24.4.8.5.2 Handelt een vennoot bij inbreng in de kapitaalsfeer?

Het lijkt erop dat het HvJ EG in de btw het bestaan van een “kapitaalsfeer” onderkent. Handelingen in deze kapitaalsfeer zijn niet aan te merken als economische activiteiten en vallen buiten de reikwijdte van de btw (zie deel III, hoofdstuk 14, paragraaf 14.5). Het aantrekken van kapitaal wordt niet bestreken door de Btw-richtlijn (die verband houdt met het vrij verkeer van goederen en diensten) en de richtlijn op het bijeenbrengen van kapitaal (die verband houdt met het vrij verkeer van kapitaal).1

Uit de arresten KapHag en Kretztechnik blijkt, dat het HvJ EG geen principieel onderscheid maakt tussen een financiële deelneming in een kapitaalsvennootschap en een financiële deelneming in een personenvennootschap. In de zaak KapHag trekt het HvJ EG uit de eigen rechtspraak over kapitaalsvennootschappen conclusies met betrekking tot personenvennootschappen en in de zaak Kretztechnik doet het HvJ EG het omgekeerde.2 Het komt mij voor dat die benadering recht doet aan het neutraliteitsbeginsel (de rechtsvormneutraliteit).

De uitgifte van aandelen door een kapitaalsvennootschap vormt geen belastbare handeling van de vennootschap. De storting op de aandelen vormt voor de aandeelhouder geen betaling voor een verrichte prestatie.3 Wanneer een vennoot tot een vennootschap toetreedt tegen een contante inbreng, verricht hij daarmee geen belastbare handeling.4 Gesteld kan worden dat deze handeling plaatsvindt in de kapitaalsfeer. De storting van de contanten vormt voor de vennoot in een personenvennootschap een investering of belegging van middelen, net zoals dat voor een aandeelhouder in een kapitaalsvennootschap het geval is.5 Aldus moet het nemen van een deelneming in een personenvennootschap buiten het bereik van de btw blijven. De inbreng die uit het nemen van de deelneming voortvloeit, is net zo min als de storting op aandelen in een kapitaalsvennootschap te zien als een tegenprestatie. Ook wanneer een inbreng niet in contanten, maar in natura plaatsvindt, is nog steeds sprake van een investering of belegging van middelen. Ook dan kan volgehouden worden dat het nemen van de deelneming en de daaruit voortvloeiende inbreng in beginsel niet “door een als zodanig handelende belastingplichtige” geschieden.

Volledigheidshalve merk ik op, dat – gezien de huidige stand van de jurisprudentie – niet valt uit te sluiten, dat het nemen van aandelen in een kapitaalsvennootschap of het nemen van een deelneming in een personenvennootschap, alsmede de daartegenover staande storting op de aandelen, respectievelijk de inbreng in de vennootschap wél economische activiteiten zijn, wanneer deze het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van een belaste activiteit van de aandeelhouder, respectievelijk vennoot.6 Onder welke omstandigheden dit het geval is, is niet uitgemaakt in de jurisprudentie. Het komt mij overigens voor dat dit een feitelijke aangelegenheid betreft. Voorts is daarmee nog niet gezegd, dat het nemen van de deelneming en de inbreng daarmee belastbare handelingen zijn.

Ondanks dat de jurisprudentie aanwijzingen bevat dat economische activiteiten moeten worden onderscheiden van activiteiten in de kapitaalsfeer, laat de jurisprudentie ruimte voor twijfel. In KapHag heeft het HvJ EG immers overwogen:

Uit deze rechtsoverweging zou afgeleid kunnen worden, dat het arrest in de zaak KapHag niet te ruim moet worden toegepast, nu het HvJ EG het arrest lijkt te beperken tot “omstandigheden zoals in het hoofdgeding”. Desalniettemin meen ik dat uit de zaak KapHag veilig de conclusie kan worden getrokken, dat de inbreng in contanten in een personenvennootschap geen belastbare dienst van de vennoot jegens de vennootschap is. Vanwege de onzekerheden, die echter nog bestaan met betrekking tot de idee van een kapitaalsfeer acht ik het nuttig om te onderzoeken of de inbreng in een personenvennootschap een belastbare handeling is, uitgaande van de veronderstelling dat het geen handeling in de kapitaalsfeer is / de btw geen onbelastbare kapitaalsfeer kent.