7.10.2.2 Reactie op kritiek

Over deze kritiek kan het volgende worden opgemerkt. Allereerst geldt dat een vermeende toenadering van het strafrecht tot de regels van de faillissementspauliana minder problematisch is dan wordt beweerd. Dat het strafrecht uit de aard der zaak een hogere drempel moet kennen voor aansprakelijkheid dan het civiele recht is geen uitgangspunt in ons rechtssysteem. Corstens noemt het een misvatting dat het ‘strafrechtelijk gesanctioneerde onrecht een bijzonder soort onrecht is en wel het meest ernstige onrecht’.1 Indien de schending van een bepaalde norm in het civiele recht tot een sanctie leidt, dan vloeit uit dit enkele gegeven niet voort dat de strafrechtelijke norm per definitie strengere eisen zou moeten stellen. Het civiele recht zou daarmee te veel een uitgangspositie krijgen bij de formulering van gedragsnormen.2 Indien de huurder van een zaak deze verkoopt en levert aan een derde, handelt hij in beginsel onrechtmatig jegens de verhuurder. De huurder maakt zich met dit gedrag ook schuldig aan verduistering in de zin van art. 321 Sr, waarin, kort gezegd, het zich opzettelijk en wederrechtelijk toe-eigenen van eens anders zaak strafbaar is gesteld. Dat de verkoop van de zaak door de huurder onrechtmatig is en civielrechtelijk wordt gesanctioneerd, betekent dus niet dat voor zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid nodig zou zijn dat wordt vastgesteld dat bij de verkoop van de zaak hij de bedoeling had om de verhuurder te benadelen. De normering van bepaald gedrag kan derhalve zowel in het civiele recht als in het strafrecht aan dezelfde eisen zijn onderworpen. Dat behoeft ten aanzien van de bankbreukdelicten en de faillissementspauliana ook niet te verwonderen als wordt bedacht dat in de faillissementspauliana zowel het weten als het behoren te weten dat de schuldeisers door de verrichte handeling worden benadeeld, de handeling vernietigbaar maakt. De vaststelling dat partijen wisten van de benadeling en niettemin de handeling hebben verricht, kan zeer wel gelegitimeerd zowel paulianeus als strafbaar zijn. In de tweede plaats hangt met dit argument samen dat de auteurs die kritiek uitoefenen op de ‘gelijkschakeling’ van het strafrecht met de faillissementspauliana miskennen dat de wetenschapseisen voor toepassing van de faillissementspauliana per definitie minder ver gaan dan voor strafrechtelijke aansprakelijkheid geldt. Als gezegd, volstaat het ‘behoren te weten’ dat een benadeling zou optreden voor de vernietiging van de desbetreffende handeling in het kader van de actio Pauliana. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid geldt dat niets minder dan opzet op de benadeling van de schuldeisers in de verhaalsmogelijkheden moet worden vastgesteld. Een oordeel over het paulianeuze karakter van een handeling (waarvoor aldus het ‘behoren te weten’ volstaat) is derhalve geenszins tevens bij wijze van mechanische vaststelling een strafrechtelijke kwalificatie van die handeling. Hieraan doet niet af dat onder het opzet voorwaardelijk opzet is begrepen. Voorwaardelijk opzet bevat immers zowel de eis dat de aansprakelijkgestelde persoon zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op de schuldeisersbenadeling als dat hij deze kans heeft aanvaard. De vraag is dan ook niet of het strafrecht en de faillissementspauliana elkaar te veel zijn genaderd, maar of het leerstuk van het voorwaardelijk opzet in het kader van de bankbreukdelicten voldoende in staat is om strafwaardig gedrag te onderscheiden van niet strafwaardig gedrag.