeft de kantonrechter op zitting geconstateerd dat de gestelde vraag of de context voor de werknemer niet altijd direct duidelijk was. Op de vraag of de werknemer inmiddels hersteld is, antwoordde de werknemer bijvoorbeeld met “nee”, terwijl het antwoord op deze vraag in de gegeven context “ja” had moeten zijn.

Het communiceren intern (het begrijpen van een boodschap of de context) en extern (mailen en bellen) is regelmatig, ook in het recente verleden, onderwerp van gesprek tussen de werknemer en de werkgever geweest. Steeds werd vastgesteld dat het Nederlands van de werknemer van onvoldoende niveau was voor de (volledige) uitoefening van de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice. Het onvoldoende beheersen van de Nederlandse taal leidde tot onzekerheid bij de werknemer (bijvoorbeeld bij het inspreken van voicemailberichten) en ontevredenheid bij de werkgever (bijvoorbeeld bij de afhandeling van klachten, bij de interne communicatie met collega’s en bij het beantwoorden van

e-mails).Deze noodzakelijke score voor de Medewerker Leen- & Klantenservice ligt duidelijk lager dan het niveau dat wordt vereist voor de nieuwe functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker. Voor de nieuwe functie wordt immers vereist dat de werknemer zich zowelmondeling als schriftelijk duidelijk uitdrukt, dat de werknemer een logische opbouw hanteert en de boodschap onderbouwt met duidelijke argumenten, passend bij de doelgroep. Daarnaast dient de werknemer de essentie van de boodschap te begrijpen en deze op diverse partijen op verschillend niveau over te brengen. Een Ondersteunend Bibliotheekmedewerker luistert bovendien actief, stelt open vragen en vraagt door, vat samen op een heldere en beknopte wijze en geeft feedback wanneer daar om wordt gevraagd.

De werknemer behaalde het voor de functie van Medewerker Leen- & Klantenservice vereiste niveau voor communicatieve vaardigheden blijkens de verslagen van functioneringsgesprekken niet. Derhalve kan vastgesteld worden dat de werknemer het niveau voor de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker, dat hoger ligt, ook niet haalt.

De kantonrechter komt op grond van het bovenstaande tot het oordeel, dat de werknemer niet voldoet aan het door de werknemer voor de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker vereiste niveau voor communicatieve vaardigheden. Deze functie sluit in dit opzicht niet aan op de capaciteiten van de werknemer. Daarmee is de functie niet passend.

Herplaatsing na scholing

In artikel 7:669 lid 1 BW is vermeld dat een arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd als herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of in de reden ligt. In artikel 10 lid 1 van het Ontslagbesluit is bepaald dat deze redelijke termijn gelijk is aan de opzegtermijn, bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW.

Volgens de werkgever is niet te verwachten dat scholing zou maken, dat de werknemer binnen redelijke termijn in een andere passende functie kan worden geplaatst. De werknemer voldoet niet aan de vereiste competenties. Er is ook onvoldoende lerend vermogen omdat de werknemer zelf geen verbeterpunten ziet.

De werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat haar Nederlands thans van voldoende niveau is. Klanten begrijpen haar immers goed en hebben geen opmerkingen over haar Nederlands. Daarnaast stelt zij dat zij de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker al een periode zelfstandig en naar behoren heeft uitgeoefend. Zij ziet geen ontwikkelpunten.

In de verslagen van functioneringsgesprekken komt naar voren dat onder meer de beheersing van de Nederlandse taal een aandachtspunt blijft en dat het Nederlands zich onvoldoende heeft ontwikkeld. Uit de verslagen blijkt, dat zowel de werknemer als de werkgever hebben getracht het Nederlands tot een hoger niveau te brengen (door middel van interne ondersteuning, cursussen en persoonlijke begeleiding door een docente Nederlands) maar dat zij hierin niet tot tevredenheid van de werkgever in zijn geslaagd. In het functioneringsverslag van 9 juli 2010 is het volgende vermeld.

“(…) Meer cursussen heeft geen zin meer. Die conclusie hebben we eerder al samen getrokken. Het is belangrijk dat [verzoekster] in haar dagelijks leven zoveel mogelijk Nederlands praat. (…) [verzoekster] leest boeken en neemt tegenwoordig ook luisterboeken mee. Dit moet ze vooral blijven doen. (…)”

De kantonrechter stelt vast, dat de werknemer nu ongeveer 20 jaar in Nederland woont en dat zij al ongeveer 10 jaar werkt binnen de bibliotheek. Zij heeft cursussen Nederlands aangeboden gekregen en gevolgd. Ondanks dat alles bleek de kantonrechter ook op zitting dat het Nederlands niet voldoet aan het voor de functie van Ondersteunend Bibliotheekmedewerker vereiste niveau, bijvoorbeeld omdat de context van een vraag voor de werknemer niet altijd direct duidelijk is. De kantonrechter stelt vast dat de gewenste verbetering in het Nederlands binnen de daaraan gestelde redelijke termijn niet te verwachten is, temeer nu de werknemer zelf meent dat verbetering van het Nederlands niet nodig is. De kantonrechter komt dan ook tot het oordeel dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW in combinatie met artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling, niet in de rede ligt.

Conclusie.

Op grond van het vorenoverwogene is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW.

Opzegging vernietigbaar wegens strijd met de wet?

Primair verzoekt de werknemer de opzegging bij brief van 18 oktober 2016 te vernietigen wegens strijd met de wet. De werkgever verwijst naar artikel 7:671 a lid 6 BW waarin is bepaald: “De werkgever zegt schriftelijk op, onder vermelding van de reden voor opzegging”. In de brief van 18 oktober 2016 wordt echter voor de redenen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst verwezen naar de beslissing van het UWV van 17 oktober 2016. Door niet in de brief van 18 oktober 2016 de opzeggingsgrond te vermelden heeft de opzegging (als daar al grond voor was) volgens de werknemer geen rechtsgevolg, althans, is de opzegging vernietigbaar wegens strijd met de wet. De werknemer heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 3:40 lid 2 BW.

Door de werkgever is aangevoerd dat artikel 7:681 BW limitatieve gronden kent voor vernietiging van de opzegging van een arbeidsovereenkomst. Zij voert aan dat de wetgever geen sanctie heeft gesteld op het niet-naleven van artikel 7:671 a lid 2 BW, tweede zin. Daarnaast heeft de werkgever een beroep gedaan op artikel 7:676 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt, de werknemer op diens verzoek schriftelijke opgave van de reden van opzegging geeft. De werknemer heeft een dergelijk verzoek niet gedaan. Dat is ook te begrijpen, aldus de werkgever, omdat de werknemer geen belang had bij het doen van een dergelijk verzoek. Met deze opzegbrief was duidelijk voor de werknemer, wat de reden van opzegging was.

De kantonrechter overweegt als volgt.

In artikel 7:671 lid 6 BW is bepaald: “De werkgever zegt schriftelijk op, onder vermelding van de reden voor opzegging”. De reden voor opzegging is niet in de brief van 18 oktober 2016 vermeld. De kantonrechter stelt dan ook vast, dat niet is voldaan aan hetgeen in artikel 7:671 a lid 6 BW is bepaald.

In artikel 3:40 BW is vermeld dat strijd met een dwingende rechtsbepaling leidt tot vernietigbaarheid indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Van vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW kan slechts sprake zijn bij een meerzijdige rechtshandeling. Een opzegging is echter een eenzijdige rechtshandeling. Alleen al om die reden kan geen sprake zijn van vernietigbaarheid van de opzegging op grond van artikel 3:40 BW.

In artikel 3:40 lid 3 BW is bovendien bepaald dat lid 2 geen betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

Op niet-nakoming van artikel 7:671 lid 6 stelt de wet geen sanctie. Artikel 7:671 a lid 6, tweede zin BW heeft gezien hetgeen is bepaald in artikel 7:676 lid 2 BW ook niet (zonder meer) de strekking een daarmee strijdige rechtshandeling (hier: een opzegging zonder vermelding van de reden hiervoor) aan te tasten. In elk geval heeft deze wetsbepaling niet de strekking om de geldigheid van de opzegging aan te tastten, als de werknemer géén verzoek heeft gedaan aan de werkgever om schriftelijke opgave van de reden van opzegging. In artikel 7:676 lid 2 BW is namelijk bepaald dat de werkgever op verzoek van de werknemer een schriftelijke opgave van de reden van opzegging geeft. De werkgever heeft in de onderhavige procedure onbetwist gesteld dat een dergelijk verzoek niet door de werknemer is gedaan.

Het bovenstaande betekent dat de opzegging niet op grond van het door de werknemer genoemde artikel vernietigbaar is en dat het primaire verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging wordt afgewezen.

Verklaring voor recht.

De werknemer verzoekt subsidiair een verklaring voor recht dat de opzegging geen rechtsgevolg heeft, met bepaling dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd. Dit verzoek zal, nu dient te worden geoordeeld dat sprake was van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst, eveneens worden afgewezen.

Herstel arbeidsovereenkomst.

Omdat is geoordeeld dat sprake was van een geldige, niet vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst, bestaat geen grond voor toewijzing van het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst, zodat het (meer subsidiaire) verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 december 2016, eveneens afgewezen zal worden.

Proceskosten.

De proceskosten komen voor rekening van de werknemer, omdat zij ongelijk krijgt. De proceskosten van de werkgever worden begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde van de werkgever.