Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.4.4:7.2.4.4 A-nationale arbitrage

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.4.4

7.2.4.4 A-nationale arbitrage

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding

Vraag is of het ingevolge art. 1073 Rv is toegelaten dat partijen de arbitrage "denationaliseren".

Als partijen een arbitrage denationaliseren, sluiten zij de toepassing van elk arbitragerecht uit en is op de arbitrage slechts de regeling van partijen van toepassing.1 Men duidt de genoemde vorm van arbitrage aan met "floating arbitration" ofwel "a-nationale arbitrage".2 Tussenkomst en toezicht van nationale gerechten zijn volgens de intentie van partijen uitgesloten: de gerechten van de "plaats van arbitrage" komt in elk geval geen toezichthoudende taak toe, terwijl hoogstens de gerechten van het land waar erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis worden gevraagd nog een toezichthoudende rol toekomt.3

Indien a-nationale arbitrage is overeengekomen, zullen partijen en het scheidsgerecht veelal geen plaats van arbitrage bepalen (vgl. art. 1037 lid 1 Rv).4 Indien het scheidsgerecht een Nederlandse plaats van uitspraak in het arbitraal vonnis vermeldt, zal daarmee de a-nationale arbitrage een Nederlandse arbitrage worden (art. 1037 lid 2 Rv jo. art. 1073 lid 1 Rv). Het scheidsgerecht zal bij een wens tot a-nationale arbitrage daarom ook in het arbitraal vonnis geen plaats van arbitrage in Nederland vermelden, omdat anders alsnog ingevolge art. 1073 lid 1 Rv Nederlands arbitragerecht van toepassing is.

We hebben zojuist gezien dat de benoeming en wraking van arbiters en de secretaris van het scheidsgerecht ingevolge art. 1073 lid 2 Rv kunnen plaatsvinden overeenkomstig de Nederlandse regelen inzake arbitrage als de partijen de plaats van arbitrage niet hebben bepaald en tenminste één van de partijen in Nederland woont dan wel feitelijk verblijf houdt (zie 7.2.3.6). In de eerste plaats is het de vraag of partijen die a-nationale arbitrage op het oog hebben de toepassing van de Nederlandse bepalingen omtrent de benoeming en wraking van arbiters wel wenselijk achten. In de tweede plaats zij opgemerkt dat art. 1073 lid 2 Rv helemaal niet voor a-nationale arbitrages is bedoeld. Het heeft het oog op de benoeming van arbiters ingeval de plaats van arbitrage nog niet is bepaald, dit in de veronderstelling dat vervolgens alsnog een plaats van arbitrage wordt bepaald (art. 1037 lid 1 Rv).

Indien geen plaats van arbitrage is bepaald, betekent dit overigens geenszins dat partijen a-nationale arbitrage op het oog hebben. We hebben juist gezien dat de overeenkomst tot arbitrage waarin geen plaats van arbitrage is bepaald een geldige overeenkomst tot arbitrage kan zijn. De benoeming en wraking van arbiters kan volgens Nederlands recht plaats hebben als tenminste één van de partijen in Nederland woon- of verblijfplaats heeft (art. 1073 lid 2 Rv) en vervolgens wordt alsnog een plaats van arbitrage bepaald (art. 1037 leden 1 en 2 Rv).

A-nationale arbitrage is sterk contractueel van aard, terwijl nationale arbitrage gemengd contractueel-processueel van aard is (vgl. 5.2-5.3).5 De partij-autonomie in a-nationale arbitrage is uiteraard aanzienlijk groter dan in arbitrage waarop het Nederlands arbitragerecht van toepassing is. A-nationale arbitrage kan bijvoorbeeld een geschikt middel vormen als het gaat om geschillen tussen een Staat en een onderneming die niet aan het recht van het land van de wederpartij onderworpen willen worden.6 A-nationale arbitrage kent wel degelijk ook nadelen. De kans bestaat dat nationale rechters een arbitrageovereenkomst strekkende tot "floating arbitration" niet zullen erkennen en dat zij erkenning en tenuitvoerlegging van een daarop gegrond arbitraal vonnis zullen weigeren. Ook het gebrek aan tussenkomst van een rechter kan nadelig zijn, bijvoorbeeld bij problemen met betrekking tot de benoeming en wraking van arbiters. Vraag is voorts of, en — zo ja — bij welk gerecht, een actie tot vernietiging mogelijk is bij schending van fundamentele beginselen van procesrecht. Het zelfs mogelijk dat een a-nationaal arbitraal vonnis als nationaal arbitraal vonnis wordt aangemerkt en dat het vervolgens wordt vernietigd of dat erkenning en tenuitvoerlegging daarvan worden geweigerd op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met nationaal arbitragerecht heeft gehandeld. Gezien vorenstaande risico's komt a-nationale arbitrage in de praktijk gelukkig zelden voor.7

A-nationale arbitrage bestaat wel volgens het Verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten, Washington 1965 dat, als partijen hun geschil aan het daarbij ingestelde International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) voorleggen, de arbitrage exclusief beheerst met uitsluiting van nationaal arbitragerecht, ook dat van het recht van de plaats van arbitrage.8 Ook bij deze ICSID-arbitrages bestaan problemen. Zo kunnen nationale rechters geen bewarende maatregelen bevelen (als partijen dit niet zijn overeengekomen), terwijl arbiters daartoe niet in alle gevallen bevoegd zijn.9 ICSID-arbitrages komen in de praktijk steeds vaker voor.10 ICSID-arbitrage zal wegens de specificiteit ervan in dit boek buiten beschouwing blijven.

In het algemeen wordt aangenomen dat a-nationale arbitrage in Nederland niet is toegelaten (vgl. ook art. 1073 lid 1 Rv).11 Hierbij wijs ik mede op het gebrek aan rechterlijk toezicht bij a-nationale arbitrage. Verdedigd kan worden dat partijen met een overeenkomst tot arbitrage van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 EVRM slechts rechtsgeldig afstand kunnen doen als op de arbitrage in bepaalde mate rechterlijk toezicht bestaat (zie 3.3).

In bepaald opzicht kunnen buitenlandse partijen volgens Zwitsers arbitragerecht een arbitrage denationaliseren. Art. 192 LDIP bepaalt:

’1. Si les deux parties n' ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés

article 190, 2' alinéa.

2. Lorsque les parties ont exclu tout recours contre les sentences et que celles-ci doivent être exécutées en Suisse, la Convention de New York du 10 juin 1958 (1) pour la reconnaissance et l'exécution de sentences arbitrales étrangères s'applique par analogie.". Hetzelfde geldt voor Belgisch arbitragerecht. Art. 1717 lid 4 Gerechtelijk Wetboek bepaalt: "Partijen kunnen, door een uitdrukkelijke verklaring in de overeenkomst tot arbitrage of door een latere overeenkomst, elke vordering tot nietigverklaring van een arbitrale uitspraak uitsluiten, wanneer geen van hen een natuurlijke persoon van Belgische nationaliteit is of een natuurlijke persoon met gewone verblijfplaats in België of een rechtspersoon met hoofdvestiging in België of die er een bijkantoor heeft.". Het is sterk de vraag of overeenkomsten tussen partijen als zojuist bedoeld waarin zij bij voorbaat van vernietiging afzien niet in strijd komen met het ingevolge art. 6 EVRM verlangde rechterlijk toezicht op arbitrage (zie 3.3). Voorts zij bedacht dat de uitsluiting van vernietiging als zojuist bedoeld de toepassing van resterende bepalingen in de arbitragewet die voorzien in de tussenkomst van de gewone rechter niet uitsluit. Hierbij kan worden gedacht aan de regeling inzake de wraking van arbiters in art. 1691 Gerechtelijk Wetboek.12 Aldus bezien, zullen partijen arbitrage in België niet werkelijk kunnen denationaliseren. Ingevolge art. 180 lid 3 LDIP kunnen partijen de beslissing omtrent een wraking aan een arbitrage-instituut opdragen en aldus de tussenkomst van de gewone rechter bij wraking uitsluiten. Art. 183-185 LDIP voorzien daarentegen wel in de tussenkomst van de gewone rechter die niet kan worden uitgesloten.13

Ik zal thans ingaan op de vraag wat de gevolgen zijn als de Nederlandse gewone rechter met a-nationale arbitrage in aanraking komt, te weten als bij de Nederlandse rechter een beroep wordt gedaan op een overeenkomst tot (a-nationale) arbitrage (art. 10221id 1 Rv, art. 1074 lid 1 Rv en art. II lid 3 NYC) (zie 7.2.4.4subben d) als de gewone rechter wordt gevraagd hand- en spandiensten te verrichten (art. 1027 lid 3 Rv en art. 1035 lid 2 Rv) (7.2.4.4 sub c), als erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis worden verzocht (art. 1062-1063 Rv respectievelijk art. 1075-1076 Rv) (zie 7.2.2.4 sub e) en ten slotte als een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis wordt ingesteld (art. 1064-1068 Rv) (zie 7.2.24 sub f). Wij zullen zien dat voor a-nationale arbitrage in Nederland geen ruimte bestaat, doch dat dit niet wegneemt dat a-nationale arbitrage in bepaalde gevallen toch nog enig effect kan sorteren in de Nederlandse rechtsorde (zie 7.2.4.4 sub g). Ten slotte zal ik kort ingaan op het onderscheid tussen a-nationale arbitrage en internationale arbitrage (zie 7.2.4.4 sub h).

(b) Competentie van gewone rechter (art. 1022 lid 1 Rv)

Ingevolge art. 1022 lid 1 Rv zal de gewone rechter zich onbevoegd verklaren als de verweerder zich tijdig beroept op een geldige overeenkomst tot arbitrage. Art. 1022 lid 1 Rv is ingevolge art. 1073 lid 1 Rv slechts van toepassing als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen en als Nederlands arbitragerecht op de arbitrage van toepassing is. Indien een partij zich beroept op een overeenkomst die strekt tot a-nationale arbitrage in Nederland, doen zich mijns inziens twee mogelijkheden voor: (i) art. 1022 lid 1 Rv ziet op zich genomen niet op de overeenkomst tot a-nationale arbitrage, doch de gewone rechter zal de overeenkomst tot a-nationale arbitrage (buiten art. 1022 lid 1 Rv om) toch niet erkennen, of (ii) art. 1022 lid 1 Rv laat zich ook toepassen op de overeenkomst tot a-nationale arbitrage, en de gewone rechter zal zich volgens het bepaalde in art. 1022 lid 1, slotzin, Rv niet onbevoegd verklaren op de grond dat de overeenkomst tot arbitrage niet geldig is.

Zolang voor partijen essentieel is dat juist niet de bepalingen van nationaal arbitragerecht worden gevolgd en dat terzake rechterlijk toezicht is uitgesloten, kan niet worden aangenomen dat de overeenkomst tot a-nationale arbitrage slechts partieel nietig is of beantwoordt aan een geldig aan te merken overeenkomst tot arbitrage (vgl. art. 3:41-42 BW). Indien blijkt dat partijen weliswaar a-nationale arbitrage zijn overeengekomen, doch dat het partijen met name erom te doen is dat zij (met uitsluiting van gewone rechtspraak) arbitreren, terwijl zij het eigenlijk niet als een punt zien dat op de arbitrage bepalingen van nationaal recht van toepassing zouden zijn, kan eventueel worden aangenomen dat de overeenkomst partieel nietig is dan wel dat de overeenkomst de werking van een geldige overeenkomst tot arbitrage toekomt (art. 3:41-42 BW). Mij dunkt dat dit zelden of nooit het geval zal zijn.

Ik zie niet in waarom wij de vraag buiten art. 1022 lid 1 Rv om zouden moeten afdoen. A-nationale arbitrage is met name uitgesloten op grond van het bepaalde in art. 1073 lid 1 Rv dat Nederlands arbitragerecht van toepassing is als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Ik meen daarom dat art. 1022 Rv voor toepassing in aanmerking komt als de Nederlandse rechter de vraag wordt voorgelegd of een overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage (mede) in Nederland effect sorteert. Art. 1022 Rv laat zich overigens ook heel wel toepassen.

Vraag is of de gewone rechter de overeenkomst tot arbitrage ambtshalve ongeldig moet verklaren en de zaak aan zich kan houden als blijkt dat hij van doen heeft met een overeenkomst tot arbitrage waaruit a-nationale arbitrage voortvloeit, terwijl de stellingen van de partijen daarop niet wijzen. Indien wij ervan uitgaan dat art. 1022 lid 1 Rv toepassing mist bij a-nationale arbitrage, kan de gewone rechter de zaak sowieso (ambtshalve) aan zich houden. Indien wij ervan uitgaan dat art. 1022 lid 1 Rv wel van toepassing is, doch dat de overeenkomst tot a-nationale arbitrage ongeldig is, is dit nog de vraag. We zullen zien dat de gewone rechter alleen dan ambtshalve beziet of de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is als hij daartoe ingevolge art. 24-25 Rv en art. 149 Rv bevoegd is (zie 12.4.2). Wij hebben gezien dat a-nationale arbitrage in strijd komt met art. 6 EVRM dat enigerlei rechterlijk toezicht op de arbitrage verlangt. Het in art. 6 lid 1 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter is van openbare orde (zie voorts 3.3). Mijns inziens zal de gewone rechter zich daarom ambtshalve onbevoegd mogen verklaren op de grond dat een overeenkomst tot a-nationale arbitrage ongeldig is, ook als niet (expliciet of impliciet) met een beroep op het feit dat de arbitrage a-nationaal is, wordt bepleit dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is.

Overigens mag uit het enkele feit dat een plaats van arbitrage ten tijde van het beroep op de overeenkomst tot arbitrage niet is bepaald, niet worden afgeleid dat de overeenkomst tot a-nationale arbitrage strekt. Ingevolge art. 1073 lid 2 Rv is een overeenkomst tot arbitrage, terwijl geen plaats van arbitrage is bepaald, niet ongeldig. Wel gaat ons recht ervan uit dat alsnog een plaats van arbitrage wordt bepaald, als gevolg waarvan het arbitragerecht van een bepaald land van toepassing zal zijn (art. 1037 leden 1 en 2 Rv) (zie 7.2.3.2 en 7.2.3.6).

Indien partijen in de overeenkomst tot arbitrage de plaats van arbitrage niet hebben bepaald, is niet bekend welk recht op de arbitrage van toepassing is. Alsdan zal de rechter, voorzover het de regelen inzake arbitrage betreft, zijn eigen recht (de lex fori) op de overeenkomst tot arbitrage toepassen (zie 7.2.3.6). Ook bij a-nationale arbitrage zal de plaats van arbitrage veelal onbekend zijn.14 Volgens de bedoeling van partijen zal bij a-nationale arbitrage daarentegen juist niet het recht van een bepaald land en daarom ook niet de genoemde lex fori van toepassing moeten zijn. Om te voorkomen dat de rechter de overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage aanmerkt als een overeenkomst tot arbitrage waarbij nog geen plaats van arbitrage is bepaald, zal de daartoe in aanmerking komende partij verstandig eraan doen zich erop te beroepen dat het a-nationale arbitrage betreft.

Het vorenstaande lijdt uitzondering als dit voortvloeit uit geldende andersluidende internationale verdragen, als bijvoorbeeld het Verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen Staten en onderdanen van andere Staten, Washington 1965 (zie ook art. 94 Grondwet) (zie 7.2.3.6).

(c)Competentie van gewone rechter (hand- en spandiensten)

Het is mogelijk dat bij een partij, ofschoon dit aanvankelijk niet de bedoeling van partijen is geweest, in de loop van het a-nationaal arbitraal geding, of daaropvolgend, de behoefte aan interventie van de zijde van de gewone rechter opkomt.

Indien een partij, ondanks de overeenkomst tot a-nationale arbitrage, de tussenkomst van de gewone rechter inroept voor de verrichting van hand- en spandiensten (dit bijvoorbeeld met betrekking tot de benoeming of de wraking van arbiters als bedoeld in art. art. 1027 lid 3 Rv respectievelijk art. 1035 Rv) zal de gewone rechter zich onbevoegd moeten verklaren op de grond dat die mogelijkheden slechts bestaan bij arbitrage in Nederland waarop het Nederlands arbitragerecht van toepassing is (art. 1073 lid 1 Rv).

(d)Competentie van gewone rechter (art. II lid 3 NYC en art. 1074 lid 1 Rv)

Erkenning van de overeenkomst tot arbitrage waaruit a-nationale arbitrage voortvloeit, roept eveneens problemen op als de erkenning krachtens het Verdrag van New York moet geschieden. Het systeem van het Verdrag van New York veronderstelt dat op de arbitrage het recht van een bepaald land van toepassing is. Zo wordt in het algemeen aangenomen dat een a-nationaal arbitraal vonnis niet krachtens het Verdrag van New York kan worden erkend en/of tenuitvoergelegd omdat volgens art. V lid 1 (a), (d) en (e) NYC op een arbitrage het recht van een bepaald land van toepassing is.15 Mij dunkt dat het Verdrag van New York evenmin de beginfase van a-nationale arbitrage — de overeenkomst tot arbitrage — bestrijkt. Art. V lid 1 (a) NYC refereert aan het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht, bij schending waarvan de erkenning en tenuitvoerlegging van het — op de zojuist genoemde overeenkomst tot arbitrage gegronde — arbitraal vonnis kunnen worden geweigerd. Ofschoon de in art. V lid 1 (a) NYC opgenomen bepaling van internationaal privaatrecht ziet op het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht met het oog op de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis, heeft de bepaling ook te gelden voor het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht met het oog op de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage krachtens art. II lid 3 NYC.16 Ook voor de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage gaat het Verdrag van New York dus uit van de toepassing van het recht van een bepaald land.

Analoge toepassing van art. V lid 1 (a) NYC op de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage kan in dit opzicht overigens problemen oproepen. Immers, art. V lid 1 (a) NYC bepaalt dat op de overeenkomst tot arbitrage van toepassing is — bij gebreke aan een rechtskeuze van partijen — het recht van het land waar het arbitraal vonnis is gewezen. Bij de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage krachtens art. II lid 3 NYC zal dit het recht zijn van het land waar het vonnis zal worden gewezen. Als niet bekend is volgens het recht van welk land het vonnis zal worden gewezen, zal de rechter, voorzover het de regelen inzake arbitrage betreft, zijn eigen recht (de lex fori) dienaangaande toepassen (zie 7.2.3.6).17 Bij a-nationale arbitrage zal het land volgens welk recht het arbitraal vonnis zal worden gewezen eveneens veelal onbekend zijn.18 Volgens de bedoeling van partijen zal bij a-nationale arbitrage daarentegen juist niet het recht van een bepaald land van toepassing zijn en zal daarom eveneens niet de genoemde lex fori van toepassing zijn. Om te voorkomen dat de rechter de overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage aanmerkt als een overeenkomst tot arbitrage waarbij nog geen plaats van arbitrage is bepaald, zal de daartoe in aanmerking komende partij verstandig eraan doen zich erop te beroepen dat het a-nationale arbitrage betreft als dit uit de overeenkomst tot arbitrage niet kan worden opgemaakt.

Omdat het Verdrag van New York niet op a-nationale arbitrage ziet, zal de rechter de partijen, ondanks de overeenkomst tot arbitrage, niet ingevolge art. II lid 3 NYC naar arbitrage verwijzen. Erkenning van de overeenkomst tot arbitrage kan achterwege blijven, hetzij op de grond dat het Verdrag van New York sowieso niet van toepassing is (art. I en art. II lid 3 NYC), hetzij op de grond dat de overeenkomst tot arbitrage niet van kracht is (art. II lid 3 in fine NYC), dit mede gelet op de eisen die gelden ingevolge art. 6 lid 1 EVRM vooraleer rechtsgeldig afstand kan worden gedaan van het recht op toegang tot de rechter. Hierbij is met name te denken aan de eis dat een bepaalde mate van rechterlijk toezicht op de arbitrage moet bestaan (zie 3.2.3).

Het recht op toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 EVRM is van openbare orde. Verdedigd kan worden dat de rechter — bij een beroep op een overeenkomst tot arbitrage ingevolge art. II lid 3 NYC — op grond van de genoemde voorwaarde van rechterlijk toezicht, de overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage ambtshalve ongeldig zal moeten verklaren (zie ook 7.2.4.4 sub b met betrekking tot de toepassing van art. 1022 lid 1 Rv). Wij zullen evenwel zien dat de Hoge Raad in de zaken SEEE/Joegoslavië I en II niet geheel heeft willen uitsluiten dat de gewone rechter de erkenning en tenuitvoerlegging van een a-nationaal arbitraal vonnis niet, althans niet ambtshalve, weigert. Verdedigd kan worden dat in de voorfase, bij het beroep op de overeenkomst tot arbitrage, hetzelfde heeft te gelden (zie 7.2.4.4 sub g).

Art. 1074 lid 1 Rv kent een zelfde regeling als art. 1022 lid 1 Rv, zij het dat art. 1074 lid 1 Rv — evenals art. II lid 3 NYC — van toepassing is bij arbitrage buiten Nederland (zie 6.2.3.3 voor de verhouding tussen art. 1074 lid 1 Rv en art. II lid 3 NYC). Art. 1074 lid 1 Rv veronderstelt — mede gelet op art. 1073 lid 1 Rv — dat bij arbitrage buiten Nederland, buitenlands arbitragerecht van toepassing is. Zulks blijkt ook uit de bepaling in art. 1074 lid 1 Rv dat de gewone rechter moet oordelen of de overeenkomst tot arbitrage geldig is volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht. Bij a-nationale arbitrage is op de overeenkomst tot arbitrage niet het recht van een bepaald land van toepassing. Hieruit blijkt dat ook art. 1074 lid 1 Rv niet voorziet in de onbevoegdverklaring ingeval van a-nationale arbitrage. De Nederlandse rechter zal een beroep op een overeenkomst tot arbitrage waaruit a-nationale arbitrage voortvloeit niet honoreren. Ook thans doen zich twee mogelijkheden voor: (i) art. 1074 lid 1 Rv komt niet voor toepassing in aanmerking, doch de gewone rechter zal zich niet onbevoegd verklaren (zulks buiten art. 1074 lid 1 Rv om), of (ii) het beroep op de overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage geldt wel als een beroep op de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art. 1074 lid 1 Rv, doch de onbevoegdverklaring blijft achterwege op grond van art. 1074 lid 1, slotzin, dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is (zie ook 7.2.4.4 sub b met betrekking tot art. 1022 lid 1 Rv).

Ook thans kan worden verdedigd dat uit art. 6 EVRM voortvloeit dat de gewone rechter zich ambtshalve onbevoegd verklaart als het een overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage betreft (zie 7.2.4.4 sub a). Voorts kan ook thans uit de jurisprudentie van de Hoge Raad in de zaken SEEE/Joegoslavië I en II het tegenovergestelde worden afgeleid, namelijk dat de gewone rechter zich bij een beroep op een overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage juist niet ambtshalve onbevoegd verklaart (zie 7.2.4.4 sub d en g).

(e) Erkenning en tenuitvoerlegging van a-nationaal arbitraal vonnis

Voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een a-nationaal arbitraal vonnis geldt mijns inziens hetzelfde als voor de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage.

Een a-nationaal arbitraal vonnis komt niet voor tenuitvoerlegging op grond van art. 1062 Rv in aanmerking omdat daartoe de plaats van arbitrage in Nederland moet zijn gelegen en Nederlands arbitragerecht op de arbitrage van toepassing moet zijn (art. 1073 lid 1 Rv). De gewone rechter zal zich bij een verzoek tot de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van een a-nationaal arbitraal vonnis op grond van art. 1062 Rv onbevoegd moeten verklaren omdat het a-nationaal arbitraal vonnis geen arbitraal vonnis is als bedoeld in art. 1062 Rv.19 De bepaling komt dan niet voor toepassing in aanmerking.

Het is dan overigens niet geheel uitgesloten dat een a-nationaal arbitraal vonnis abusievelijk als een nationaal arbitraal vonnis wordt aangemerkt, dit bijvoorbeeld als het scheidsgerecht een plaats van de uitspraak in het arbitraal vonnis vermeldt die in Nederland is gelegen (art. 1037 lid 2 Rv) en voorts niet blijkt dat het a-nationale arbitrage betreft.20 Zulks kan ertoe leiden dat de gewone rechter kennisneemt van verzoeken tot tenuitvoerlegging ex art. 1062 Rv, terwijl dit — als gezegd — aanvankelijk niet de intentie van partijen was. Overigens bestaat alsdan de kans dat het arbitraal vonnis geen effect sorteert op de grond dat het scheidsgerecht heeft gehandeld in strijd met het nationaal arbitragerecht (juist omdat het scheidsgerecht zich daaraan niet gebonden oordeelde). De daartoe in aanmerking komende partij zal verstandig eraan doen zich erop te beroepen dat het een a-nationaal arbitraal vonnis betreft.

Erkenning en tenuitvoerlegging van een zogenaamd niet-Nederlands arbitraal vonnis in Nederland zijn ingevolge art. 1076 Rv slechts mogelijk als op de arbitrage het recht van een bepaald land van toepassing is geweest, zo blijkt alleen al uit de referte aan "het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht", aan "hoger beroep tegen het arbitraal vonnis bij de rechter in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen" en aan "de vernietiging door de bevoegde autoriteit in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen" zoals bedoeld art. 1076 lid 1 (A) (a), (d) respectievelijk (e) Rv. De Nederlandse rechter zal zich daarom onbevoegd kunnen verklaren bij een verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een a-nationaal arbitraal vonnis op de grond dat hij ingevolge art. 1076 Rv slechts bevoegd is tot kennisneming van verzoeken tot erkenning en tenuitvoerlegging als het arbitrages betreft waarop het recht van een bepaald land van toepassing is.21 Hetzelfde geldt voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een a-nationaal arbitraal vonnis krachtens het Verdrag van New York dat, qua opzet en systematiek, de erkenning en tenuitvoerlegging van een a-nationaal arbitraal vonnis eveneens lijkt uit te sluiten (zie met name de referte aan het op de arbitrage toepasselijk recht van een bepaald land in art. V lid 1 (a), (d) en (e) NYC) (zie wél ook 7.2.4.4 sub d en g).

(f) Vernietiging van a-nationaal arbitraal vonnis

De Nederlandse rechter kan slechts kennisnemen van een actie tot vernietiging als de plaats van arbitrage in Nederlands is gelegen én op de arbitrage Nederlands recht van toepassing is (art. 1073 lid 1 Rv jo. art. 1064-1065 Rv). Als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, doch partijen a-nationale arbitrage waren overeengekomen, is aan één van de voorwaarden niet voldaan.

Als gezegd, is niet geheel uitgesloten dat een a-nationaal arbitraal vonnis abusievelijk als een nationaal arbitraal vonnis wordt aangemerkt, dit bijvoorbeeld als het scheidsgerecht een plaats van de uitspraak in het arbitraal vonnis vermeldt die in Nederland is gelegen (art. 1037 lid 2 Rv).22 Zulks kan ertoe leiden dat de gewone rechter kennisneemt van acties tot vernietiging (art. 1064-1068 Rv), terwijl dit - als gezegd - aanvankelijk niet de intentie van partijen was. Overigens bestaat ook dan een gerede kans dat het arbitraal vonnis geen effect sorteert op de grond dat het scheidsgerecht heeft gehandeld in strijd met het nationaal arbitragerecht (juist omdat het scheidsgerecht zich daaraan niet gebonden oordeelde).

Indien de rechter bij een a-nationale arbitrage op grond van art. 1073 lid 1 Rv jo. art. 1037 Rv tot de conclusie komt dat de plaats van arbitrage niet in Nederland is gelegen en dat op de arbitrage niet Nederlands arbitragerecht van toepassing is geweest, zal hij zich op grond van art. 1073 lid 1 Rv jo. art. 1064 lid 2 Rv onbevoegd verklaren omdat hem terzake geen competentie toekomt.23 Overigens zal het a-nationaal arbitraal vonnis in Nederland alsdan geen gezag van gewijsde toekomen (art. 1073 lid 1 Rv a contrario jo. art. 1059 Rv) (zie wel 5.2.2.2).

(g) A-nationale arbitrage niet geheel uitgesloten in de zaken SEEE/Joegoslavië I en II

Ofschoon in het algemeen wordt aangenomen dat volgens de opzet en de systematiek van het Verdrag van New York een overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage niet voor erkenning in aanmerking komt, zij bedacht, dat volgens het arrest van de Hoge Raad in de zaak SEEE/Joegoslavië I en II niet geheel is uitgesloten dat een a-nationaal arbitraal vonnis krachtens het Verdrag van New York toch voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt.24 De beslissing van de Hoge Raad laat zich mijns inziens ook op de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage transponeren (art. II lid 3 NYC).

In de befaamde zaak SEEE/Republiek Joegoslavië I heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter bij de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis volgens het Verdrag van New York niet ambtshalve zal hebben te onderzoeken welk verband bestaat tussen het arbitraal vonnis en het recht van het land waar het arbitraal vonnis is gewezen of enig ander land en dat de rechter bij het ontbreken van zulk een verband erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis niet ambtshalve zal mogen weigeren. Het verband tussen de uitspraak en het recht van een bepaald land behoeft slechts aan de orde te komen bij een beroep op de in art. V lid 1 NYC genoemde gronden tot weigering van erkenning en tenuitvoerlegging, met name bij een beroep op art. V lid 1 (a), (d) en (e) NYC als vragen kunnen rijzen die slechts in het recht van een bepaald land hun antwoord kunnen vinden omdat volgens de verwijzingsregels van de desbetreffende verdragsbepalingen het recht van een bepaald land in acht moet worden genomen.25 De gekozen formulering duidt sterk op een bepaalde mate van sanctionering van a-nationale arbitrage. Ofschoon de Hoge Raad in de zaak SEEE/Republiek Joegoslavië II overweegt dat het in de zaak SEEE/RepubliekJoegoslaviëlniet een a-nationale arbitrage betreft, overweegt de Hoge Raad (als obiter dictum) dat voor a-nationale arbitrage hetzelfde heeft te gelden als in de beide zaken is beslist.26

De zaken betreffen een uitspraak in de vorm van een arbitraal vonnis, zij het dat in Zwitserland, het land waar de uitspraak is gewezen, de rechter heeft beslist dat de uitspraak geen arbitraal vonnis is volgens het toepasselijk arbitragerecht (i.e. de regeling inzake arbitrage van het desbetreffende kanton in Zwitserland), dit op de grond dat de van toepassing zijnde regelen inzake arbitrage (met betrekking tot het aantal arbiters) niet zijn gevolgd.27 De beslissing van de Zwitserse rechter dat de litigieuze uitspraak niet als arbitraal vonnis kan worden aangemerkt, moet volgens de Hoge Raad op één lijn worden gesteld met de vernietiging van een arbitraal vonnis in de zin van art. V lid 1 (e) NYC. De partij die erkenning en tenuitvoerlegging wil tegengaan, zal zich evenwel moeten beroepen op de desbetreffende weigeringsgrond en de rechter zal die grond niet ambtshalve toepassen.

De Hoge Raad overweegt in de zaak SEEE/Republiek Joegoslavië H dat het vorenstaande ook moet gelden als wordt aangenomen dat erkenning en tenuitvoerlegging van een a-nationaal arbitraal vonnis volgens het Verdrag van New York mogelijk zijn. De Hoge Raad overweegt dat het alsdan mogelijk is dat de rechter van een bepaald land waar een a-nationale uitspraak wordt gewezen de uitspraak niet als arbitraal vonnis aanmerkt. Zulks moet dan worden gelijkgesteld met de vernietiging van een arbitraal vonnis in de zin van art. V lid 1 (e) NYC op grond waarvan erkenning en tenuitvoerlegging kunnen worden geweigerd. De daartoe in aanmerking komende partij zal zich evenwel op de weigeringsgrond moeten beroepen en de rechter past de grond niet ambtshalve toe.28

Verdedigd kan worden dat, als de erkenning en tenuitvoerlegging van een a-nationaal arbitraal vonnis volgens het Verdrag van New York niet is uitgesloten, dit ook heeft te gelden in de fase die aan de arbitrage voorafgaat, te weten bij de beslissing van de gewone rechter of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat als bij hem een zaak aanhangig wordt gemaakt en een beroep op de overeenkomst tot arbitrage wordt gedaan (art. I lid 3 NYC). Indien wij de beslissing van de Hoge Raad in de zaak SEEE/Joegoslavië I en H transponeren op de erkenning van de overeenkomst tot arbitrage, dan kan worden verdedigd dat de rechter een overeenkomst tot arbitrage strekkende tot a-nationale arbitrage niet zal erkennen als het land waar de a-nationale arbitrage moet plaatsvinden a-nationale arbitrage niet toelaat, doch dat de rechter de overeenkomst tot arbitrage dan niet ambtshalve ongeldig verklaart en een partij zich daarop zal moeten beroepen.

Ik hecht eraan op te merken dat de Hoge Raad in de zaak SEEE/Joegoslavië II overweegt dat de beslissing in de zaak SEEE/Joegoslavië I ook voor a-nationale arbitrage geldt, uitgaande van de veronderstelling dat het Verdrag van New York a-nationale arbitrage toelaat. Wij hebben gezien dat wordt verdedigd dat dit niet het geval is (7.2.4.4 sub d). Voorts wil ik erop wijzen dat inmiddels — op grond van jurisprudentie — duidelijk is dat voor afstand van het recht op toegang tot de rechter als bedoeld in art. 6 EVRM de voorwaarde geldt dat een bepaalde mate van rechterlijk toezicht op de arbitrage blijft bestaan. Bij a-nationale arbitrage is dit niet het geval. Aldus komt a-nationale arbitrage in strijd met art. 6 EVRM en kan worden verdedigd dat een overeenkomst tot arbitrage alleen al op grond daarvan niet voor erkenning art. II lid 3 NYC in aanmerking komt. Zelfs kan worden verdedigd dat de rechter de overeenkomst tot arbitrage waaruit a-nationale arbitrage voortvloeit ambtshalve ongeldig oordeelt op de grond dat schending van de voorwaarden die gelden voor afstand van het recht op toegang strijd met de openbare orde met zich brengt.

(h) A-nationale arbitrage versus internationale arbitrage

Wij moeten "a-nationale arbitrage" onderscheiden van "internationale arbitrage". Thans gaat het niet om een uiteenzetting over het verschijnsel "internationale arbitrage", doch komt slechts het verschil met "a-nationale" arbitrage aan de orde. In internationale arbitrage verschilt de nationaliteit van partijen of heeft de onderliggende rechtsverhouding raakpunten met verschillende landen, doch is — in tegenstelling tot "a-nationale" arbitrage — wel degelijk de wet van een bepaald land op de arbitrage van toepassing. Ik wijs op de regeling inzake internationale arbitrage in Frankrijk en Zwitserland.

Overigens is het volgens de Franse wet inzake internationale arbitrage wel mogelijk dat partijen zelf bepalen op welke wijze het arbitraal geding verloopt, dit zelfs met uitsluiting van een bepaalde nationale wet inzake arbitrage. Art. 1494 al. 1 NCPC bepaalt in dit opzicht:

’La convention d'arbitrage peut, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure à suivre dans l'instance arbitrale; elle peut aussi soumettre celle-ci la loi de procédure qu'elle détermine."

De bepaling geldt evenwel slechts voor het verloop van het arbitraal geding en ziet niet op de resterende aspecten van arbitrage. Zo kan de gewone rechter worden gevraagd bepaalde hand- en spandiensten tijdens het arbitraal geding te verrichten (art. 1493 al. 2 NCPC). Voorts voorziet de Franse wet inzake internationale arbitrage wel degelijk in rechterlijk toezicht waaraan partijen niet kunnen afdoen (ook niet als krachtens hun overeenkomst op het arbitraal geding niet een nationale wet van toepassing is).29 Het betreft in de eerste plaats de tenuitvoerlegging in Frankrijk van een arbitraal vonnis in internationale arbitrage (die kan worden geweigerd op vijf limitatief opgesomde gronden) (art. 1502 NCPC). Het betreft in de tweede plaats de vernietiging van een arbitraal vonnis in internationale arbitrage (die mogelijk is op de gronden tot weigering van tenuitvoerlegging van een buitenlands of internationaal arbitraal vonnis in Frankrijk) (art. 1504 al. 1 NCPC jo. art. 1502 NCPC).30

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.