Rb. Amsterdam, 05-10-2016, nr. 5320528 EA VERZ 16-1010, nr. 5409543 EA VERZ 16-1185

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

[verweerder] , geboren op [datum] , trad op 8 juni 2015 in dienst bij ServiceNow op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van Senior Solution Development Manager (hierna ook: SDP). Het bruto salaris bedraagt € 8.487,65 per maand, exclusief emolumenten.

Op 5 november 2015 heeft ServiceNow aan [verweerder] een bonus toegekend van 51.53 % (€ 2.833,88) Daarbij is bericht: “You have made a strong start, tackling some tricky situations. Keep up the good work. (…) You play an important role in ServiceNow’s success by striving to be insanely great.”

Op 8 januari 2016 heeft [naam 2] , Presales Manager Nederland van ServiceNow de leidinggevende van [verweerder] , [naam 3] , benaderd en zijn zorgen uitgesproken over [verweerder] : “(…) [verweerder] is really nice and helpful however I don’t think he is up tot the job. He’s not ramping up, not able to build plans for/with our customers and with that we’re losing control on our acccounts. Now my SC’s start stepping in and compensating. (…)”

Op 4 februari 2016 heeft ServiceNow aan [verweerder] een bonus toegekend van 55.83 % (€ 3.070,50). Daarin is bericht: “Region booking were weak but you’re working on the right things and making progress. (…) You play an important role in ServiceNow’s success by striving to be insanely great.”

Op 14 februari 2016 heeft [naam 4] , country director Nederland van ServiceNow zich bij [naam 3] beklaagd over [verweerder] omdat hij zich te passief opstelde, o.a. in contacten met de belangrijke klanten ING en Heineken.

Op 16 februari 2016 heeft [naam 4] [naam 3] bericht over een rollenspel dat hij had geoefend met [verweerder] : “Our dry run went terrible, I had a chat with [verweerder] afterwards whom almost started to cry. He is completely stressed out, telling me he works his but off from early mornings till late not achieving anything. He feels completely left alone by his team mates ( [naam 5] and [naam 6] for instance) and also by some of my sales folks which told him to involve me. (…)”

Op 16 maart 2016 heeft [verweerder] een bespreking gehad met [naam 3] en [naam 1] van HR. [verweerder] is toen een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Daarna is [verweerder] vrijgesteld van werk, afgezien van enkele taken die hij vanaf zijn huisadres heeft uitgevoerd.

Per brief en e-mail van 16 en 22 maart 2016 heeft [verweerder] bericht dat hij verbaasd en geschokt was over het plotselinge voorstel, dat er geen reden is genoemd voor ontslag, dat in de gesprekken die zijn gevoerd met [naam 3] geen punten van kritiek aan de orde zijn geweest en hij graag in gesprek gaat om dit op te lossen zodat [verweerder] zijn baan kan behouden.

Op 22 maart 2016 heeft [naam 1] [verweerder] bericht dat het ontslag wordt doorgezet en is hij verwezen naar de advocaat van ServiceNow.

Half april 2016 heeft er toch nog een gesprek plaats gevonden met o.a. [naam 1] . Daarin is bevestigd dat er geen toekomst is voor [verweerder] bij ServiceNow. [verweerder] heeft kenbaar gemaakt dat het daar gemelde gegeven dat het salesteam niet met hem wil werken nieuw voor hem is en hij een ontslag in de verste verte niet heeft aan zien komen.

In de daarop volgende periode hebben de gemachtigden van partijen tevergeefs onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Daarna heeft ServiceNow [verweerder] verzocht om met ingang van 10 mei 2016 zijn werkzaamheden te hervatten.

Tijdens een gesprek op 11 mei 2016 is aan [verweerder] een Personal Improvement Plan (hierna: PIP) voorgelegd voor een periode van 2 maanden vanaf 12 mei 2106. [verweerder] heeft dit niet voor akkoord willen ondertekenen, maar is wel gestart met het verbetertraject.

Op 5 juli 2016 heeft ServiceNow kenbaar gemaakt dat het verbetertraject niet was geslaagd en is opnieuw een - verbeterd - beëindigingsvoorstel gedaan. [verweerder] is weer op non-actief gesteld.

2. ServiceNow verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel d. van het Burgerlijk Wetboek (BW) op de kortst mogelijke termijn.

3. Aan dit verzoek legt ServiceNow ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - gebleken ongeschiktheid voor de functie van [verweerder] , zonder dat de mogelijkheid bestaat van herplaatsing binnen de organisatie.

4. ServiceNow stelt daartoe samengevat het volgende. [verweerder] is aangenomen in een spilfunctie waarin het belangrijk is dat een goed overzicht wordt gehouden en nauw wordt samengewerkt met andere afdelingen, waaronder sales en waarbij actief wordt bijgedragen aan het voorstellen van oplossingen voor klanten en het arrangeren van de uitvoering daarvan.

5. Het eerste half jaar is [verweerder] de gelegenheid geboden zich in te werken. Daarbij hebben zijn leidinggevende en ook anderen hem ondersteund. Vanaf aanvang 2016 kreeg [naam 3] in toenemende mate van andere collega’s te horen dat [verweerder] niet leverde wat men van hem verlangde. Hij was afwachtend, nam in vergaderingen een passieve rol in en was volstrekt onvoldoende zichtbaar. Hij had veel meer ondersteuning nodig van collega’s dan gebruikelijk. Feitelijk deed hij zijn eigen werk niet en moest hij steeds door anderen op het goede spoor worden gezet. Verwezen wordt naar de feedback van [naam 2] en [naam 4] . Op 18 februari 2016 heeft [naam 3] hierover een gesprek met [verweerder] gehad. Beiden hebben zij toen geconstateerd dat sprake was van een mismatch. [verweerder] ging daarna met vakantie. [naam 3] heeft hem verzocht om dan na te denken over zijn toekomst. Na terugkeer van vakantie ontkende [verweerder] ineens dat er enig probleem was. Omdat daarna bleek dat [verweerder] weliswaar vreselijk zijn best deed maar hij niet in staat was om aan de eisen van zijn functie te voldoen, heeft het gesprek op 16 maart 2016 plaatsgevonden. Nogmaals heeft [naam 3] zijn zorgen geuit en gerefereerd aan de gesprekken die hij en [naam 4] in januari en februari 2016 met [verweerder] hadden gevoerd.

6. Nadat partijen niet tot overeenstemming kwamen over een vertrekregeling is het verbetertraject aangevangen. [verweerder] kreeg daarbij ondersteuning van 2 collega’s. [naam 7] hielp hem met het intranet SURF. Zij was verbijsterd over het gebrek aan behendigheid dat [verweerder] na zoveel maanden nog had met dit systeem. Instructies leken niet te beklijven. Ook collega [naam 8] had aanmerkingen op het functioneren van [verweerder] . Tijdens een telefoongesprek van [naam 3] op 24 mei 2016 met [verweerder] heeft hij deze feedback besproken. Daarna volgde een reactie van [verweerder] op 24 mei 2016 waarin hij betwist dat ooit eerder over zijn functioneren was gesproken en waarbij hij iedere verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie en het gebrek aan samenwerking met sales buiten zichzelf legt. [naam 3] heeft vervolgens de feedback van [naam 4] en [naam 2] aan [verweerder] doorgestuurd. Ook daarna bleek dat [verweerder] nog steeds niet begreep hoe SURF werkte en moest [naam 7] hem weer helpen ondanks het feit dat zij hem al 2 keer een schriftelijke handleiding had gestuurd. Half juni 2016 deelde [naam 2] [naam 3] desgevraagd mee dat het salesteam nog nauwelijks met [verweerder] samenwerkte en dat hij nog immer pro-activiteit en betrokkenheid mist. Ook in de tweede maand kreeg [naam 3] van 6 collega’s door dat zij de nodige aanmerkingen hadden. Evaluatie van het verbeterplan wees uit dat een deel van de verbeterpunten niet was gehaald, sommigen verbeterpunten wel, doch slechts dankzij veel ondersteuning. In de meest basale punten heeft [verweerder] geen concrete verbetering laten zien. [naam 3] heeft verder vastgesteld aan de hand van de feedback van collega’s dat zij niet met [verweerder] wilden werken. Verschillende accountmanagers waaronder die uit België hebben dit geuit. In de spilfunctie die [verweerder] vervult is dit onwerkbaar, aldus steeds ServiceNow.

7. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij betwist dat er een redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en vordert primair afwijzing van het verzoek. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] subsidiair als tegenverzoek om rekening te houden met de opzegtermijn, toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 van € 25.000,- bruto, verstrekking van een deugdelijke netto/bruto specificatie op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van €10.000,- en algehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding, met veroordeling van ServiceNow in de kosten.

8. [verweerder] voert daartoe samengevat het volgende aan. [verweerder] ontkent dat hij ongeschikt is voor zijn functie en herkent zich niet in de kritiek dat hij te passief en afwachtend zou zijn, wat hem destijds ook niet is verteld. De gang van zaken met [naam 4] bij de implementatie bij Heineken frustreerde [verweerder] omdat [naam 4] die op onrealistische wijze benaderde en Professional Services ten onrechte in een kwaad daglicht werd gesteld. Met [naam 3] is daar wel over gesproken. Dit ging echter niet over het functioneren van [verweerder] zelf, ook niet op 18 februari 2016. Op 16 maart 2016 zou een regulier voortgangsoverleg plaatsvinden en ineens schoof zonder aankondiging vooraf een HR medewerkster aan. Zonder noemenswaardige uitleg kreeg [verweerder] een beëindigingsvoorstel aangeboden. Dat was voor hem het eerste aanknopingspunt dat er kennelijk ontevredenheid bestond over zijn functioneren. Er is ook geen enkel gespreks- of functioneringsverslag waaruit blijkt dat daadwerkelijk met [verweerder] is gesproken over zijn functioneren. Het enige wat ServiceNow overlegt zijn interne e-mails waar [verweerder] niets van wist. De mails van [naam 2] en [naam 4] zijn pas op 27 mei 2016 met [verweerder] gedeeld. Ten onrechte was ServiceNow daarna niet bereid om in te gaan op zijn verzoek op 22 maart 2016 om een gesprek. De boodschap was dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst de enige optie was en verdere communicatie via de advocaat zou verlopen. Ook het verzoek van [verweerder] om - preventief - een arbo-arts te mogen spreken werd geweigerd.

9. Op 10 mei 2016 is [verweerder] weer teruggekeerd en heeft hij [naam 3] gesproken, die erkende dat hij inderdaad verzuimd had om [verweerder] eerder in kennis te stellen van onvrede van collega’s. [naam 3] wilde [verweerder] behoeden voor een ‘vervelende situatie’ en gaf de voorkeur aan een regeling. [verweerder] was daarna niet bereid om het PIP te ondertekenen omdat daarin ten onrechte stond vermeld dat er een ‘history of performance issues’ aan de orde was geweest en dat de performance van [verweerder] meerdere keren was besproken en dat hij geen ‘satisfactory progress’ heeft vertoond. ServiceNow was echter ondanks de bezwaren van [verweerder] niet bereid om dit aan te passen.

10. In de periode van het verbeterplan heeft ServiceNow de feedback van collega’s waar zij zich nu op beroept niet aan [verweerder] teruggekoppeld, ook niet op 24 mei 2016. [naam 3] heeft in de periode van het verbetertraject slechts 2 keer gereageerd op de 8 updates van [verweerder] met een overzicht van de uitgevoerde werkzaamheden en dat was niet negatief of inhoudelijk. [verweerder] betwist puntsgewijs gemotiveerd de inhoudelijke kritiek van [naam 7] en [naam 8] , alsmede de conclusies van [naam 3] over de verbeterpunten in het PIP. Dit is ook niet met [verweerder] besproken. Van evaluatie van het verbetertraject is dan ook geen sprake, aldus steeds [verweerder] .

11. Op de overige stellingen van partijen wordt bij de beoordeling ingegaan.

12. Het onderhavige verzoek houdt geen verband met enig opzegverbod.

12. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

12. Ter onderbouwing van het verzoek stelt ServiceNow dat [verweerder] niet de juiste man is voor de functie. De kern van het probleem van het functioneren van [verweerder] is gelegen in het feit dat hij een afwachtende houding aanneemt, in vergaderingen een passieve in plaats van een actieve rol heeft en volstrekt onvoldoende zichtbaar is. [verweerder] is niet in staat om de rol van actieve bruggenbouwer te vervullen die hij geacht wordt te hebben.

12. Ter zitting heeft [verweerder] erkend dat hij er niet in is geslaagd om de samenwerking met vooral Sales van de grond te krijgen, terwijl dit nu juist van hem wordt verwacht in zijn huidige functie. [verweerder] onderkent zelf dat het doel was om de afdeling Professional Services, die slechts bestond uit [verweerder] , in de Benelux te laten groeien en dat de afdeling er in verhouding tot het Verenigd Koninkrijk slecht voorstond. Dat werd veroorzaakt door de aanwezigheid van externe (services) partners en hun nauwe banden met de Sales van ServiceNow. Essentieel derhalve is het verbeteren van de samenwerking met Sales. Dat hij daar tot op heden niet in is geslaagd heeft [verweerder] onvoldoende betwist. Voldoende aannemelijk is dan ook, mede in het licht van de kritiek vanuit Sales op zijn functioneren, dat [verweerder] niet de persoon is die de slechte verstandhouding met Sales zal kunnen verbeteren. Gelet op het feit dat [verweerder] in een senior rol is aangenomen tegen het bijbehorende aanzienlijke salaris gaat het niet aan dat [verweerder] van ServiceNow ook na een dienstverband van ruim een jaar verwacht dat zij hem begeleidt in het op gang brengen van de samenwerking met onder meer de Sales afdeling. Daar komt dan nog bij de kritiek dat [verweerder] onvoldoende zichtbaar is en onvoldoende initiatieven toont, ook naar de klanten toe. Daarnaast is niet komen vast te staan dat herplaatsing in de rede licht en er passende vacatures op het niveau van [verweerder] beschikbaar zijn bij ServiceNow. [verweerder] heeft ook geen concrete vacante functie aangewezen. Het verzoek tot ontbinding zal dan ook worden toegewezen.

12. De noodzaak tot ontbinding is echter niet te wijten aan onwil of onvoldoende inzet van [verweerder] . Aannemelijk is dat het veeleer te maken heeft met zijn persoonlijkheid en de wijze van opereren van ServiceNow. Daarbij is het volgende van belang.

12. Niet is komen vast te staan dat ServiceNow vóór 16 maart 2016 op voldoende duidelijke wijze aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat en op welke punten hij volgens haar tekort schoot en wat hij daaraan concreet diende te veranderen. Een normaal functioneringsgesprek heeft niet plaatsgevonden. Op 16 maart 2016 had ServiceNow in feite haar beoordeling over het functioneren van [verweerder] gereed op grond van feedback die met name achter zijn rug om was gegeven, zonder dat hij tijdig in de gelegenheid is gesteld om daarop te reageren. Uit de teksten bij de toekenning van een bonus bleek niet van ontevredenheid, integendeel er werd gesproken over ‘good work’. [verweerder] kon daaruit niet afleiden dat ServiceNow zo ontevreden over hem was dat zij een maand na de tweede bonusbrief al zou aansturen op ontslag. [verweerder] heeft verder verklaard dat hij er zelf niet van was uitgegaan dat hij überhaupt bonussen zou ontvangen, zodat het feit dat het niet om 100 % toekenning ging hem niet deed twijfelen aan het oordeel van ServiceNow over zijn functioneren.

12. Gelet op deze aanloop wordt het als in strijd met goed werkgeverschap geacht dat ServiceNow op 16 maart 2016 alleen nog maar over een exit-regeling wilde praten en niet op dat moment de gebruikelijke route van een beoordeling, eventueel gevolgd door een verbetertraject, heeft gekozen. Dat ServiceNow [verweerder] daarna direct naar haar advocaat verwees valt haar ook aan te rekenen, evenals het afhouden van de mogelijkheid voor [verweerder] om met een bedrijfsarts te overleggen. Kennelijk heeft ServiceNow zich daarna bedacht door desondanks nog een gesprek met [verweerder] aan te gaan, maar ook toen viel er niet te praten over continuering van het dienstverband.

12. Aannemelijk is verder dat de positie van [verweerder] binnen de organisatie en naar Sales toe ernstig is bemoeilijkt door de periode van op non actiefstelling van ongeveer 2 maanden, waarvoor onvoldoende noodzaak was, ook niet nu er werd onderhandeld over een vertrekregeling, voorafgaand aan het alsnog in gang zetten van een verbetertraject. Dat [verweerder] reacties kreeg in de trant van ‘wat kom je hier doen’ is daarvan een logisch gevolg.

12. Ook op de wijze waarop het verbetertraject is ingestoken valt het nodige aan te merken. Zo heeft [verweerder] terecht bezwaar gemaakt tegen het feit dat in het PIP werd vermeld dat hij al diverse malen was aangesproken op zijn functioneren en geen verbetering had getoond. De periode van 2 maanden was in het licht van de voorgeschiedenis ook relatief kort. Tot slot is niet komen vast te staan dat tijdens het verbetertraject de kritiek van [naam 7] en [naam 8] door [naam 3] naar [verweerder] is teruggekoppeld. Hetzelfde geldt voor de door [naam 3] opgestelde opsomming van kritiek op [verweerder] door andere collega’s en het oordeel over de resultaten van het verbetertraject. Verder is [verweerder] wederom naar huis gestuurd zonder dat er een grond was voor op non actief stelling. Gelet op dit alles is het niet onbegrijpelijk dat [verweerder] de indruk heeft dat de uitkomst van het traject bij voorbaat vast lag.

12. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen luidt de conclusie dat de handelswijze van ServiceNow als ernstig nalatig en verwijtbaar kan worden gekwalificeerd, zodat [verweerder] terecht aanspraak maakt op een billijke vergoeding.

12. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van de ontbinding voor de werknemer. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van€ 15.000,- bruto.

12. ServiceNow zal met betrekking tot de billijke vergoeding een specificatie dienen op te stellen, zoals gevorderd. Er wordt echter geen aanleiding gezien om hier een dwangsom aan te verbinden nu gesteld noch gebleken is dat ServiceNow tot op heden nalatig is geweest met het verstrekken van salarisspecificaties.

12. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.

12. Het andere tegenverzoek, strekkende tot vernietiging van het concurrentiebeding, wordt afgewezen. ServiceNow heeft ter zitting verklaard dat zij [verweerder] daar niet aan zal houden ingeval van toewijzing van het ontbindingsverzoek. [verweerder] heeft dan ook geen belang bij deze vordering.

12. Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal ServiceNow gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

12. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval ServiceNow het verzoek intrekt, in welk geval zij met de proceskosten zal worden belast.

De kantonrechter:

Op het verzoek van ServiceNow en de tegenverzoeken van [verweerder] (EA 16-1010):

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2016;

kent aan [verweerder] een billijke vergoeding toe ten laste van ServiceNow ter hoogte van € 15.000,- bruto;

bepaalt dat ServiceNow aan [verweerder] een bruto/netto specificatie dient te vertrekken van de billijke vergoeding;

veroordeelt ServiceNow tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door ServiceNow uiterlijk op 12 oktober 2016 wordt ingetrokken;

op het tegenverzoek van [verweerder] met betrekking tot het concurrentiebeding (EA 16- 1185):

wijst het verzoek tot vernietiging van het concurrentiebeding af;

inzake (EA 16-1010) en (EA 16- 1185) voor het overige:

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval ServiceNow het verzoek zal intrekken, in welk geval ServiceNow wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 545,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;

wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.