HR, 04-12-2020, nr. 20/01892

Bij beschikking van 25 september 2020 heeft de Hoge Raad zich bevoegd verklaard kennis te nemen van het op art. 1066 lid 2 (oud) Rv gegronde verzoek van de Russische Federatie tot schorsing van de tenuitvoerlegging van drie afzonderlijke arbitrale beslissingen (‘Final Awards’) en van het op art. 1066 lid 5 (oud) Rv gegronde subsidiaire verzoek tot het stellen van zekerheid.1.De Hoge Raad heeft ten aanzien van deze verzoeken HVY in de gelegenheid gesteld bij verweerschrift te reageren en iedere verdere beslissing aangehouden. HVY hebben op 9 oktober 2020 een verweerschrift ingediend. Op 30 oktober 2020 hebben de Russische Federatie en HVY hun standpunten mondeling toegelicht, gevolgd door mondelinge re- en dupliek.

In deze conclusie bespreek ik de vraag of het verzoek van de Russische Federatie tot schorsing van de tenuitvoerlegging resp. het subsidiaire verzoek tot zekerheidstelling, kan worden toegewezen.

Vooraf merk ik op dat deze zaak nog door het oude arbitragerecht wordt beheerst, dat wil zeggen door de artikelen 1064 e.v. Rv zoals die golden tot aan de invoering van de Wet modernisering Arbitragerecht op 1 januari 2015.2.In deze conclusie wordt, tenzij anders vermeld, telkens verwezen naar het oude recht.

Met het oog op de inhoudelijke behandeling van de verzoeken van de Russische Federatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan.3.

HVY zijn, althans waren, aandeelhouder in Yukos Oil Company (hierna: Yukos), een in de Russische Federatie gevestigde oliemaatschappij, die op 1 augustus 2006 in Rusland failliet is verklaard en op 21 november 2007 uit het Russische handelsregister is geschrapt.

HVY hebben in 2004 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen de Russische Federatie op de voet van art. 26 van de Energy Charter Treaty (hierna: ECT).4.Zij hebben gesteld dat de Russische Federatie in strijd met de ECT hun investeringen in Yukos heeft onteigend en heeft nagelaten deze investeringen te beschermen. HVY hebben gevorderd dat de Russische Federatie veroordeeld wordt schadevergoeding te betalen. De plaats van de arbitrage was Den Haag.

Het ingevolge het UNCITRAL-arbitragereglement benoemde Scheidsgerecht (hiema: het Scheidsgerecht) heeft in drie afzonderlijke Interim Awards on Jurisdiction and Admissibility van 30 november 2009 (hierna: de Interim Awards) geoordeeld over een aantal preliminaire verweren die de Russische Federatie had opgeworpen, onder meer met betrekking tot de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. In de Interim Awards heeft het Scheidsgerecht bepaalde bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweren verworpen en ten aanzien van andere preliminaire verweren beslist dat het oordeel daarover zou worden aangehouden tot de inhoudelijke fase (‘the merits phase’) van het geding.

In drie afzonderlijke Final Awards van 18 juli 2014 heeft het Scheidsgerecht de nog resterende bevoegdheids- en/of ontvankelijkheidsverweren van de Russische Federatie verworpen, geoordeeld dat de Russische Federatie haar verplichtingen onder art. 13 lid 1 ECT heeft geschonden en de Russische Federatie veroordeeld aan HVY schadevergoeding te betalen van respectievelijk USD 8.203.032.751 (aan VPL), USD 1.846.000.687 (aan YUL) en USD 39.971.834.360 (aan Hulley), vermeerderd met rente en kosten. Het Scheidsgerecht heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de Russische Federatie door het nemen van een aantal belasting- en invorderingsmaatregelen jegens Yukos, heeft aangestuurd op het faillissement van Yukos met geen ander doel dan de uitschakeling van de heer Mikhail Khodorkovsky, de chairman van Yukos en één van haar aandeelhouders, als potentiële politieke tegenstander van president Poetin en het verwerven van de activa van Yukos.

De Russische Federatie heeft bij afzonderlijke dagvaardingen van 10 november 2014 Hulley, VPL en YUL voor de rechtbank Den Haag gedaagd en gevorderd dat de rechtbank de door het Scheidsgerecht in ieder van hun zaken gewezen Interim Awards en Final Awards (hierna gezamenlijk: de Yukos Awards) zal vernietigen. Deze drie zaken zijn op vordering van de Russische Federatie door de rechtbank gevoegd.

Op 20 april 2016 heeft de rechtbank in één vonnis, gewezen in de drie gevoegde zaken, de Interim Awards en de Final Awards vernietigd wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. HVY hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag.

Bij tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof een aantal preliminaire bezwaren van HVY tegen de behandeling van bepaalde stellingen van de Russische Federatie beoordeeld.5.Het gaat onder meer (voor zover thans nog van belang) om de stelling van de Russische Federatie dat HVY in de arbitrageprocedure fraude zouden hebben gepleegd, bestaande in het indienen van valse verklaringen en het achterhouden van documenten (rov. 5.1-5.2). HVY hebben hiertegen bezwaar gemaakt, onder meer op de grond dat het bedrog aan de orde had moeten worden gesteld in een aparte procedure tot herroeping op de voet van art. 1068 Rv (rov. 5.3 onder (b)).

Het hof heeft het bezwaar van HVY gehonoreerd. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat het beweerdelijke bedrog alleen in een herroepingsprocedure op de voet van art. 1068 Rv aan de orde kan worden gesteld, en niet (alsnog) in een procedure tot vernietiging op grond van art. 1065 Rv. Beide procedures resulteren weliswaar in vernietiging van het arbitrale vonnis, maar zij kennen verschillende termijnen en verschillende bevoegde rechterlijke instanties. Een herroepingsprocedure kan binnen drie maanden na ontdekking van het bedrog aanhangig worden gemaakt, ook als reeds meer dan drie maanden zijn verstreken nadat het arbitrale vonnis gezag van gewijsde heeft gekregen. De herroepingsprocedure kent verder slechts één feitelijke instantie (het gerechtshof). Zowel de geldende termijnen als deze exclusieve bevoegdheid van het gerechtshof zouden worden omzeild indien gesteld bedrog (door middel van een eisvermeerdering) alsnog in de vernietigingsprocedure zou kunnen worden voorgelegd. Een dergelijke consequentie is niet aanvaardbaar (rov. 5.7).

Bij tussenarrest van 18 december 2018 heeft het hof enkele beslissingen genomen over het verdere verloop van de procedure.6.

Bij eindarrest van 18 februari 2020 (hierna: het eindarrest) heeft het hof de zaak inhoudelijk behandeld.7.Gezien het voorlopige karakter van de beoordeling in deze schorsingsprocedure, volsta ik met een beknopte samenvatting van de relevante onderdelen.

HVY heeft onder meer grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het Scheidsgerecht onbevoegd was, omdat art. 26 ECT – dat arbitrage mogelijk maakt – in strijd is met het Russische recht.

Het hof heeft beoordeeld of tussen partijen een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen (art. 1065 lid 1, onder a, Rv) en overwogen dat dit afhangt van de uitleg van art. 26 en 45 ECT in het licht van het recht van de Russische Federatie (rov. 3.1.2). Het standpunt van de Russische Federatie komt er, kort gezegd, op neer dat zij de ECT wel heeft ondertekend, maar nooit heeft bekrachtigd. Art. 45 lid 1 ECT staat weliswaar toe dat iedere partij die de ECT heeft ondertekend dit ‘voorlopig’ toepast, maar enkel ‘to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations’ (hierna: de Limitation Clause). Volgens de Russische Federatie is de arbitragebepaling van art. 26 ECT in strijd met de Russische Grondwet en met meerdere wettelijke bepalingen die inhouden dat geschillen van publiekrechtelijke aard niet arbitrabel zijn.

HVY hebben zich primair op het standpunt gesteld dat het bij uitleg van art. 26 ECT erom gaat of het beginsel van voorlopige verdragstoepassing in strijd is met Russisch recht. In hoger beroep hebben HVY, subsidiair, betoogd dat het erom gaat of voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT onverenigbaar is met het recht van een verdragsstaat, en niet om de vraag of een specifieke bepaling van de ECT met dat recht in strijd is (rov. 3.3.2 en 4.2.2).

Het hof heeft in rov. 4.4.3-4.4.7 overwogen, dat het zijn oordeel mag baseren op dit subsidiaire standpunt van HVY over de uitleg van art. 26 ECT, ondanks dat dit in de arbitrageprocedure niet naar voren is gebracht, en het Scheidsgerecht zijn bevoegdheid dus niet daarop heeft gebaseerd. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd omdat het Scheidsgerecht op onjuiste gronden bevoegdheid heeft aangenomen, terwijl de overheidsrechter van oordeel is dat het Scheidsgerecht op andere gronden wel bevoegd was. Dit is in strijd met het beginsel dat de overheidsrechter op dit punt het laatste woord heeft.

Vervolgens heeft het hof het subsidiaire standpunt van HVY beoordeeld en gegrond bevonden (rov. 4.5.8-4.5.48). In rov. 4.5.48 is het hof tot de slotsom gekomen, dat de Limitation Clause aldus moet worden uitgelegd, dat een ondertekenende staat die niet de verklaring als bedoeld in art. 45 lid 2 (a) ECT heeft afgelegd, gehouden is de ECT voorlopig toe te passen, behoudens voor zover voorlopige toepassing van een of meer bepalingen van de ECT strijdig is met nationaal recht in die zin, dat de wet- of regelgeving van die staat voorlopige toepassing van een verdrag voor bepaalde (soorten of categorieën van) verdragsbepalingen uitsluit. Volgens het hof is niet gebleken, dat voorlopige toepassing van art. 26 ECT in strijd is met Russisch recht (rov. 4.6.1). Het hof heeft ten overvloede onderzocht of, uitgaande van de uitleg die de Russische Federatie aan de Limitation Clause geeft, art. 26 ECT met bepalingen van Russisch recht in conflict komt (art. 4.6.2-4.7.65). Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.

Volgens het hof zijn de grieven van HVY dus deels gegrond en kan de door de rechtbank gegeven motivering haar oordeel dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen, niet dragen (rov. 4.9.1). Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep heeft het hof nagegaan of de andere stellingen gegrond zijn die de Russische Federatie heeft aangevoerd om te betogen dat het Scheidsgerecht onbevoegd is. Het betreft de stellingen die betrekking hebben op (i) de uitleg van art. 1 lid 6 en 7 ECT (de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’), (ii) de uitleg van art. 1 lid 6 en 7 ECT (legaliteit van de investeringen), (iii) de door de Russische Federatie genomen belastingmaatregelen die een legitieme uitoefening van de bevoegdheid van de Russische Federatie zijn en die vallen onder het bereik van art. 21 lid 1 ECT.

(i) Uitleg van art. 1 lid 6 en 7 ECT (investering en investeerder)

De Russische Federatie heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 26 ECT dat sprake is van een ‘investment’ (investering) in de zin van art. 1 lid 6 ECT en dat HVY geen ‘investors’ (investeerders) zijn in de zin van art. 1 lid 7 ECT, omdat zij slechts schijnvennootschappen zijn die economisch eigendom zijn en onder zeggenschap staan van Russische staatsburgers. Ook is geen buitenlands, maar Russisch kapitaal geïnvesteerd (rov. 3.3.2 en 5.1.3).

Het hof is in rov. 5.1.7.3 tot het oordeel gekomen dat van een investering in de zin van art. 26 ECT sprake is wanneer een rechtspersoon die volgens het recht van de ene verdragsluitende staat is opgericht een investering doet in een andere verdragsluitende staat. Om de nationaliteit van een investeerder te bepalen is in de ECT gekozen voor ‘het recht van het land volgens de wetten waarvan de investeerder is georganiseerd’. De opstellers van de ECT hebben geen nadere eisen willen stellen aan het internationale karakter van de investeringen. De ECT vereist dus niet dat de investeerder een daadwerkelijke band heeft met het land volgens de wetten waarvan zij is georganiseerd (rov. 5.7.1.2). Voorts volgt uit art. 17 ECT niet dat investeringen als door HVY gedaan buiten de bescherming van de ECT vallen, omdat zij zogenaamde ‘U-bochtinvesteringen’ zouden zijn (rov. 5.1.8.1 e.v.).

(ii) Uitleg van art. 1 lid 6 en 7 ECT (legaliteit van de investeringen)

Het hof heeft het standpunt van de Russische Federatie beoordeeld dat de ECT geen bescherming biedt aan investeringen die in strijd met het recht van het gastland zijn gedaan (rov. 3.2.3 en 5.1.11.1). Volgens het hof is in art. 1 lid 6 ECT geen legaliteitseis opgenomen. Het is niet vereist dat een investering moet zijn gedaan in overeenstemming met het recht van het gastland. Ook voor de toegang tot arbitrage als bedoeld in art. 26 ECT bevat de tekst van de ECT op dit punt geen beperkingen (rov. 5.1.11.5). Het hof heeft overwogen dat het beroep van de Russische Federatie op art. 1 lid 6 en 7 ECT faalt.

(iii) Belastingmaatregelen (art. 21 ECT)

Het hof heeft overwogen dat art. 21 ECT geen verwijzingen bevat naar de bevoegdheid van arbiters, maar enkel bepaalt dat de ECT geen rechten verleent of verplichtingen oplegt met betrekking tot belastingmaatregelen. De bevoegdheid van het Scheidsgerecht wordt uitsluitend bepaald door art. 26 ECT. Volgens het hof is aan de voorwaarden van art. 26 ECT voldaan, zodat het bepaalde in art. 21 lid 1 ECT niet tot de conclusie kan leiden dat het Scheidsgerecht onbevoegd zou zijn indien zich een situatie voordoet die door art. 21 lid 1 ECT wordt bestreken (rov. 5.2.5). Het hof heeft verder overwogen dat art. 21 lid 1 ECT uitsluitend ziet op bona fide belastingmaatregelen. Het Scheidsgerecht heeft geconcludeerd dat van een bona fide belastingheffing geen sprake was, omdat de door de Russische Federatie genomen maatregelen niet uitsluitend bedoeld waren om belasting te innen, maar veeleer om het faillissement van Yukos uit te lokken en Khodorkovsky uit de politieke arena te verwijderen (rov. 5.2.15 en 5.2.16).

Het hof heeft geconcludeerd dat alle gronden die de Russische Federatie heeft aangevoerd om te betogen dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, die gevolgtrekking niet kunnen dragen, zodat er geen aanleiding bestaat de Yukos Awards te vernietigen op de voet van art. 1065, lid 1, onder a, Rv (5.3.1).

Het hof heeft vervolgens in rov. 6.1 e.v. de stellingen besproken die de Russische Federatie heeft aangevoerd in verband met de vernietigingsgrond van schending van de opdracht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv): (a) niet-naleving van art. 21 lid 5 ECT, (b) vaststelling van de schadevergoeding door het Scheidsgerecht, (c) het Scheidsgerecht heeft beslist door te gissen en buiten de rechtsstrijd te treden, (d) de rol van de assistent in het Scheidsgerecht, en (e) het ontbreken van motivering.

(a) Schending van opdracht (art. 1065 lid 1, onder c, Rv) door niet-naleving van art. 21 lid 5 ECT

In rov. 6.3.1 heeft het hof de stelling besproken dat het Scheidsgerecht in strijd met art. 21 lid 5 ECT heeft nagelaten om het geschil aan de relevante bevoegde belastingautoriteiten voor te leggen. Volgens het hof is dit verzuim niet voldoende ernstig om vernietiging van het arbitrale vonnis te rechtvaardigen, omdat niet aannemelijk is geworden dat de Russische Federatie daarvan enig nadeel heeft ondervonden (rov. 6.3.2). Volgens het hof moet worden aangenomen dat de Russische Federatie tijdens de uitvoerige behandeling van het geschil door het Scheidsgerecht alle relevante informatie naar voren heeft gebracht of heeft kunnen brengen die het Scheidsgerecht ook zou hebben kunnen verkrijgen door de Russische belastingautoriteiten om advies te vragen. Niet goed valt in te zien welke aanvullende informatie het Scheidsgerecht van de Russische belastingautoriteiten had kunnen verkrijgen die tot een ander oordeel over de ‘toerekening van inkomsten van lege handelsmaatschappijen (…) aan Yukos’ had kunnen leiden (rov. 6.3.3).

De Russische Federatie heeft nog aangevoerd dat het geschil ook aan de belastingautoriteiten van Cyprus en het Verenigd Koninkrijk had moeten worden voorgelegd. Volgens het hof gaat deze stelling niet op, omdat art. 21 lid 5 ECT slechts voorschrijft dat advies aan de ‘relevant competent tax authority’ moet worden gevraagd indien het gaat om de vraag ‘whether a tax constitutes an expropriation’. HVY hebben echter niet aangevoerd dat belastingmaatregelen van Cyprus of het Verenigd Koninkrijk een onteigening inhouden (rov. 6.3.4). Voorts heeft het hof overwogen dat de handelwijze van het Scheidsgerecht niet in strijd is met het prognoseverbod, zoals betoogd door de Russische Federatie (rov. 6.3.5).

(b) Vaststelling schadevergoeding

Het hof heeft in rov. 6.4.1-6.4.27 uitvoerig aandacht besteed aan de stelling van de Russische Federatie dat het Scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden door een schadevergoeding toe te kennen op basis van een eigen nieuwe en uiterst gebrekkige berekeningsmethode, die afweek van het partijdebat en waarover partijen niet zijn gehoord, zodat sprake is van een verrassingsbeslissing. Het hof heeft geconcludeerd dat van een verrassingsbeslissing geen sprake is (rov. 6.4.23) en dat de wijze waarop het Scheidsgerecht de schadevergoeding heeft bepaald, geen schending van de opdracht van het Scheidsgerecht vormt.

(c) Beslissen door te gissen en te treden buiten de rechtsstrijd

Het hof heeft in rov. 6.5.1-6.5.15 de stelling van de Russische Federatie beoordeeld dat het Scheidsgerecht zich voor zijn beslissing heeft gebaseerd op eigen speculaties over wat de Russische Federatie in een fictief scenario mogelijk zou hebben gedaan in plaats van op wat zij daadwerkelijk heeft gedaan. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de argumenten van de Russische Federatie geen hout snijden en dat het Scheidsgerecht in dit opzicht zijn opdracht niet heeft geschonden noch heeft verzuimd een steekhoudende motivering voor zijn oordeel te geven. Ook is geen sprake van schending van de openbare orde (rov. 6.5.15).

(d) De rol van de assistent in het Scheidsgerecht

In rov. 6.6.1-6.6.15 heeft het hof het betoog van de Russische Federatie besproken dat de Yukos Awards moeten worden vernietigd wegens de onevenredig grote betrokkenheid van de assistent van het scheidsgerecht Martin Valasek bij het concipiëren daarvan (rov. 6.6.1). Volgens de Russische Federatie levert deze betrokkenheid strijd op met het beginsel dat de arbiters de hun opgedragen taak persoonlijk moeten vervullen, zodat het Scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv). Daarnaast zou door de betrokkenheid van Valasek in feite sprake zijn van een ‘vierde arbiter’, zodat het Scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regels is samengesteld (art. 1065 lid 1, onder b, Rv).

Het hof heeft dit betoog verworpen. Het hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat Valasek grote bijdragen heeft geleverd aan het concipiëren van delen van de tekst (rov. 6.6.5), maar dit betekent niet dat hij zelfstandig beslissingen heeft genomen die tot de wezenlijke taak van de arbiters behoren (rov. 6.6.10). Uit het feit dat de Final Awards door de drie arbiters zijn ondertekend, volgt dat zij die hebben gewezen, zodat geen sprake is van een even aantal arbiters (rov. 6.6.13). Als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van de Russische Federatie dat Valasek enkel als assistent en contactpersoon is geïntroduceerd, kan worden geconstateerd dat het Scheidsgerecht heeft verzuimd partijen op dit punt volledig in te lichten over de aard van de werkzaamheden van Valasek. Dit levert in de gegeven omstandigheden echter geen zodanige ernstige schending van de opdracht op dat dit moet leiden tot vernietiging van de arbitrale vonnissen (rov. 6.6.14.2).

(e) Het ontbreken van motivering

Het hof heeft in rov. 8.4.1-8.4.17 het betoog van de Russische Federatie besproken dat de arbitrale vonnissen ondeugdelijk zijn gemotiveerd (art. 1065 lid 1, onder d, Rv) waar het gaat om de stelling van de Russische Federatie dat Yukos’ Mordovische vennootschappen schijnvennootschappen waren. Het Scheidsgerecht is tot de slotsom gekomen dat hiervoor in ‘het omvangrijke dossier’ geen bewijs is te vinden, waarbij het gaat om het dossier dat voorlag in de fiscale procedures die Yukos in Rusland heeft gevoerd. Volgens het hof gaat het om ontbreken van bewijs in dat dossier en zijn de talrijke verwijzingen van de Russische Federatie naar bewijsmateriaal dat zij in de arbitrageprocedure heeft overgelegd dus niet relevant (rov. 8.4.13). Het hof heeft geconcludeerd dat de klacht over de motivering van het oordeel dat geen bewijs is geleverd dat de Mordovische vennootschappen schijnvennootschappen zijn, faalt (rov. 8.4.17).

Het hof is tot de slotsom gekomen dat de grieven van HVY in ieder geval deels slagen en het Scheidsgerecht bevoegd was om van de vorderingen van HVY kennis te nemen en daarop te beslissen. De overige door de Russische Federatie aangedragen vernietigingsgronden kunnen niet tot vernietiging van de Yukos Awards leiden (rov. 10.1). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Russische Federatie afgewezen (rov. 10.3 en dictum).

De Russische Federatie heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 25 september 2018 en het eindarrest. HVY hebben verweer gevoerd. Een datum voor mondeling pleidooi is bepaald op 5 februari 2021. Deze zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknummer 20/01595.

Zoals in de Inleiding van deze conclusie is vermeld, heeft de Russische Federatie in het kader van haar cassatieberoep een verzoekschrift ingediend tot (onder meer) schorsing van de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards en tot het bevelen van zekerheidstelling door HVY (hierna kortheidshalve: ‘het schorsingsverzoek’). HVY hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Russische Federatie in dit verzoek, omdat de Hoge Raad niet bevoegd zou zijn hiervan kennis te nemen. Bij de reeds vermelde beschikking van 25 september 2020 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hij hiertoe bevoegd is.

De Russische Federatie heeft in haar verzoekschrift de Hoge Raad het volgende verzocht:

‘A. bij wijze van voorlopige schorsingsmaatregel:

aan HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, om onmiddellijk alle reeds lopende en alle toekomstige tenuitvoerleggingsmaatregelen met betrekking tot de Yukos Awards te schorsen totdat de Hoge Raad een beslissing zal hebben gegeven op het schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 Rv onder B.

tenzij HVY, gezamenlijk en afzonderlijk, zich reeds uitdrukkelijk en ondubbelzinnig tot zo'n voorlopige schorsing, schriftelijk in het Engels en het Nederlands, hebben verbonden, om geen tenuitvoerleggingsmaatregel voort te zetten of te beginnen totdat de Hoge Raad zal hebben beslist over het onderhavige schorsingsverzoek, zoals vermeld onder B. hierna;

B. in het schorsinqsverzoek ex art. 1066 Rv:

(i) om de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards te schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist, zulks met ingang van het aan de Nederlandse advocaten van HVY bekend maken van het honoreren van dit schorsingsverzoek door de Hoge Raad, mits die bekendmaking binnen vijf werkdagen wordt gevolgd door een op verzoek van de Russische Federatie aan deze advocaten uit te brengen deurwaardersexploot;

(ii) HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, om iedere lopende tenuitvoerleggingsmaatregel te stoppen en geen nieuwe tenuitvoerleggingsmaatregel ten aanzien van de Yukos Awards te beginnen, zodra de Hoge Raad dit schorsingsverzoek heeft gehonoreerd en zulks heeft medegedeeld aan de advocaten van HVY, zulks onder dezelfde voorwaarden van een exploot als hierboven onder B.(i), slot, genoemd.

Ad A en B, op straffe van een door HVY, gezamenlijk en afzonderlijk te verbeuren dwangsom van € 5 miljard per keer en - cumulatief - van € 5 miljard per (gedeelte van een) dag dat HVY, of een of meer van hen afzonderlijk, in gebreke zullen komen of blijven ten aanzien van de hierboven onder A. en B. verzochte bevelen;

C. subsidiair, indien dit schorsingsverzoek ex art. 1066 Rv zou worden afgewezen,

(i) HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, zulks ingevolge art. 1066 lid 5, 2e volzin, Rv om zekerheid te stellen in de vorm van een door een eersteklas internationale bank te verstrekken garantie, gebaseerd op de criteria van art. 6:51 lid 2 BW, ter dekking van het restitutierisico en van aanvullende schade van de Russische Federatie, vermeerderd met rente en kosten, indien HVY dan wel een of meer van hen zouden voortgaan met de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards, indien vervolgens de arresten van het hof zullen worden vernietigd en/of deze Yukos Awards zelf vernietigd zullen worden, en

(ii) te bepalen dat HVY, gezamenlijk en afzonderlijk, op geen enkele wijze mogen doorgaan met of beginnen aan het ten uitvoer leggen van de Yukos Awards totdat de hierboven bedoelde zekerheid aan de Russische Federatie zal zijn verstrekt, zulks op straffe van een, gezamenlijk en afzonderlijk, te verbeuren dwangsom van € 5 miljard per keer en - cumulatief - van € 5 miljard per (gedeelte van een) dag te betalen aan de Russische Federatie, dat HYY of een of meer van hen enige daad van tenuitvoerlegging van de Yukos Awards zouden verrichten, zonder dat de onder C.(i) hierboven bedoelde zekerheid al zal zijn verstrekt aan de Russische Federatie.’

HVY heeft zich bij verweerschrift van 9 oktober 2020 over het schorsingsverzoek uitgelaten en primair verzocht de verzoeken van de Russische Federatie af te wijzen. Subsidiair heeft zij verzocht het schorsingsverzoek af te wijzen, en

‘(i) HVY te bevelen iedere door hen ten behoeve van executiemaatregelen – gebaseerd op de Arbitrale Vonnissen – aangezochte deurwaarder te instrueren een eventueel verkregen executieopbrengst op de derdengeldenrekening van de desbetreffende deurwaarder te laten staan totdat de Nederlandse rechter bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak heeft beslist over de vernietigingsvorderingen van de Russische Federatie (het “Depot”), waarna het saldo op deze derdengeldenrekening na een beslissing van de Nederlandse rechter tot vernietiging die in kracht van gewijsde is gegaan wordt geretourneerd aan de Russische Federatie, en na een beslissing van de Nederlandse rechter tot afwijzing van de vernietigingsvorderingen die in kracht van gewijsde is gegaan, aan HVY wordt uitgekeerd, en

(ii) te bepalen dat HVY de kosten zullen dragen van het Depot, inclusief het aanvullen van de executieopbrengst voor het bedrag van eventuele negatieve rente over het saldo op deze derdengeldenrekening.

Meer subsidiair indien het (voorlopige) schorsingsverzoek zou worden toegewezen, aan die toewijzing als voorwaarde te verbinden een bevel dat de Russische Federatie binnen 14 dagen na de uitspraak zekerheid stelt in de vorm van een door een eersteklas in Nederland gevestigde bank (ING Bank, Rabobank of ABN AMRO Bank) te verstrekken garantie ter hoogte van USD 7 miljard, dan wel ter hoogte van een door de Hoge Raad in goede justitie te bepalen bedrag en op een door de Hoge Raad in goede justitie te bepalen wijze.

Primair, subsidiair en meer subsidiair kosten rechtens.’

Zoals reeds vermeld, hebben partijen op 30 oktober 2020 mondeling gepleit, gevolgd door mondelinge re- en dupliek. Vervolgens is conclusie bepaald op heden.

Voordat ik het schorsingsverzoek en de daartoe aangevoerde gronden bespreek, stel ik het volgende voorop over de aan te leggen maatstaf.

Art. 1066 lid 1 Rv bepaalt, dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis de tenuitvoerlegging van dat vonnis niet schorst. Op grond van art. 1066 lid 2 Rv kan de rechter die omtrent de vernietiging oordeelt, de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis op verzoek van een van de partijen schorsen ‘indien daartoe gronden zijn’, totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist. Hoewel de bewoording van deze bepaling (de rechter ‘kan’ de tenuitvoerlegging schorsen) duidt op een discretionaire bevoegdheid, volgt uit verschillende arresten van de Hoge Raad dat de rechter zijn beslissing op het schorsingsverzoek deugdelijk moet motiveren en het verzoek ook zal moeten toewijzen, indien daarvoor gronden aanwezig zijn.8.Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 1997 volgt de maatstaf die ten aanzien van een schorsingsverzoek moet worden gehanteerd.9.In die zaak werd schorsing van de tenuitvoerlegging op de voet van art. 1066 Rv verzocht in afwachting van de beoordeling van de vordering tot herroeping van het arbitrale vonnis. De Hoge Raad overwoog, in navolging van A-G Vranken, dat de kans van slagen van de herroepingsvordering daarbij een belangrijke rol speelt:

‘3.5 Een verzoek als in dit geding gedaan is gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening. Bij de beslissing daarop zal de rechter zich een voorlopig oordeel vormen over de vordering tot herroeping in request-civiel en tevens de belangen van partijen afwegen. Bij de vorming van dit voorlopig oordeel zal de rechter ervan moeten uitgaan dat de vordering tot herroeping, voor zover gegrond op art. 1068 lid 1 onder a, alleen kan slagen indien aan alle in die bepaling vermelde vereisten is voldaan. Voor het slagen van die vordering geldt niet de eis dat – positief – vaststaat dat het gestelde bedrog tot een andere dan de door arbiters gegeven uitspraak zal leiden. Of het bedrog daartoe leidt, kan worden beslist in een na de herroeping te voeren procedure in de hoofdzaak. (…)’.

Voor de beoordeling van het schorsingsverzoek bestaat de aan te leggen maatstaf dus uit twee zelfstandige elementen waarover de schorsingsrechter zich een beeld zal moeten vormen. In de eerste plaats dient de rechter de kans van slagen van de vordering tot vernietiging te beoordelen. In de tweede plaats dient de rechter de belangen van partijen af te wegen. Ik bespreek deze twee elementen achtereenvolgens.

I. De kans van slagen van de vordering tot vernietiging

Bij het beoordelen van de kans van slagen van de vordering tot vernietiging moet worden benadrukt dat het gaat om een voorlopig oordeel in welk kader slechts een summiere beoordeling van de voor vernietiging voorgedragen gronden kan plaatsvinden. Bij die beoordeling moet bovendien in het oog worden gehouden dat de vernietigingsprocedure geen verkapt hoger beroep tegen het arbitraal vonnis mag inhouden. Dat betekent dat de rechter zich moet onthouden van een beoordeling van de inhoud van het arbitrale vonnis. De rechter moet zich beperken tot een toetsing aan de in art. 1065 Rv limitatief opgesomde vernietigingsgronden, die grotendeels betrekking hebben op procedurele aspecten.10.Ik wijs in dit verband op de conclusie van A-G Vranken vóór het genoemde arrest van de Hoge Raad van 21 maart 1997:

‘18. Het beoordelen van de kans van slagen van de vernietigingsprocedure geschiedt zonder dat ten gronde wordt ingegaan op de ingeroepen reden(en) voor vernietiging. Dat impliceert terughoudendheid, een terughoudendheid die de op zichzelf al terughoudende opstelling van de vernietigingsrechter tegenover het arbitrale vonnis alleen nog maar versterkt. De vernietigingsrechter mag niet overdoen wat de arbiters al hebben gedaan, de schorsingsrechter moet zich tevreden stellen met een taxatie van de uitspraak waartoe de vernietigingsrechter naar alle waarschijnlijkheid zal komen. Bezien vanuit de schorsingsrechter is dit een dubbele c.q. getrapte beperking. Het belang van deze beperkingen is dat partijen niet de kans moeten hebben steeds opnieuw hetzelfde geschilpunt onder een andere vlag aan andere rechters voor te leggen. In casu hebben arbiters beslist. De beslissing heeft executoriale kracht gekregen door het exequatur van de president. In beginsel dient ze te worden nagekomen. Ze staat slechts bloot aan een buitengewoon, en dus beperkt rechtsmiddel, waaraan — en ook dat wijst erop dat het rechtsmiddel beperkt is — geen schorsende werking is toegekend. Dan moeten er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, wil desondanks schorsing gerechtvaardigd zijn’.11.

De schorsingsrechter moet dus in zijn voorlopig oordeel terughoudendheid betrachten. Een vergelijking kan worden gemaakt met de toets die moet worden aangelegd bij de beoordeling of het verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis moet worden geweigerd (art. 1063 lid 1 Rv). Ook die bepaling heeft tot doel te voorkomen dat een arbitraal vonnis dat aan vernietiging blootstaat ten uitvoer wordt gelegd zonder dat de rechter daartoe een uitvoerig onderzoek moet doen.12.Art. 1063 lid 1 Rv luidde als volgt:

‘1. De president van de rechtbank kan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, kennelijk in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (…).’

Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling volgt dat het door de president te verrichten onderzoek ‘summier’ moet zijn. De strijd met de openbare orde of de goede zeden zal uit het arbitrale vonnis prima facie moeten blijken. Dit blijkt ook uit het gebruik van het woord ‘kennelijk’ in de geciteerde bepaling. Met ingang van 1 januari 2015 is art. 1063 lid 1 Rv gewijzigd. Met die wijziging is geen inhoudelijke verandering beoogd, maar is getracht het summiere karakter van het onderzoek ook in de wettekst tot uitdrukking te brengen.13.Art. 1063 lid 1 (nieuw) Rv luidt thans als volgt:

‘1. De voorzieningenrechter van de rechtbank kan de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis slechts weigeren, indien hem na een summierlijk onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat het vonnis zal worden vernietigd op een van de gronden genoemd in artikel 1065, eerste lid, (…).’ (mijn curs., A-G)

Hoe voert de feitenrechter de toets van art. 1066 Rv uit? In de rechtspraak lopen de toets van art. 1066 Rv en die van art. 1063 Rv weinig uit elkaar. Zo heeft de rechtbank Groningen in een uitspraak uit 1993 tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van een schorsingsverzoek moet worden nagegaan ‘in hoeverre de vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis kans van slagen heeft, waarbij de rechtbank slechts met een summiere inschatting van de kans van slagen kan volstaan’.14.Het hof Den Haag heeft getoetst of de verzoeker ‘voorshands aannemelijk [had] gemaakt’ dat haar vordering tot vernietiging ‘een grote kans van slagen’ had. Volgens het hof was dit niet het geval, omdat in de vernietigingsprocedure een zeer ingewikkelde kwestie werd voorgelegd die op een bijzondere situatie zonder precedenten betrekking had.15.Ook heeft meegewogen dat een van de door de verzoeker bepleite standpunten reeds door verschillende arbitrale colleges en een rechterlijke instantie was onderzocht én verworpen. Het hof Amsterdam heeft een schorsingsverzoek wél toewijsbaar geacht, omdat het arbitrale vonnis niet door alle arbiters was ondertekend en daaraan na het wijzen van het vonnis een nieuwe pagina was toegevoegd, waarvan onduidelijk was of alle arbiters ermee hadden ingestemd.16.De rechtbank Breda heeft een schorsingsverzoek toegewezen, omdat de motivering voor een bepaalde beslissing geheel ontbrak.17.In deze laatste twee zaken lieten de gebreken aan het arbitrale vonnis zich door summier onderzoek vaststellen.

Naar de kans van slagen van de vernietigingsvordering dient dus in het kader van een schorsingsverzoek geen grondig onderzoek te worden gedaan, maar slechts te worden bezien of het beroep op een vernietigingsgrond reeds op het eerste gezicht gerechtvaardigd lijkt. Het summiere karakter van het onderzoek brengt mee dat de rechter zich bij zijn onderzoek baseert op het arbitrale vonnis en op de weergave van de bezwaren die daartegen in het schorsingsverzoekschrift (en eventueel in de dagvaarding in de vernietigingsprocedure) zijn geuit, maar in beginsel niet op in het geding gebrachte bewijsstukken, deskundigenrapporten en dergelijke. Verder zal voor schorsing slechts ruimte zijn wanneer aannemelijk is dat een vernietiging zal volgen, met andere woorden wanneer een grote kans op vernietiging bestaat. Voor schorsing bestaat geen aanleiding in het geval dat de gronden die voor vernietiging worden aangedragen, betrekking hebben op een standpunt dat reeds eerder in de procedure is verworpen of in het geval dat sprake is van een zeer ingewikkelde kwestie die niet zonder grondig onderzoek kan worden beoordeeld.

Voor een schorsingsverzoek dat in de cassatieprocedure wordt gedaan, gelden bovendien de beperkingen die op grond van de wet aan het rechtsmiddel van cassatie zijn gesteld en die onder meer voortvloeien uit art. 79 lid 1 RO. In het onder zaaknr. 20/01595 aanhangige cassatieberoep tegen de beslissing van het hof om de Yukos Awards niet te vernietigen, moet de Hoge Raad de gegrondheid van de cassatieklachten beoordelen. In het algemeen geldt dat klachten over de uitleg van de arbitrageovereenkomst sterk met de feiten zijn verweven, zodat dergelijke klachten in cassatie geen grote kans van slagen zullen hebben.18.

Ten aanzien van het schorsingsverzoek zal de Hoge Raad zich, in de eerste plaats, een voorlopig oordeel moeten vormen over de vraag of het cassatieberoep gegrond is: heeft het hof het beroep op de vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv terecht en op begrijpelijke wijze verworpen? Mocht de Hoge Raad oordelen dat dit niet het geval is, dan moet worden bezien of (in de aanhangige hoofdzaak) vernietiging en verwijzing naar een ander hof zal volgen. Dit betekent dat de Hoge Raad bij de beoordeling van het schorsingsverzoek rekening houden met de vraag in hoeverre het waarschijnlijk is dat het beroep op een bepaalde vernietigingsgrond in de procedure na verwijzing alsnog zal worden gehonoreerd. Het gaat immers uiteindelijk om de kans van slagen van de vernietigingsvordering zelf.

De gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis zijn, zoals eerder vermeld, limitatief in art. 1065 lid 1 Rv opgesomd.19.Art. 1065 lid 1 Rv luidt als volgt:

‘1. Vernietiging kan slechts plaatsvinden op een of meer van de navolgende gronden:

a. een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;

b. het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld;

c. het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden;

d. het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen omkleed;

e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden.’

Ik ga in het navolgende kort op deze vernietigingsgronden in. De rechter zal bij de toepassing van de vernietigingsgronden terughoudend te werk moeten gaan en slechts in uitzonderlijke gevallen tot vernietiging mogen overgaan.20.In zijn arrest van 9 januari 2004 heeft de Hoge Raad overwogen dat deze regel onder meer hiermee samenhangt dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.21.

Ook geldt dat bij een vordering tot vernietiging, zoals bij elke rechtsvordering, voldoende belang moet bestaan (art. 3:303 BW). Dit betekent dat de vordering moet worden afgewezen indien aanstonds duidelijk is dat het gebrek geen gevolgen heeft gehad voor de uitkomst van de zaak.22.De rechter kan soms volstaan met een partiële vernietiging.23.

Naast de beperking dat de rechter terughoudend te werk moet gaan en dat voldoende belang moet bestaan, geldt nog de beperking dat alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding moeten worden voorgedragen (art. 1064 lid 5 Rv). Ook kan rechtsverwerking optreden in het geval dat de partij die een beroep doet op een vernietigingsgrond haar bezwaar reeds in de arbitrageprocedure had kunnen aandragen, maar dit heeft nagelaten.24.

Over de eerste vernietigingsgrond van het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst (art. 1065 lid 1, onder a, Rv) merk ik het volgende op. Het staat partijen op grond van art. 1020 lid 1 Rv vrij om tussen hen ontstane geschillen bij overeenkomst aan arbitrage te onderwerpen. Hiermee wordt echter afstand gedaan van het fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter (art. 6 EVRM), zodat de beantwoording van de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage is gesloten, aan de rechter is opgedragen.25.Het fundamentele karakter van het recht op toegang tot de rechter brengt mee dat de rechter bij de beantwoording van die vraag niet terughoudend te werk zal moeten gaan. Dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad.26.Voor de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage moet de maatstaf worden gehanteerd die het op deze overeenkomst toepasselijke recht voorschrijft.27.

De tweede vernietigingsgrond (art. 1065 lid 1, onder b, Rv) betreft de ongeldige samenstelling van het scheidsgerecht. Daarvan kan sprake zijn in het geval dat de samenstelling in strijd is met de wet of met hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Dwingend is bijvoorbeeld de regel dat een scheidsgerecht een oneven aantal arbiters heeft (art. 1026 Rv). Van strijd met hetgeen tussen partijen is afgesproken kan bijvoorbeeld sprake zijn, als de samenstelling van het scheidsgerecht in strijd is met een door hen als toepasselijk aangewezen arbitragereglement (art. 1020 lid 6 Rv).28.

De derde vernietigingsgrond is gelegen in de omstandigheid dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv). Het scheidsgerecht moet oordelen over de geschilpunten die partijen aan hem hebben voorgelegd.29.Het scheidsgerecht mag niet meer toewijzen dan gevorderd, maar ook niet minder of anders.30.Van schending van de opdracht kan ook sprake zijn als het scheidsgerecht een andere maatstaf heeft aangelegd dan overeengekomen31., meer of anders heeft behandeld dan in de arbitrageovereenkomst is opgedragen (los van de vordering van de eiser)32., of heeft gehandeld in strijd met de overeengekomen procesregels.33.Het scheidsgerecht mag niet aan essentiële stellingen of verweren voorbijgaan.34.Wel zal de schending van de opdracht ernstig genoeg moeten zijn om vernietiging te kunnen rechtvaardigen, hetgeen volgt uit de in het algemeen in acht te nemen terughoudendheid.35.Bepalend is of de beslissing anders zou zijn uitgevallen als de arbiters zich aan hun opdracht hadden gehouden.36.

De vierde grond voor vernietiging is gelegen in een gebrekkige ondertekening van het arbitrale vonnis of wanneer dit vonnis niet met redenen is omkleed (art. 1065 lid 1, onder d, Rv).37.Vernietiging op deze grond is slechts mogelijk wanneer motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering, aldus de Hoge Raad.38.Het controleren van de deugdelijkheid van de motivering van het arbitrale vonnis kan immers neerkomen op een inhoudelijke herbeoordeling van dat vonnis, waartoe de rechter niet bevoegd is. Wel kunnen zich gevallen voordoen waarin weliswaar een motivering is gegeven, maar daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet valt te onderkennen.39.Vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder d, Rv is dan gerechtvaardigd, ook al moet de rechter van deze bevoegdheid terughoudend gebruik maken, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.40.

De vijfde en laatste vernietigingsgrond betreft strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv). De openbare orde heeft een materiële en een processuele kant. Van strijd met de materiële openbare orde is sprake, wanneer de inhoud van het arbitrale vonnis in strijd is met dwingend recht dat van een zodanig fundamenteel karakter is dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.41.Uit deze maatstaf blijkt reeds dat deze vernietigingsgrond terughoudend moet worden toegepast. Van strijd met de processuele openbare orde is sprake indien de wijze waarop het vonnis in stand is gekomen in strijd is met fundamentele beginselen van procesrecht, bijvoorbeeld in het geval dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden42., of als blijkt dat de arbiter(s) niet onpartijdig of onafhankelijk is (zijn) geweest.43.

II. Belangenafweging

Na deze uiteenzetting van het eerste element van de maatstaf die de schorsingsrechter bij de beoordeling van het schorsingsverzoek moet hanteren, bespreek ik het tweede element van deze maatstaf. Dat element ziet op de afweging van de belangen van partijen. In zijn reeds genoemde arrest van 21 maart 1997 heeft de Hoge Raad niet overwogen aan welke belangen in dit verband moet worden gedacht. De factoren die bij deze afweging een rol spelen zijn naar mijn mening de belangen van partijen in het licht van de duur van de vernietigings- en herroepingsprocedure, de onomkeerbare gevolgen van de tenuitvoerlegging en het restitutierisico.44.Kennelijk gaat de Russische Federatie in haar schorsingsverzoek ook van deze factoren uit.

Naast de genoemde factoren kunnen in individuele gevallen nog andere belangen relevant zijn. Zo worden in de feitenrechtspraak genoemd de omstandigheid dat de bedrijfsvoering van de partij die schorsing verzoekt door betaling in gevaar kan komen45.en de omstandigheid dat de partij die schorsing verzoekt (een natuurlijk persoon) over onvoldoende liquide middelen beschikt om te kunnen betalen en daarom haar woonhuis zal moeten verkopen.46.Ook is als relevante factor genoemd de mogelijkheid dat de continuïteit van de patiëntenzorg in gevaar komt (in een procedure waarin een scheidsgerecht een medisch specialist had verboden nog langer in een ziekenhuis werkzaam te zijn).47.Uiteraard geldt ook bij dergelijke factoren dat het bestaan ervan aannemelijk moet worden gemaakt.

Na deze algemene uiteenzetting over de vernietigingsgronden van art. 1065 Rv en de aan te leggen maatstaf voor de beoordeling van het schorsingsverzoek, kom ik in het kader van de bespreking van het schorsingsverzoek toe aan de voorlopige beoordeling van de gegrondheid van de cassatieklachten (hierna, onder 4) en aan de afweging van de belangen van partijen (hierna, onder 5).

Voor de bespreking van de slagingskans van het cassatieberoep ga ik uit van de klachten zoals die zijn weergegeven in paragraaf 5 van het verzoekschrift tot schorsing. Daarin gaat de Russische Federatie in op de onderdelen 2-4 van het cassatiemiddel in de vernietigingsprocedure. Deze onderdelen hebben betrekking op de bevoegdheid van het Scheidsgerecht. Ik bespreek de onderdelen achtereenvolgens en houd daarbij de volgorde van het verzoekschrift tot schorsing aan.

Onderdeel 2: uitleg bepalingen ECT

Onderdeel 2.3 van het middel is gericht tegen rov. 4.4.3-4.4.6 van het eindarrest. Het hof heeft in de kern genomen overwogen dat er geen aanleiding bestaat voor de vernietiging van een arbitraal vonnis in het geval dat het scheidsgerecht weliswaar op onjuiste gronden bevoegdheid heeft aangenomen, maar de overheidsrechter op andere gronden tot het oordeel komt dat het gegeven bevoegdheidsoordeel juist was. Volgens het hof is het onaanvaardbaar als de overheidsrechter alsnog tot beoordeling van het geschil zou moeten overgaan, terwijl er een geldige arbitrageovereenkomst is, alleen omdat het scheidsgerecht, dat in dit opzicht juist niet het laatste woord heeft, een onjuiste motivering heeft gebruikt voor zijn bevoegdheidsoordeel (rov. 4.4.3, slot). Het onderdeel klaagt dat het wettelijk systeem van de vernietigingsprocedure dit niet toestaat en dat het HVY niet vrijstond om bij het hof nieuwe bevoegdheidsgronden aan te dragen.48.

Zoals ik onder 3.14 van deze conclusie heb geschreven, vloeit uit het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter voort dat de overheidsrechter de bevoegdheid van het scheidsgerecht mag onderzoeken. Niet het scheidsgerecht, maar de overheidsrechter heeft in dit verband het laatste woord. Het is daarom niet aanstonds duidelijk dat het in strijd is met het systeem van de wet, wanneer de overheidsrechter tot de conclusie komt dat het scheidsgerecht bevoegd was, ook in het geval dat dit gebeurt op gronden die het scheidsgerecht daaraan zelf niet ten grondslag heeft gelegd. Het gaat immers om de vraag óf het scheidsgerecht bevoegd is en niet om de vraag op welke grondslag het scheidsgerecht zijn bevoegdheid heeft gebaseerd.49.Vooralsnog is niet in te zien dat art. 1052 lid 4 en lid 5 Rv hieraan in de weg staan. Art. 1052 lid 4 Rv bepaalt dat het bevoegdheidsoordeel van het scheidsgerecht slechts tegelijk met een daaropvolgend geheel of gedeeltelijk eindvonnis met de rechtsmiddelen van art. 1064 lid 1 Rv kan worden bestreden. Art. 1052 lid 5 Rv betreft het geval dat het scheidsgerecht zich onbevoegd heeft verklaard, waarna de gewone rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Uit art. 1052 lid 5 Rv vloeit voort dat het oordeel van het scheidsgerecht dat het onbevoegd is, een definitief oordeel is dat niet bij de overheidsrechter kan worden aangevochten.50.De Hoge Raad heeft overwogen dat het samenstel van art. 1052 en 1065 Rv ertoe strekt

‘te bewerkstelligen dat, indien een partij de bevoegdheid van het scheidsgerecht wil betwisten vanwege het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, daarover door het scheidsgerecht in een vroeg stadium van de procedure een beslissing kan worden genomen, waardoor zoveel mogelijk voorkomen wordt dat onnodige proceshandelingen verricht zouden worden indien een later (in het arbitraal geding of bij de gewone rechter) gedaan beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, alsnog zou moeten leiden tot het oordeel dat het scheidsgerecht onbevoegd is’.51.

Of in de vernietigingsprocedure nieuwe feitelijke of juridische stellingen mogen worden aangevoerd, zal in ieder concreet geval moeten worden beoordeeld, mede gelet op de eisen van een goede procesorde.52.

Terzijde wijs ik erop dat in de toelichting bij art. 1065a (nieuw) Rv, voor zover relevant, niet is te lezen dat de rechter een onjuist bevoegdheidsoordeel niet kan corrigeren (in die zin dat de rechter de zaak op die grond naar het scheidsgerecht kan terugwijzen). Het gaat erom dat de rechter de zaak niet zal terugwijzen (remission) als hij tot het oordeel komt dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.53.In dat geval heeft terugwijzing immers geen zin.

Op grond van het bovenstaande acht ik de slagingskans van onderdeel 2.3 vooralsnog gering.

In paragraaf 5.2.2 van het verzoekschrift wordt ingegaan op onderdeel 2 van het middel dat is gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 45 lid 1 ECT. Deze uitleg is vervat in rov. 4.5.1 t/m 4.5.48 van het eindarrest.

Het hof heeft in rov. 4.5.1 art. 45 ECT geciteerd, waarvan het eerste lid als volgt luidt:

‘Article 45 Provisional application

1. Each signatory agrees to apply this Treaty provisionally pending its entry into force for such signatory in accordance with Article 44, to the extent that such provisional application is not inconsistent with its constitution, laws or regulations.’

Het hof heeft overwogen dat het in de eerste plaats gaat om de uitleg van de zinsnede in art. 45 lid 1 ECT ( ‘to the extent (…) regulations’), die – zoals eerder vermeld – wordt aangeduid als de ‘Limitation Clause’.

Partijen hebben uitvoerig over de uitleg van de ‘Limitation Clause’ gedebatteerd. In het eindarrest heeft het hof aan deze ingewikkelde materie eveneens uitvoerig (in 48 rechtsoverwegingen) aandacht besteed. De Russische Federatie heeft een groot aantal rechts- en motiveringsklachten (randnummers 11 t/m 96 van de procesinleiding, in totaal 27 pagina’s) gericht tegen het oordeel van het hof. Deze klachten hebben onder meer betrekking op de bij de uitleg van art. 45 ECT relevante statenpraktijk (onderdeel 2.4). Ook wordt in de onderdelen 2.4, 2.5 en 2.7 betoogd dat om duidelijkheid te verkrijgen prejudiciële vragen zouden moeten worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU).

Zoals de Russische Federatie ook zelf erkent, gaat het in dit onderdeel van het cassatiemiddel om een ingewikkelde kwestie van uitleg van een verdragsbepaling. Deze kwestie leent zich niet voor een voorlopig en summier onderzoek in het kader van de behandeling van dit schorsingsverzoek. Dat de materie ingewikkeld is blijkt ook uit het standpunt van de Russische Federatie dat prejudiciële vragen aan het HvJEU zouden moeten worden gesteld over de uitleg van de ECT. Verder zijn enige klachten (onderdelen 2.5-2.6) gericht tegen oordelen van het hof over het Russische recht (rov. 4.7 van het eindarrest). Bij de behandeling van deze klachten komen al snel de grenzen van art. 79 lid 1 RO in zicht, zodat de slagingskans daarvan niet groot lijkt.

U-bocht-investeringen (onderdeel 3) en illegale investeringen (onderdeel 4)

In paragrafen 5.2.3 en 5.2.4 van het verzoekschrift wordt ingegaan op de onderdelen 3 en 4 van het middel.

Onderdeel 3 ziet op rov. 5.1.1-5.1.12 van het eindarrest, waarin het hof uitleg heeft gegeven aan de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ in de zin van art. 1 leden 6 en 7 ECT. Volgens het onderdeel is deze uitleg naar de geldende regels van verdragsuitleg onjuist. Het hof zou bij de uitleg van de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ van art. 1 leden 6 en 7 ECT onvoldoende gewicht hebben toegekend aan (i) de normale betekenis van deze begrippen, (ii) voorwerp en doel van de ECT en (iii) de opvolgende statenpraktijk.54.Onderdeel 4 ziet eveneens op de uitleg van de begrippen ‘investering’ en ‘investeerder’ en betoogt dat illegale investeringen daar niet onder vallen. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende aandacht besteed aan de gedocumenteerde beschuldigingen van de Russische Federatie inzake illegale handelingen van HVY en Russische onderdanen. Het onderdeel keert zich tegen de overweging van het hof (rov. 5.1.11.5) dat in art. 1 lid 6 ECT geen legaliteitseis is opgenomen en dat dus niet is vereist dat de investering moet zijn gedaan in overeenstemming met het recht van het gastland en dat ook voor de toegang tot arbitrage als bedoeld in art. 26 ECT de tekst van de ECT geen beperkingen bevat.

De door deze onderdelen aan de orde gestelde kwesties zijn dermate complex dat zij zich niet lenen voor een voorlopig en summier oordeel in het kader van de beoordeling van het schorsingsverzoek. Dat de materie complex is blijkt ook hier uit het standpunt van de Russische Federatie dat prejudiciële vragen aan het HvJEU zouden moeten worden gesteld over de uitleg van de ECT. Daarom kan ook van deze onderdelen niet op voorhand worden gezegd dat zij een grote kans van slagen hebben. Ten aanzien van onderdeel 3 geldt voorts dat het hof, onder meer in rov. 5.1.7.1 t/m 5.1.8.11 van het eindarrest, uitvoerig aandacht heeft besteed aan de vraag hoe de begrippen ‘investering’ en investeerder’ in de context van de ECT moeten worden uitgelegd. Het hof heeft daarbij betrokken of zogenoemde ‘U-bocht-investeringen’ onder de ECT beschermd worden en uitvoerig het betoog van de Russische Federatie op dit punt besproken. In rov. 4.2.1 e.v. heeft het hof bovendien een beschrijving gegeven van de bij de uitleg van de ECT te hanteren maatstaven overeenkomstig art. 31 en 32 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht55., waaronder de bewoordingen van het verdrag, in hun context beschouwd, en het voorwerp en doel daarvan. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Daarom is niet op voorhand aannemelijk dat de klachten van onderdeel 3 over de verdragsuitleg en de daarbij gehanteerde normen een grote kans van slagen zullen hebben. Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 4 over de vraag of ‘illegale investeringen’ binnen de reikwijdte van het begrip ‘investering’ vallen.

Schending procedurele openbare orde/exclusiviteit art. 1068 Rv (onderdeel 1)

In paragraaf 5.4 van het verzoekschrift wordt ingegaan op onderdeel 1 van het middel, waarin wordt geklaagd over het oordeel van het hof in rov. 5.6 e.v. van zijn tussenarrest van 25 september 2018. Daarin heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat de stellingen van de Russische Federatie over beweerdelijk bedrog en het achterhouden van stukken door HVY in de arbitrageprocedure alleen in een herroepingsprocedure op de voet van art. 1068 Rv aan de orde kunnen worden gesteld en niet in een vernietigingsprocedure. De klachten houden in dat het hof hiermee heeft miskend, dat dergelijk bedrog ook zou moeten kunnen leiden tot vernietiging van het arbitrale vonnis op grond van art. 1065 lid 1, onder e, Rv (strijd met de openbare orde).

In rov. 5.7 van het tussenarrest heeft het hof het beroep op bedrog verworpen. Het hof heeft de verschillen qua termijnen en bevoegde instantie uiteengezet tussen een vernietigingsprocedure op de voet van art. 1065 Rv en een herroepingsprocedure op de voet van art. 1068 Rv. Het hof heeft overwogen dat zowel de geldende termijnen als de exclusieve bevoegdheid van het gerechtshof zouden worden omzeild indien bedrog (door middel van een eisvermeerdering) alsnog in de vernietigingsprocedure wordt aangevoerd. Een dergelijke consequentie is niet aanvaardbaar, aldus het hof.

Voorshands wijst het bestaan van een aparte herroepingsprocedure met eigen termijnen er inderdaad op, dat deze procedure exclusief moet worden gevolgd. Noch in de wet noch in de wetsgeschiedenis zijn aanwijzingen te vinden voor het tegendeel. Ik meen dat de kwestie in het kader van de beoordeling van het schorsingsverzoek niet van belang is. Het gaat immers thans niet om de vraag of bedrog een vernietigingsgrond is in de zin van art. 1065 lid 1, onder e, Rv, maar om de vraag of dat beroep succesvol zou zijn geweest en tot vernietiging van de arbitrale vonnissen zou hebben geleid. Daarover is op voorhand niets te zeggen, omdat het hof deze kwestie in het geheel niet heeft beoordeeld. Ook daarom is vooralsnog niet aannemelijk dat dit onderdeel een grote kans van slagen heeft.

Schending van opdracht (art. 21 lid 5 ECT) (onderdeel 5)

In paragraaf 5.5 van het verzoekschrift wordt ingegaan op onderdeel 5 van het middel. Onderdeel 5 klaagt over de beslissing van het hof in rov. 6.3 van het eindarrest om geen gevolg te verbinden aan het feit dat het Scheidsgerecht de relevante belastingautoriteiten niet heeft geraadpleegd. Volgens het onderdeel was het Scheidsgerecht hiertoe op grond van art. 21 lid 5 ECT verplicht.

Het hof heeft dit bezwaar van de Russische Federatie verworpen met de motivering dat dit verzuim onvoldoende ernstig is om vernietiging van het arbitrale vonnis te rechtvaardigen. Volgens het hof is niet aannemelijk geworden dat de Russische Federatie hierdoor enig nadeel heeft ondervonden, omdat zij de gelegenheid heeft gehad alle informatie naar voren te brengen die het Scheidsgerecht door raadpleging van de Russische belastingautoriteiten had kunnen verkrijgen (rov. 6.3.2). Het onderdeel komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel op.

Uit het oordeel van het hof leid ik af dat de Russische Federatie het bedoelde bezwaar primair naar voren heeft gebracht in het kader van een beroep op art. 1065 lid 1, onder c, Rv (schending van zijn opdracht door het Scheidsgerecht). Het hof heeft dit bezwaar verworpen door te oordelen dat dit verzuim onvoldoende ernstig is om vernietiging van het arbitraal vonnis te rechtvaardigen. Art. 1065 lid 1, onder c, Rv laat aan het hof de ruimte om af te wegen of deze schending van de opdracht ernstig genoeg is om tot vernietiging te leiden. De rechter moet terughoudend zijn bij de beoordeling of van schending van de opdracht sprake is (zie onder 3.11 van deze conclusie). Een dergelijke beoordeling vereist een afweging die naar haar aard aan de feitenrechter is voorbehouden, zodat daartegen gerichte cassatieklachten niet snel zullen slagen.56.

Het verzoekschrift (nr. 99) stelt dat de weigering van het Scheidsgerecht om de Russische belastingautoriteiten te raadplegen duidt op ‘een onaanvaardbare partijdigheid’. Hiermee wordt kennelijk een beroep gedaan op de processuele openbare orde (art. 1065 lid 1, onder e, Rv), wegens partijdigheid van het Scheidsgerecht. Daaraan worden in een arbitrale vernietigingsprocedure hoge eisen gesteld. Vernietiging wegens partijdigheid van een arbiter is, kort gezegd, slechts mogelijk als op grond van feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat de arbiter in feite niet onpartijdig was, of wanneer daaraan in zo ernstige mate moet worden getwijfeld dat van de in het ongelijk gestelde partij niet kan worden gevergd dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.57.Het cassatiemiddel (voor zover in het verzoekschrift weergegeven) stelt niet dat hiervan sprake is. In nr. 101 van het verzoekschrift is verder te lezen dat de Russische Federatie ‘op voorhand het wederhoor[r]echt is ontnomen om op dergelijke deskundigenadviezen haar commentaar te geven’. Voor zover het onderdeel bedoelt een beroep te doen op de processuele openbare orde van art. 1065 lid 1, onder e, Rv, is dit beroep onvoldoende uitgewerkt. Het valt niet zonder meer in te zien dat het recht op hoor en wederhoor is geschonden, omdat een partij niet heeft kunnen reageren op een deskundigenadvies dat in het geheel niet in het geding is gebracht. In het kader van het onderhavige schorsingsverzoek acht ik de kans van slagen van de klachten van onderdeel 5 voorshands niet groot.

De rol van assistent Valasek (onderdeel 6)

Paragraaf 5.6 van het verzoekschrift gaat in op onderdeel 6 van het middel. Dit onderdeel ziet, kort gezegd, op de betrokkenheid van de assistent van het Scheidsgerecht, Valasek, bij het concipiëren van de arbitrale vonnissen. Volgens de Russische Federatie levert deze betrokkenheid strijd op met het beginsel dat de arbiters de hun opgedragen taak persoonlijk moeten vervullen, zodat het Scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1, onder c, Rv). Daarnaast zou door de betrokkenheid van Valasek in feite sprake zijn van een ‘vierde arbiter’, zodat het Scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regels is samengesteld (art. 1065 lid 1, onder d, Rv). Het hof heeft dit betoog in rov. 6.6.1-6.6.15 verworpen. Hiertegen richt het onderdeel drie klachten (nr. 106 van het verzoekschrift, onder (i) t/m (iii)). Ik ga kort op deze klachten in.

Onder (i) wordt geklaagd dat het hof de Russische Federatie had moeten toelaten tot het bewijs dat Valasek grote bijdragen heeft geleverd aan het concipiëren van (delen van) de arbitrale vonnissen.58.Het hof heeft dit bewijsaanbod als niet ter zake dienend afgewezen, omdat het veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat Valasek daaraan inderdaad grote bijdragen heeft geleverd. Het hof heeft deze stelling dus voor waar aangenomen, zodat geen belang bestond bij bewijslevering op dit punt. Dat betekent dat ook bij deze cassatieklacht, althans bij voorlopige beoordeling daarvan, geen belang bestaat.

Onder (ii) klaagt het onderdeel over de verwerping door het hof van het beroep op art. 1065 lid 1, onder b, Rv jo. art. 1026 lid 1 Rv (het vereiste dat het scheidsgerecht uit een oneven aantal arbiters bestaat). De klacht is dat het hof dit betoog uitsluitend heeft verworpen door erop te wijzen dat de arbitrale vonnissen zijn ondertekend door de drie door partijen aangewezen arbiters (rov. 6.6.13). Ik zou menen dat dit prima facie een sluitend oordeel is: uit het feit dat drie arbiters de vonnissen hebben ondertekend, volgt dat deze zijn gewezen door een oneven aantal arbiters. Daarmee is aan de eisen van art. 1026 lid 1 Rv voldaan, zodat de klacht mij vooralsnog niet gegrond lijkt.

Onder (iii) klaagt het onderdeel over het oordeel dat het verzuim van het Scheidsgerecht om van tevoren toestemming aan partijen te vragen voor het laten concipiëren van delen van de arbitrale vonnissen door Valasek, onvoldoende ernstig is om vernietiging te rechtvaardigen (rov. 6.6.14). Ook van deze klacht is niet aannemelijk dat zij slaagt, nu een dergelijk oordeel een afweging van de ernst van de schending vereist, die naar haar aard aan de feitenrechter is voorbehouden en daarom in cassatie in beginsel niet kan worden bestreden.59.

Ontbreken van motivering (onderdeel 7)

In paragraaf 5.7 van het verzoekschrift wordt ingegaan op onderdeel 7 van het middel. Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 8.4.13 en 8.4.16 van het eindarrest. Deze overwegingen zien op het betoog dat de arbitrale vonnissen ondeugdelijk zijn gemotiveerd waar het gaat om de stelling van de Russische Federatie dat Yukos’ Mordovische vennootschappen schijnvennootschappen waren. Het Scheidsgerecht is tot de slotsom gekomen dat hiervoor in ‘het omvangrijke dossier’ geen bewijs is te vinden.60.Volgens het hof doelde het Scheidsgerecht daarmee op het dossier dat voorlag in de fiscale procedures die Yukos in Rusland heeft gevoerd (rov. 8.4.13). Volgens het onderdeel (nr. 114 van het verzoekschrift) is deze ‘reparatiepoging’ in strijd met art. 19 en 24 Rv, en bovendien onbegrijpelijk, onder meer omdat er niet één belastingdossier was maar verschillende (één per jaar).

Het onderdeel richt zich in de kern genomen tegen een lezing door het hof van de Final Award. De daartegen gerichte motiveringsklachten lijken op voorhand niet kansrijk, omdat het hof zijn lezing in rov. 8.4.14-8.4.16 heeft onderbouwd met verwijzingen naar de context waarin de overwegingen van het Scheidsgerecht zijn gegeven. Wat de klacht over art. 19 en 24 Rv betreft, geldt dat het de Russische Federatie is die zich in de vernietigingsprocedure heeft beklaagd over de onbegrijpelijkheid van de desbetreffende passages in de Final Award. Daarmee lag bij het hof tevens de vraag voor hoe deze passage moest worden begrepen. Daarom is vooralsnog niet in te zien waarom het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden doordat het tot een andere lezing is gekomen, of waarom het partijen nader de gelegenheid had moeten bieden om op die lezing te reageren.

Onderdeel 8 (veegklacht)

Paragraaf 5.8 van het verzoekschrift gaat in op onderdeel 8 van het middel, waarin is betoogd dat ook de beslissing over de schadevergoeding moet worden vernietigd, indien de Hoge Raad een of meer van de onderdelen 1 t/m 7 gegrond verklaard. Onderdeel 8 behoeft in het kader van de behandeling van het schorsingsverzoek geen bespreking.

Uit het voorgaande volgt dat naar mijn voorlopig oordeel niet op voorhand kan worden gezegd dat één of meer onderdelen van het cassatiemiddel kans van slagen zullen hebben.

In het kader van de beoordeling van het schorsingsverzoek moeten behalve de kans van slagen van het cassatiemiddel, ook de belangen van partijen bij een eventuele schorsing worden afgewogen. Zoals ik reeds onder 3.19 van mijn conclusie heb vermeld, moet bij de belangenafweging in ieder geval worden gekeken naar het restitutierisico, de eventuele onomkeerbare gevolgen van de executie, en het tijdsverloop dat met de cassatieprocedure is gemoeid.

De Russische Federatie heeft haar belang bij schorsing als volgt toegelicht. Ten eerste is volgens de Russische Federatie in het verleden gebleken dat HVY een ‘agressieve executiestrategie’ volgt, waarbij in verschillende landen grote aantallen executiemaatregelen zijn genomen.61.In de tweede plaats betoogt de Russische Federatie dat HVY een restitutierisico van bijna 100% vertegenwoordigen, omdat zij ‘lege hulzen’ zijn zonder eigen activiteit, eigen werknemers en eigen vermogen.62.Er bestaat een grote kans dat door HVY geïnde bedragen ‘verdwijnen’ in ondoorzichtige netwerken van buitenlandse vennootschappen die HVY hebben opgericht. Ten slotte is met de vernietigingsprocedure veel tijd gemoeid, zeker gelet op de mogelijkheid dat in dit geval prejudiciële vragen aan het HvJ EU zullen moeten worden gesteld, aldus de Russische Federatie.63.

HVY hebben gesteld dat zij groot belang hebben bij de voortzetting van de executie. Volgens HVY is executie van de arbitrale vonnissen zeer moeilijk gebleken, zodat zij hun vordering niet binnen korte tijd zullen kunnen incasseren. De Russische Federatie zal bovendien niet vrijwillig betalen: zij hanteert jegens HVY een (wettelijk vastgelegd) never pay policy, aldus HVY. Ten aanzien van het restitutierisico hebben HVY betwist dat sprake is van schijnvennootschappen. Hulley en YUL zijn gewone holding companies die daarmee nog niet als 'schijnvennootschap' kunnen worden aangeduid. VPL's voornaamste activiteit is het houden van Yukos-aandelen ten behoeve van de trustee van het Veteran Petroleum Trust, in essentie een pensioenfonds voor gepensioneerde Yukos-werknemers.64.Ook is, als onvoldoende gemotiveerd, bestreden dat geïnde bedragen zullen verdwijnen in een ondoorzichtige vennootschapsstructuur. Verder zal de Russische Federatie eventuele geïnde bedragen kunnen verrekenen met een andere vordering die HVY op haar hebben uit hoofde van een door het EHRM toegekende schadevergoeding, aldus HVY.65.

Wat het restitutierisico betreft, merk ik op dat het vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat concrete en bijzondere omstandigheden moeten worden aangevoerd die aannemelijk maken dat van een restitutierisico sprake is.66.De Russische Federatie heeft betoogd dat HVY ‘schijnvennootschappen’ zijn, zonder eigen activiteiten, werknemers of vermogen. Daaruit volgt, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door HVY, op zichzelf echter niet dat deze vennootschappen niet kredietwaardig zijn. Evenmin is duidelijk geworden waarom dit betekent dat eventueel geïnde gelden zullen ‘verdwijnen’. HVY heeft dit alles bovendien, als onvoldoende geconcretiseerd, betwist. HVY heeft verder gesteld dat de Russische Federatie eventuele geïnde bedragen zal kunnen verrekenen. De Russische Federatie heeft onvoldoende concrete en bijzondere omstandigheden gesteld dat in dit geval sprake is van een restitutierisico. Dat executie onomkeerbare gevolgen zal hebben voor de Russische Federatie is evenmin gesteld.

In het kader van de belangenafweging kan ook de duur van de procedure worden betrokken. Uiteraard is met de cassatieprocedure tijd gemoeid. Dat betekent echter niet dat eerder aanleiding voor schorsing bestaat naarmate de vernietigingsprocedure omvangrijker en ingewikkelder is, zodat de behandeling daarvan meer tijd zal kosten. In het geval dat in de vernietigingsprocedure zodanige ingewikkelde kwesties worden voorgelegd dat de beoordeling daarvan vermoedelijk veel tijd zal vergen, betekent dit ook dat in de schorsingsprocedure niet op voorhand zal kunnen worden beoordeeld of de vernietigingsprocedure een grote kans van slagen heeft. In dat geval is dus niet voldaan aan de eis dat de vordering een grote kans van slagen heeft. Anders dan het verzoekschrift (in nr. 88) betoogt, vormt de mogelijkheid dat in deze zaak prejudiciële vragen zullen moeten worden gesteld (zodat de cassatieprocedure met 1½ tot 2 jaar verlengd wordt) geen extra reden voor toekenning van het schorsingsverzoek.

De Russische Federatie heeft verder niet gesteld dat de duur van de procedure als zodanig nadelen voor haar kan opleveren. Zij heeft enkel gesteld dat uitstel van tenuitvoerlegging geen nadelen oplevert voor HVY, omdat de Russische Federatie ‘immers niet een brievenbusmaatschappij (is) maar een soevereine staat met een vermogen dat een groot veelvoud vormt van de compensatie die arbiters aan HVY hebben toegekend’.67.Verder heeft de Russische Federatie gesteld dat zij nadeel kan ondervinden doordat ‘de vruchten van de alsdan onrechtmatig gebleken executies reeds lang doorgespeeld zijn naar de vele niet-traceerbare ‘geldpotten’ van de Russische Oligarchen’.68.Deze stelling heeft echter geen betrekking op nadelige gevolgen van het tijdsverloop, maar op het restitutierisico.

De slotsom is dat onvoldoende concreet is geworden dat sprake is van een restitutierisico, dat niet is gesteld dat executie onomkeerbare gevolgen zal hebben en dat evenmin duidelijk is geworden dat voor de Russische Federatie nadelen zijn verbonden aan de duur van de procedure als zodanig. Daaruit volgt dat onvoldoende duidelijk is geworden dat de Russische Federatie belang heeft bij schorsing van executie, althans dat dit belang zou opwegen tegen het belang van HVY bij voortzetting daarvan. De Russische Federatie heeft verder nog gewezen op de omstandigheid, dat HVY reeds executiemaatregelen hebben genomen. Dat dergelijke maatregelen inmiddels zijn getroffen, brengt niet mee dat de belangenafweging daarom in het voordeel van de Russische Federatie moet uitvallen. Hier tegenover staat immers het belang van HVY om de arbitrale vonnissen ten uitvoer te leggen.

Nu niet is voldaan aan de tweeledige maatstaf voor schorsing van de tenuitvoerlegging dient het verzoek van de Russische Federatie te worden afgewezen. Het verzoek van de Russische Federatie om een voorlopige schorsingsmaatregel te nemen, komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. Ik wijs er nog op dat HVY hebben meegedeeld dat zij vóór januari 2021 geen executiemaatregelen zullen treffen.69.

De Russische Federatie heeft subsidiair verzocht op de voet van art. 1066 lid 5 Rv te bepalen dat HVY zekerheid stellen. De Russische Federatie heeft aan dit verzoek geen andere belangen ten grondslag gelegd dan aan het verzoek tot schorsing. Hiervoor heb ik reeds geconcludeerd dat die belangen niet zwaarder wegen dan die van HVY bij de voortzetting van executie. Met name is onvoldoende concreet gesteld dat sprake is van een restitutierisico. Hieruit volgt dat er geen aanleiding is voor toewijzing van het verzoek tot zekerheidstelling.

De slotsom luidt dat de verzoeken tot schorsing van de tenuitvoerlegging en tot zekerheidstelling moeten worden afgewezen. Dit geldt ook voor de daarmee samenhangende verzoeken strekkende tot voorlopige schorsing, tot het geven van een bevel aan HVY om haar executiepogingen te staken, en tot het opleggen van dwangsommen aan HVY.70.

Aan de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken van HVY wordt niet toegekomen.

De conclusie strekt tot afwijzing van de verzoeken van de Russische Federatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Hoge Raad bevoegd is op de voet van

art. 1066 (oud) Rv kennis te nemen van een verzoek van de Russische Federatie tot schorsing respectievelijk voorlopige schorsing van de tenuitvoerlegging van een aantal arbitrale beslissingen. Naast dit schorsingsverzoek is tevens bij de Hoge Raad onder zaaknummer 20/01595 aanhangig het cassatieberoep van de Russische Federatie tegen het arrest van het hof Den Haag van 18 februari 2020.1.In dat cassatieberoep staat de vraag centraal of de arbitrale beslissingen dienen te worden vernietigd op de voet van art. 1065 (oud) Rv.

In deze conclusie ga ik uitsluitend in op de vraag of de Hoge Raad bevoegd is om van het schorsingsverzoek kennis te nemen. Dit geldt voor zowel het verzoek tot schorsing als het verzoek tot voorlopige schorsing.

In deze zaak kan in cassatie, kort gezegd, van het volgende worden uitgegaan.2.

HVY zijn, althans waren, aandeelhouder in Yukos Oil Company (hierna: Yukos). Zij hebben in 2004 een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen de Russische Federatie op de voet van art. 26 van de Energy Charter Treaty (Trb. 1995, 108, hierna: ECT). Zij hebben gesteld dat de Russische Federatie hun investeringen in Yukos heeft onteigend en heeft nagelaten deze investeringen te beschermen. HVY hebben gevorderd dat de Russische Federatie veroordeeld zou worden schadevergoeding te betalen. De plaats van de arbitrage was Den Haag.

Het scheidsgerecht heeft in drie afzonderlijke Interim Awards on Jurisdiction and Admissibility van 30 november 2009 (hierna: de Interim Awards) geoordeeld over een aantal preliminaire verweren die de Russische Federatie had opgeworpen, onder meer met betrekking tot de bevoegdheid van het scheidsgerecht. In de Interim Awards heeft het scheidsgerecht bepaalde bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweren verworpen en ten aanzien van andere preliminaire verweren beslist dat het oordeel daarover zou worden aangehouden tot de inhoudelijke fase (‘the merits phase’) van het geding.

In drie afzonderlijke Final Awards van 18 juli 2014 (hierna: de Final Awards) heeft het scheidsgerecht de nog resterende bevoegdheids- en/of ontvankelijkheidsverweren van de Russische Federatie verworpen, geoordeeld dat de Russische Federatie haar verplichtingen onder art. 13 lid 1 ECT heeft geschonden en de Russische Federatie veroordeeld aan HVY schadevergoeding te betalen van respectievelijk USD 8.203.032.751 (aan VPL), USD 1.846.000.687 (aan YUL) en USD 39.971.834.360 (aan Hulley), vermeerderd met rente en kosten.

De Russische Federatie heeft bij afzonderlijke dagvaardingen van 10 november 2014 Hulley, VPL en YUL voor de rechtbank Den Haag gedaagd en gevorderd dat de rechtbank de door het scheidsgerecht in ieder van hun zaken gewezen Interim Awards en Final Awards (hierna gezamenlijk: ‘de Yukos Awards’) zal vernietigen. Deze drie zaken zijn op vordering van de Russische Federatie door de rechtbank gevoegd.

Op 20 april 2016 heeft de rechtbank in één vonnis, gewezen in de drie gevoegde zaken, de Yukos Awards vernietigd wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst.3.HVY hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag.

Bij tussenarrest van 25 september 2018 heeft het hof een aantal preliminaire bezwaren van HVY tegen de behandeling van bepaalde stellingen van de Russische Federatie beoordeeld.

Bij eindarrest van 18 februari 20204.heeft het hof geoordeeld dat de grieven van HVY deels slagen, en dat het scheidsgerecht bevoegd was kennis te nemen van de vorderingen van HVY en daarop te beslissen. De overige door de Russische Federatie aangedragen vernietigingsgronden kunnen volgens het hof niet tot vernietiging van de Yukos Awards leiden (rov. 10.1). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Russische Federatie tot vernietiging van de Yukos Awards afgewezen.

Bij procesinleiding van 15 mei 2020 heeft de Russische Federatie beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 25 september 2018 en het eindarrest van 18 februari 2020. Deze procedure is, zoals reeds vermeld, aanhangig onder zaaknummer 20/01595.

Daarnaast heeft de Russische Federatie op 23 juni 2020 bij de Hoge Raad op de voet van art. 1066 Rv een verzoekschrift ingediend en de Hoge Raad verzocht – ik citeer paragraaf 7 van het verzoekschrift – :

‘A. bij wijze van voorlopige schorsingsmaatregel:

aan HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, om onmiddellijk alle reeds lopende en alle toekomstige tenuitvoerleggingsmaatregelen met betrekking tot de Yukos Awards te schorsen totdat de Hoge Raad een beslissing zal hebben gegeven op het schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 Rv onder B.

tenzij HVY, gezamenlijk en afzonderlijk, zich reeds uitdrukkelijk en ondubbelzinnig tot zo'n voorlopige schorsing, schriftelijk in het Engels en het Nederlands, hebben verbonden, om geen tenuitvoerleggingsmaatregel voort te zetten of te beginnen totdat de Hoge Raad zal hebben beslist over het onderhavige schorsingsverzoek, zoals vermeld onder B. hierna;

B. in het schorsinqsverzoek ex art. 1066 Rv:

(i) om de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards te schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist, zulks met ingang van het aan de Nederlandse advocaten van HVY bekend maken van het honoreren van dit schorsingsverzoek door de Hoge Raad, mits die bekendmaking binnen vijf werkdagen wordt gevolgd door een op verzoek van de Russische Federatie aan deze advocaten uit te brengen deurwaardersexploot;

(ii) HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, om iedere lopende tenuitvoer- leggingsmaatregel te stoppen en geen nieuwe tenuitvoerleggingsmaatregel ten aanzien van de Yukos Awards te beginnen, zodra de Hoge Raad dit schorsingsverzoek heeft gehonoreerd en zulks heeft medegedeeld aan de advocaten van HVY, zulks onder dezelfde voorwaarden van een exploot als hierboven onder B.(i), slot, genoemd.

Ad A en B, op straffe van een door HVY, gezamenlijk en afzonderlijk te verbeuren dwangsom van € 5 miljard per keer en - cumulatief - van € 5 miljard per (gedeelte van een) dag dat HVY, of een of meer van hen afzonderlijk, in gebreke zullen komen of blijven ten aanzien van de hierboven onder A. en B. verzochte bevelen;

C. subsidiair, indien dit schorsingsverzoek ex art. 1066 Rv zou worden afgewezen,

(i) HVY te bevelen, gezamenlijk en afzonderlijk, zulks ingevolge art. 1066 lid 5, 2e volzin, Rv om zekerheid te stellen in de vorm van een door een eersteklas internationale bank te verstrekken garantie, gebaseerd op de criteria van art. 6:51 lid 2 BW, ter dekking van het restitutierisico en van aanvullende schade van de Russische Federatie, vermeerderd met rente en kosten, indien HVY dan wel een of meer van hen zouden voortgaan met de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards, indien vervolgens de arresten van het hof zullen worden vernietigd en/of deze Yukos Awards zelf vernietigd zullen worden, en

(ii) te bepalen dat HVY, gezamenlijk en afzonderlijk, op geen enkele wijze mogen doorgaan met of beginnen aan het ten uitvoer leggen van de Yukos Awards totdat de hierboven bedoelde zekerheid aan de Russische Federatie zal zijn verstrekt, zulks op straffe van een, gezamenlijk en afzonderlijk, te verbeuren dwangsom van € 5 miljard per keer en - cumulatief - van € 5 miljard per (gedeelte van een) dag te betalen aan de Russische Federatie, dat HYY of een of meer van hen enige daad van tenuitvoerlegging van de Yukos Awards zouden verrichten, zonder dat de onder C.(i) hierboven bedoelde zekerheid al zal zijn verstrekt aan de Russische Federatie.’

Bij brief van 3 juli 2020 heeft de Hoge Raad aan partijen bericht dat de Hoge Raad aanleiding ziet om in de onderhavige zaak (20/01892) eerst over de vraag naar de bevoegdheid/ontvankelijkheid te oordelen, zowel wat betreft het schorsingsverzoek als het verzoek tot voorlopige schorsing. In dezelfde brief is het tijdpad voor behandeling van deze zaak vermeld en is opgemerkt dat een nadere afstemming met het cassatieverzoek in zaak 20/01595 op dit moment niet nodig lijkt.

In overeenstemming met het door de Hoge Raad vastgestelde tijdpad hebben HVY op 17 juli 2020 een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd dat de Hoge Raad onbevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van de Russische Federatie, althans dat de Russische Federatie in haar verzoeken niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Russische Federatie heeft op 24 juli 2020 een reactie gegeven op het bevoegdheids- en ontvankelijkheidsverweer. Op 14 augustus 2020 hebben HVY hun standpunt schriftelijk bepleit, waarop de Russische Federatie bij pleitnota van 24 augustus 2020 heeft gereageerd. De zaak is vervolgens in handen gesteld van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad voor het nemen van een conclusie.

Nu de Hoge Raad aan partijen heeft medegedeeld dat hij in deze zaak eerst zal oordelen over de bevoegdheid/ontvankelijkheid, heeft ook deze conclusie uitsluitend daarop betrekking.

3. Bespreking van de ontvankelijkheid van de Russische Federatie in haar schorsingsverzoek

De Russische Federatie heeft op de voet van art. 1066 (oud) Rv een verzoek gedaan tot schorsing respectievelijk tot voorlopige schorsing van de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards. In dit verband is het volgende van belang. De modernisering van het Nederlandse arbitragerecht heeft zijn beslag gekregen in de wet van 2 juni 2014, die op 1 januari 2015 in werking is getreden.5.Op grond van het in art. IV van die wet geregelde overgangsrecht blijft op het onderhavige geding het vóór 1 januari 2015 geldende arbitragerecht, neergelegd in het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, van toepassing.6.Tussen partijen is niet in geschil dat in deze zaak het arbitragerecht van toepassing is, zoals dit luidde vóór 1 januari 2015. De arbitrageprocedure is immers in 2004 aanhangig gemaakt (zie hierboven, onder 2.2).7.

Art. 1066 Rv luidde destijds als volgt:

1. De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis niet.

2. De rechter die omtrent de vernietiging oordeelt, kan echter, indien daartoe gronden zijn, op verzoek van de meest gerede partij, de tenuitvoerlegging schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist.

3. Het verzoek tot schorsing wordt door de griffier van de rechtbank ten spoedigste aan de wederpartij in afschrift toegezonden.

4. De rechter beslist niet op het verzoek dan nadat de wederpartij in de gelegenheid is gesteld, zich daarover uit te laten.

5. Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld. Bij afwijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat de wederpartij zekerheid stelt.

6. Ingeval van schorsing van de tenuitvoerlegging kan de meest gerede partij de rechter verzoeken, de schorsing op te heffen. Het derde tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

De wet van 2 juni 2014 tot modernisering van het arbitragerecht heeft tot een kleine wijziging van art. 1066 Rv geleid, waarbij in het derde lid de woorden ‘de griffier van de rechtbank’ zijn vervangen door de woorden ‘de griffier van het gerechtshof’. Onder het oude arbitragerecht moest een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis worden ingesteld bij de rechtbank (art. 1064 lid 2 (oud) Rv), terwijl sedert 1 januari 2015 de vordering tot vernietiging moet worden ingesteld bij het gerechtshof van het ressort waarin de plaats van arbitrage is gelegen (art. 1064a Rv). De wetgever heeft met deze wijziging voorkomen dat twee feitelijke instanties bij de overheidsrechter over de vordering tot vernietiging moeten oordelen.8.Deze wijziging brengt mee dat ook art. 1066 Rv gewijzigd moest worden en dat sinds 1 januari 2015 een schorsingsverzoek in eerste aanleg dus niet langer door de rechtbank wordt behandeld, maar door het gerechtshof dat over de vernietiging oordeelt. Zowel tegen een beslissing op de vordering tot vernietiging (art. 1064a lid 5 Rv), als tegen een beslissing op het schorsingsverzoek (art. 426 Rv) staat beroep in cassatie open.

Ik citeer de volledige tekst van art. 1066 Rv, zoals deze bepaling per 1 januari 2015 luidt:

1. De vordering tot vernietiging schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis niet.

2. De rechter die omtrent de vernietiging oordeelt, kan echter, indien daartoe gronden zijn, op verzoek van de meest gerede partij, de tenuitvoerlegging schorsen totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist.

3. Het verzoek tot schorsing wordt door de griffier van het gerechtshof ten spoedigste aan de wederpartij in afschrift toegezonden.

4. De rechter beslist niet op het verzoek dan nadat de wederpartij in de gelegenheid is gesteld, zich daarover uit te laten.

5. Bij toewijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat door de verzoeker zekerheid wordt gesteld. Bij afwijzing van het verzoek kan de rechter bepalen dat de wederpartij zekerheid stelt.

6. Ingeval van schorsing van de tenuitvoerlegging kan de meest gerede partij de rechter verzoeken, de schorsing op te heffen. Het derde tot en met vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

De vraag die in deze zaak centraal staat, is of de Hoge Raad bevoegd is tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis op de voet van art. 1066 (oud) Rv. Het gaat dus niet om een beroep in cassatie tegen een beslissing van het hof op een schorsingsverzoek, maar om een rechtstreeks aan de Hoge Raad gericht verzoek op de voet van art. 1066 (oud) Rv. Deze kwestie is als zodanig nog niet in de rechtspraak aan de orde geweest. De Russische Federatie verdedigt het standpunt dat de Hoge Raad bevoegd is van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de Yukos Awards kennis te nemen, terwijl HVY het tegenovergestelde standpunt verdedigen. Ik merk over deze kwestie het volgende op.

Ik stel voorop dat de tekst van art. 1066 (oud) Rv en de tekst van het huidige art. 1066 Rv geen uitdrukkelijke bepaling bevatten waarin de Hoge Raad bevoegd is verklaard kennis te nemen van een schorsingsverzoek. Een letterlijke uitleg van de tekst van art. 1066 lid 2 (oud) Rv pleit voor het door de Russische Federatie ingenomen standpunt. Art. 1066 lid 2 (oud) Rv bepaalt immers dat ‘de rechter die omtrent de vernietiging oordeelt (…) de tenuitvoerlegging [kan] schorsen’. Nu bij de Hoge Raad cassatieberoep is ingesteld tegen het arrest van het hof, waarin het hof de Yukos Awards overeind heeft gehouden en het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd, kan worden verdedigd dat de Hoge Raad moet worden beschouwd als ‘de rechter die omtrent de vernietiging oordeelt’. De Hoge Raad moet immers een oordeel geven over het in de vernietigingsprocedure ingestelde cassatieberoep en moet beslissen of het bestreden arrest al of niet in stand kan blijven. Ook dan is er nog altijd sprake van een oordeel ‘omtrent de vernietiging’.9.

Tegen deze letterlijke interpretatie kan worden ingebracht dat de Hoge Raad de vordering niet zelf toe- of afwijst, maar binnen de grenzen van het cassatieberoep beoordeelt of het arrest van het hof al dan niet in stand kan blijven. Ook pleit tegen deze letterlijke interpretatie dat art. 1066 lid 3 (oud) Rv slechts de procedure bij de rechtbank regelt, waar dit artikellid bepaalt dat een afschrift van het schorsingsverzoek door de griffier van de rechtbank aan de wederpartij wordt toegezonden en dat het huidige art. 1066 lid 3 Rv hetzelfde bepaalt voor het gerechtshof.

In de wetsgeschiedenis valt evenmin een duidelijk antwoord te vinden op de vraag die thans in cassatie aan de orde is. In de toelichting bij de Wet van 2 juni 2014 is niets opgemerkt over de bevoegdheid van de Hoge Raad om de tenuitvoerlegging te schorsen. De toelichting bij art. 1066 Rv is summier en houdt enkel in dat met de voorgestelde wijzigingen aanpassing van dat artikel aan art. 1064a Rv werd beoogd.10.Ook is in de wetsgeschiedenis van art. 1066 (oud) Rv niet ingegaan op de vraag of de Hoge Raad bevoegd is van een schorsingsverzoek kennis te nemen.11.

Ik merk nog op dat vóór de wetswijziging per 1 januari 2015 de wet niet uitdrukkelijk heeft bepaald dat tegen een beslissing op een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis beroep in cassatie openstaat. Sinds de invoering van art. 1064a Rv is dat wel het geval. Zoals vermeld, bepaalt het eerste lid van art. 1064a Rv dat een vordering tot vernietiging bij het gerechtshof kan worden ingediend en het vijfde lid dat tegen een uitspraak op grond van het eerste lid beroep in cassatie kan worden ingesteld en dat partijen kunnen overeenkomen dat geen cassatie wordt ingesteld. Volgens de Memorie van Toelichting bevestigt het vijfde lid van art. 1064a Rv dat tegen een beslissing op een vernietigingsvordering beroep in cassatie openstaat en codificeert het artikellid de mogelijkheid voor partijen om van cassatieberoep af te zien.12.Met de invoering van art. 1064a Rv is de rol van de Hoge Raad bij de beoordeling van vernietigingsverzoeken dus verduidelijkt.13.

De vraag die in deze conclusie aan de orde is, is ook in de literatuur niet of nauwelijks besproken. In de door mij geraadpleegde literatuur over vernietiging en schorsing onder de Arbitragewet wordt de bevoegdheid van de Hoge Raad tot beoordeling van een schorsingsverzoek niet als zodanig besproken.14.G.J. Meijer schrijft in zijn aantekening op art. 1066 Rv in Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering:

‘Bevoegd tot kennisneming van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging is de gewone rechter die omtrent de vernietiging oordeelt. In eerste aanleg is dit het relatief bevoegde gerechtshof en in cassatie de Hoge Raad (art. 1064a lid 1 en 5) (zie wel ook art. 1066 lid 3, dat slechts op het gerechtshof duidt).’15.

In een oudere editie van deze uitgave van vóór 2015 schrijft deze auteur vrijwel hetzelfde over art. 1066 (oud) Rv:

‘Bevoegd tot kennisneming van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging is de gewone rechter die omtrent de vernietiging oordeelt. In eerste aanleg is dit de rechtbank binnen welker arrondissement de plaats van arbitrage is gelegen. In appèl en cassatie zijn dat het bevoegde gerechtshof respectievelijk de Hoge Raad (art. 1064, aant. 3).’16.

HVY hebben in hun verweerschrift opgemerkt dat deze auteur met de in de nieuwste druk gebruikte woorden ‘in cassatie de Hoge Raad’ waarschijnlijk bedoelt dat van de uitspraak van het hof op een schorsingsverzoek cassatieberoep kan worden ingesteld en niet dat het schorsingsverzoek bij de Hoge Raad kan worden gedaan.17.Deze uitleg strookt niet met hetgeen Meijer schreef ten aanzien van (het in deze zaak toepasselijke) art. 1066 (oud) Rv. Bovendien verliezen HVY uit het oog dat ten aanzien van het cassatieberoep tegen een beschikking op het schorsingsverzoek art. 426 Rv geldt, zodat art. 1066 Rv – zowel in de oude als in de huidige tekst – daarop geen betrekking heeft.

In een publicatie van andere auteurs18.valt in hun commentaar op art. 1066 (oud) Rv het volgende te lezen:

‘Article 1066(1) DCCP provides that an application to set aside an award does not suspend the enforcement of the award. However, the court which decides on an application for setting aside may, at the request of either party, if it considers the request to be justified, suspend enforcement until a final decision is made on the application for setting aside (Article 1066(2) DCCP).’

Deze tekst wordt gevolgd door een voetnoot (392), waarin is vermeld:

‘The competent court may either be the District Court, the Court of Appeal or the Supreme Court, depending upon the stage of the proceedings to set aside an award’.

Uit de geciteerde voetnoot 392 blijkt dat deze auteurs van mening zijn dat een schorsingsverzoek ook aan de Hoge Raad kan worden gedaan.

De Hoge Raad heeft zich nog niet eerder gebogen over de vraag of hij een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in behandeling kan nemen. Het door de Russische Federatie ingediende verzoekschrift verwijst weliswaar naar twee arresten van de Hoge Raad19., maar deze arresten zijn gewezen naar aanleiding van een cassatieberoep tegen de afwijzing van een schorsingsverzoek door het hof en hebben betrekking op de daarbij gehanteerde maatstaf. Uit deze twee arresten volgt dus niet dat de Hoge Raad zelf bevoegd is tot kennisneming van een schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 Rv.

Wel is van belang dat de Hoge Raad in één van de aangehaalde arresten het volgende heeft overwogen over de maatstaf die wordt aangelegd bij de beoordeling van een schorsingsverzoek:

‘3.5 Een verzoek als in dit geding gedaan is gericht op het verkrijgen van een voorlopige voorziening. Bij de beslissing daarop zal de rechter zich een voorlopig oordeel vormen over de vordering tot herroeping in request-civiel en tevens de belangen van partijen afwegen. (…)’.20.

Die zaak had weliswaar betrekking op de schorsing van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis wegens een vordering tot herroeping van dat vonnis (art. 1068 (oud en nieuw) Rv), maar hetgeen de Hoge Raad over de te hanteren maatstaf heeft overwogen, geldt ook voor de schorsing hangende een vordering tot vernietiging. In dat geval zal de rechter die over de schorsing oordeelt zich een voorlopig oordeel moeten vormen over (de kans van slagen van de) vordering tot vernietiging, en de belangen van partijen moeten afwegen.21.

HVY heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op het arrest van de Hoge Raad in de zaak CVA/Staat22., waarin is geoordeeld dat de Hoge Raad niet bevoegd is tot schorsing van de tenuitvoerlegging van uitspraken van de overheidsrechter. In die zaak werd de Hoge Raad verzocht de tenuitvoerlegging van een door het hof bekrachtigd vonnis van de voorzieningenrechter te schorsen. De Hoge Raad overwoog het volgende:

‘De incidentele vordering van CVA strekt ertoe dat de Hoge Raad de tenuitvoerlegging van het, door het hof bekrachtigde, vonnis van de voorzieningenrechter zal schorsen. In deze vordering zal CVA niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. In de wet ontbreekt een bepaling op grond waarvan de Hoge Raad bevoegd is de schorsende werking van het cassatieberoep te herstellen. De vraag of reden bestaat die bevoegdheid aan te nemen op grond van overeenkomstige toepassing in cassatie van art. 351 Rv (of in voorkomend geval van art. 360 lid 2 Rv), moet ontkennend worden beantwoord. In art. 406, dat gold tot 1 januari 1992, was aan de Hoge Raad de bevoegdheid gegeven de staking van de executie te gelasten, wanneer buiten de gevallen bij de wet voorzien de voorlopige tenuitvoerlegging bevolen was. De wetgever heeft geoordeeld dat aan deze bepaling 'minder behoefte' bestaat, nu de rechter in het per 1 januari 1992 geldende art. 54 bijna altijd de tenuitvoerlegging bij voorraad mag uitspreken (zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6) p. 28) en heeft art. 406, evenals art. 352 (oud), met ingang van voormelde datum doen vervallen. Bij de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, is vanaf 1 januari 2002 art. 352 (oud) teruggekeerd in art. 351 doch is de opneming van een soortgelijke bepaling voor de procedure in cassatie achterwege gebleven. Uit dit een en ander moet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat in het huidige wettelijke stelsel geen plaats meer is voor een incident tot schorsing in cassatie. Nu schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing alleen dan gerechtvaardigd kan zijn indien deze, kort gezegd, misbruik van bevoegdheid oplevert, zal daartoe na een uitspraak in hoger beroep slechts bij hoge uitzondering grond bestaan. In een dergelijk geval kan een voorziening worden gevraagd aan de rechter in kort geding. Deze laatste procesgang leent zich ook beter voor een spoedige, vaak ook gedeeltelijk feitelijke, beoordeling van, en beslissing over, een vordering tot schorsing dan een incident in cassatie. Daarom ontbreekt, mede gelet op de hiervoor vermelde schrapping van art. 406, een rechtsgrond om een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde uitspraak in cassatie toe te staan, zoals de Hoge Raad nog wel had gedaan in zijn beschikkingen van 12 september 1997 en 21 november 1997, NJ 1998, 345 en 346.’23.

In een beschikking van 8 april 2005 heeft de Hoge Raad dit oordeel herhaald en overwogen dat hetgeen in het arrest van 9 april 2004 is overwogen, gelijkelijk geldt voor de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure.24.

Het arrest CVA/Staat is in de literatuur bekritiseerd. Zo schrijven Korthals Altes & Groen:

‘Onzes inziens is hier eerder sprake geweest van een vergissing van de wetgever. Deze heeft de invoering van het nieuwe art. 351 Rv aldus gemotiveerd, dat de schrapping in 1992 van art. 352 (oud) Rv achteraf gezien minder gelukkig is geweest, omdat het niet doelmatig is wanneer men, eenmaal in hoger beroep gekomen, of in geval van een voornemen daartoe, gedwongen is een vordering bij de president van de rechtbank aanhangig te maken enkel en alleen om schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad te vorderen. Niet valt in te zien waarom dit argument niet evenzeer voor de cassatie heeft te gelden. Dat de beoordeling van zo’n vordering van deels feitelijke aard is, levert geen grond op om niet de Hoge Raad, maar de voorzieningenrechter met die beoordeling te belasten: in dergelijke incidenten treedt de Hoge Raad nu eenmaal niet op als cassatierechter maar als feitenrechter.’25.

Wat ook verder van deze discussie over de schorsing van een rechterlijke uitspraak zij, ten aanzien van de bevoegdheid van de Hoge Raad om de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis te schorsen, ontbreekt een aanwijzing dat de wetgever die bevoegdheid bewust niet heeft willen creëren. Waar voor de schorsing van een rechterlijke uitspraak de Hoge Raad in het arrest CVA/Staat heeft overwogen dat geen behoefte bestaat aan een bevoegdheid tot schorsing door de Hoge Raad, omdat een schorsingsverzoek bij de voorzieningenrechter mogelijk is, is in de wetsgeschiedenis van art. 1066 (oud) Rv opgemerkt dat de schorsingsmogelijkheid van die bepaling niet afdoet aan de mogelijkheid voor partijen om bij onverwijlde spoed schorsing te vragen bij de voorzieningenrechter.26.

Uit het voorafgaande volgt naar mijn mening dat er geen goede reden bestaat om te concluderen dat de Hoge Raad niet zou kunnen oordelen over een schorsingsverzoek op de voet van art. 1066 Rv. In de wetsgeschiedenis van art. 1066 (oud) Rv noch in die van het huidige art. 1066 Rv zijn aanwijzingen te vinden dat met deze bepaling is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat slechts de rechtbank c.q. het gerechtshof bevoegd is van een schorsingsverzoek kennis te nemen, en dus niet de Hoge Raad.

Het zou naar mijn mening buitengewoon onpraktisch zijn wanneer de Hoge Raad onbevoegd zou zijn om over het schorsingsverzoek te oordelen. Het schorsingsverzoek zou dan moeten worden ingediend bij het gerechtshof dat over de vordering tot vernietiging van de arbitrale beslissingen heeft geoordeeld. Vervolgens moet dat hof oordelen over de slagingskans van het cassatieberoep tegen het eigen arrest en moet het de belangen van partijen afwegen. Het hof moet zich in dat geval als ware het Houdini ontworstelen aan de ‘ketenen’ van het eigen arrest. Het ligt veel meer voor de hand dat de Hoge Raad oordeelt over het schorsingsverzoek, nu bij de Hoge Raad het cassatieberoep tegen de beslissing op de vordering tot vernietiging van de arbitrale beslissingen is ingesteld. Dit doet ook recht aan de ratio van de door de wetgever geschapen mogelijkheid om schorsing van de tenuitvoerlegging te verzoeken, namelijk het voorkomen dat tenuitvoerlegging plaatsvindt voordat een definitief en onherroepelijk oordeel is gegeven over de vernietiging van de bestreden arbitrale beslissingen. Dat bij de beslissing op het schorsingsverzoek de Hoge Raad een voorlopig oordeel moet geven over de kans van slagen van het cassatieberoep en de belangen van partijen moet afwegen en daardoor als feitenrechter moet optreden, is geen doorslaggevend argument om de Hoge Raad niet bevoegd te achten. Er zijn wel meer situaties waarin de Hoge Raad, als feitenrechter, een dergelijke beoordeling uitvoert, bijvoorbeeld bij een incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 jo. 418a Rv.

HVY hebben erop gewezen dat in dit geval ook schorsing van tenuitvoerlegging kan worden gevraagd in een kort geding bij de voorzieningenrechter. Zij hebben op dit punt verwezen naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1066 Rv (oud), waarin – zoals reeds vermeld – is opgemerkt dat de schorsingsmogelijkheid van die bepaling niet afdoet aan de mogelijkheid voor partijen om bij onverwijlde spoed schorsing te vragen bij de voorzieningenrechter.27.Uit die opmerking is niet af te leiden dat de weg via de voorzieningenrechter eerst, of bij voorkeur, zou moeten worden gevolgd. De wetgever heeft ervoor gekozen beide mogelijkheden naast elkaar te laten bestaan. Het is aan de partij die om schorsing verzoekt, overgelaten om een keuze tussen de twee mogelijkheden te maken (waarbij het spoedeisend belang een factor kan zijn).28.

Ik kom daarmee tot de slotsom dat de Hoge Raad bevoegd is om op de voet van art. 1066 (oud) Rv kennis te nemen van het schorsingsverzoek en van het voorlopige schorsingsverzoek.

Een inhoudelijke behandeling van het schorsingsverzoek laat ik in dit stadium van de procedure achterwege. Dit geldt ook voor het verzoek tot het treffen van een voorlopige schorsingsmaatregel versterkt met een dwangsom.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zich bevoegd zal verklaren kennis te nemen van het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de onderhavige arbitrale beslissingen, alsmede tot het verzoek tot voorlopige schorsing van de tenuitvoerlegging van de onderhavige arbitrale beslissingen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G