HR, 12-07-2011, nr. 09/01212 E

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/01212 E

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 3 maart 2009, nummer 20/000564-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring, bewijsvoering, kwalificatie en beslissing op een gevoerd verweer

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"zij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland, opzettelijk, een hoeveelheid hieronder nader te noemen diergeneesmiddelen die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd,immers heeft verdachte,

- aan [betrokkene 1], aan de [a-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 2], aan de [b-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 3], aan de [c-straat 1] te [plaats] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 4], aan de [d-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 5] aan de [e-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 6] aan de [f-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 7] aan de [g-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 8] aan de [h-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 9] aan de [i-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 10] aan de [j-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S. en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 11] aan de [k-straat 1] te [plaats], het product Parastop, niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 12] aan de [l-straat 1] te [plaats], het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 13] aan de [m-straat 1] te [plaats], het product A.S. Poeder en het product W.N. Rood en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd."

2.2. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

"1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Ik heb nooit ontkend dat [verdachte] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland telkens diergeneesmiddelen, die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd aan de in de tenlastelegging genoemde afnemers, en wel de stoffen vermeld in de tenlastelegging.

2. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-01/0I d.d. 27 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], verbalisanten [1], voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 1], wonende te [plaats], [a-straat 1]:

Ik verkoop al geruime tijd de diergeneesmiddelen van [medeverdachte]. Ik bestelde altijd telefonisch de middelen bij [medeverdachte]. Deze werden dan per post bezorgd, de pakbon zat meestal bij de rekening gevoegd. De factuur kwam meestal later met de post.

als opmerking van de verbalisant [verbalisant 1]:

Wij tonen getuige [betrokkene 1] diverse pakbonnen D/310, D/312, D/314, D/318,D/320, D/322 en D/324 - welke afkomstig zijn uit de administratie van [verdachte].

als verklaring van [betrokkene 1]:

De middelen welke staan weergegeven op de pakbonnen afkomstig van [medeverdachte] en de daarbij behorende facturen, te weten Parastop, 4 in 1 mix, B.S., A.S. (het hof begrijpt: A.S. poeder), W.N.R. (het hof begrijpt: W.N. Rood), zijn door mij verkocht.

3. Een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-02/01 d.d. 18 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], voornoemde verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 2], wonende te [plaats], [b-straat 1]:

Wij gebruiken diergeneesmiddelen van [medeverdachte]. Wij bestellen telefonisch de diergeneesmiddelen. Deze worden dan per koerier of per post bezorgd. Bij de levering zitten de pakbonnen. De getoonde pakbonnen herken ik als zodanig. Ik zie op de pakbon D/327 - met bovenaan genoemd afzender [verdachte] en als ontvanger [A] te [plaats] - dat hier 4 verpakkingen á 300 gram Parastop zijn geleverd. De specificatie D/350 betreft de levering van B.S. en 4 in 1 mix.

4. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-03/01 d.d. 25 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 3], wonende te [plaats], [c-straat 1]:

Per fax bestelde ik altijd de diergeneesmiddelen. Ik heb diergeneesmiddelen gehad van [medeverdachte]. Ik heb alles verkocht wat ik had van [medeverdachte]. Als U (verbalisant) zegt dat ik voor ongeveer €14.000,- aan diergeneesmiddelen heb gehad van [medeverdachte], dan zal dat wel. De diergeneesmiddelen werden vaak per post of per koeriersdienst bezorgd en dan zat er een pakbon bij. Wij betaalden de factuur die later kwam. De diergeneesmiddelen die op de door u getoonde pakbonnen - D/362, D/366, D/364, D/368, D/368, D/370, D/374, D/376, D/378, D/380, D/382, D/384 en D/386, met als afzender genoemd [verdachte] en als ontvanger genoemd [betrokkene 3] - staan, te weten Parastop, 4 in 1 mix, AS (het hof begrijpt: A.S. poeder), B.S. en WNR (het hof begrijpt W.N. Rood), heb ik ontvangen.

5. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-04/01 d.d. 02 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 4], wonende te [plaats], [d-straat 1]:

Ik ken de [verdachte], naar aanleiding van bestellingen. [Medeverdachte] ken ik persoonlijk. De volgende aangetroffen middelen zijn vorig jaar geleverd: 4 in 1 mix, WN rood, en AS (het hof begrijpt: A.S. poeder). Middelen die ik dit jaar heb ontvangen, zoals Parastop en BS heb ik ook vorig jaar ontvangen. Ik bestel die middelen telefonisch bij [medeverdachte], ik bel dan naar de praktijk in Breda. Degene die ik dan aan de telefoon krijg, neemt de bestelling op. De bestellingen worden per post geleverd.

6. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-05/01 d.d. 26 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 5], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 5], wonende te [plaats], [e-straat 1]:

Bij mij komen veel Duitsers die mij vragen om voor hun wat diergeneesmiddelen te bestellen bij [verdachte]. Het gaat dan meestal om Parastop en B.S.

Er zijn inmiddels veel mensen die via mij hun diergeneesmiddelen bestellen van [medeverdachte].

als opmerking van de verbalisant [verbalisant 1]:

Wij tonen getuige [betrokkene 5] diverse pakbonnen - D/427, D/430, D/432, D/436, D/438 en D/440, met als afzender genoemd [verdachte] en als ontvanger [betrokkene 5] - welke afkomstig zijn uit de administratie van [verdachte]. Wij zien o.a. op verschillende pakbonnen respectievelijk het middel 4 in 1 mix, het middel Parastop en het middel B.S.

Gevraagd wordt hoe de administratieve afhandeling van de door [betrokkene 5] ontvangen producten van [verdachte] is.

als verklaring van [betrokkene 5]:

Bij de middelen zit altijd een pakbon als ik ze per post ontvang. Ik weet wat ik voor de middelen aan [medeverdachte] moet betalen. Later ontvang ik de factuur per post. Aan de hand van de pakbonnen reken ik zelf van te voren uit wat de factuurprijs zal zijn.

7. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-07/01 d.d. 20 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 3] en [verbalisant 2], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 6], wonende te [plaats], [f-straat 1]:

Sinds 1969 ken ik [medeverdachte] en sinds die tijd betrek ik zowat alle diergeneesmiddelen van [medeverdachte]. Meestal bestellen wij de diergeneesmiddelen telefonisch waarna ze per post of per koerier bezorgd worden. Op de vraag wat er in zit als het pakketje diergeneesmiddelen per post aankomt, antwoord ik dat er alleen een pakbon in zit met het betreffende geleverde diergeneesmiddel.

De diergeneesmiddelen op de door u getoonde pakbonnen - D/475 met bijbehorende factuur met ontvangstdatum bestelling 17 oktober 2003, D/481 en D/485, allen met als afzender genoemd [verdachte] en als ontvanger [betrokkene 6] te [plaats] -, te weten B.S., Parastop en W.N. rood héb ik gehad en verkregen via post dan wel heb ik ze zelf in Breda opgehaald.

8. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-08/01 d.d. 04 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 5], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 7], wonende te [plaats], [g-straat 1]:

Bestelling van de diergeneesmiddelen bij [medeverdachte] vond telefonisch plaats. Aflevering gebeurde middels een pakketje per post of koerier.

als opmerking van de verbalisant [verbalisant 1]:

Wij tonen getuige [betrokkene 1] diverse pakbonnen welke afkomstig zijn uit de administratie van [verdachte].

als verklaring van voornoemde [betrokkene 7]:

De op de pakbonnen genoemde diergeneesmiddelen, te weten A.S. (het hof begrijpt A.S. poeder), 4-in-l mix, Parastop, B.S. en WN (het hof begrijpt: W.N. rood) zijn aan onze praktijk geleverd.

9. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-09/01 d.d. 03 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 8], wonende te [plaats], [h-straat 1]:

Wij krijgen bij leveringen van [medeverdachte] pakbonnen met daarop de hoeveelheden en achteraf krijgen wij de rekeningen.

De bestellingen van de diergeneesmiddelen gaan altijd telefonisch. De diergeneesmiddelen werden dan per post bezorgd. Aan de hand van de pakbonnen controleerden wij de levering.

De laatste rekening van [medeverdachte] is van 11 november 2003. De diergeneesmiddelen die op de pakbonnen vermeld staan, te weten A.S. (het hof begrijpt: A.S. poeder), B.S., 4 in 1 mix, Parastop en witte neuzen (het hof begrijpt W.N. rood), hebben wij ontvangen.

10. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-12/01 d.d. 31 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 6], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 9], wonende te [plaats], [i-straat 1]:

Ik heb diergeneesmiddelen van [medeverdachte] in huis, die ik in 2002 heb gekocht. Later heb ik nog een keer iets (het hof begrijpt: diergeneesmiddelen) bij [medeverdachte] besteld voor zo'n 5 a 6 duivenmelkers tegelijk.

Ik deed de bestelling telefonisch en die werd dan per post bij mij afgeleverd.

Ik heb Parastop en W.N. rood gebruikt voor mijn postduiven.

11. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-15/01 d.d. 09 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 10], wonende te [plaats], [j-straat 1]:

Op enig moment heb ik producten van [medeverdachte] in mijn pakket diergeneesmiddelen opgenomen. De bestellingen gingen zowel telefonisch als per fax.

De bestellingen komen per post hier aan. De producten van [verdachte] zijn geleverd. Ik had contact met [medeverdachte] vooreen bestelling.

U toont mij een document van 31 juli 2003.

Wij bestellen nooit zo erg veel op voorraad. De door U aangetroffen producten - te weten 4 in 1 mix, W.N. (het hof begrijpt W.N. zwart), B.S., Parastop - van [verdachte] hadden wij op 31 juli 2003 van enkele maanden tot een jaar in voorraad. Er hebben met enige regelmaat bestellingen van deze producten plaatsgevonden. De aangetroffen 4 in 1 mix, Parastop, W.N. zwart, en B.S. zijn als diergeneesmiddel gebruikt bij duiven.

12. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-19/01 d.d. 12 mei 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 7], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 11], wonende te [plaats], [k-straat 1]:

Ik ken [medeverdachte].

De diergeneesmiddelen bestelde ik telefonisch bij [medeverdachte] en deze werden dan per post bezorgd. Ik heb het diergeneesmiddel Parastop betrokken van [medeverdachte].

13. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-06/01 d.d. 17 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 2], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 12], wonende te [plaats], [l-straat 1]:

Wat wij aan diergeneesmiddelen gebruiken, betrekken wij veelal bij [medeverdachte]. De middelen worden vanuit de praktijk aan de [n-straat] te Breda geleverd. Dan krijgen wij een factuur van de diergeneesmiddelen die wij ontvangen hebben. De diergeneesmiddelen 4 in 1 mix en B.S. - te zien op de door U, verbalisanten, getoonde documenten D/495, D/497, D/500, D/501, D/503, D/507, D/509, D/511 en D/513, geleverd in de periode juni 2003 tot en met oktober

2003 - gebruiken wij.

14. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-16/01 d.d. 30 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 8], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 13], wonende te [plaats], [m-straat 1]:

[medeverdachte] is hier al 4 of 5 jaar de dierenarts die de duiven doet enten.

Als er problemen zijn bij de duiven bel ik [medeverdachte] om hem dat telefonisch voor te leggen. Vervolgens stuurt die me dan per post de benodigde diergeneesmiddelen op. Van [medeverdachte] ken ik [medeverdachte] persoonlijk. Normaliter doe ik een keer per jaar een telefonische bestelling van duivenmiddelen bij [medeverdachte]. Die telefonisch bestelde diergeneesmiddelen worden dan altijd per post verzonden.

Alle middelen die ik van [medeverdachte] ontvang, te weten WN rood, WN zwart en antislijm (het hof begrijpt: A.S. poeder), zijn bestemd voor mijn eigen duiven.

15. Achtendertig geschriften als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering, te weten bijlagen met het opschrift "pakbon" dan wel "specificatie", gevoegd bij en deel uitmakend van het dossier met proces-verbaal nummer 17069 van de Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing - Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, als bijlagen bij deze aanvulling bewijsmiddelen.

Voetnoot:

1 Ingevolge proces-verbaal nr. 17069 van de Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing - Zuid Nederland en Inspectie Zuid-Nederland, Team Diergeneesmiddelen, nr. 0/AH/23, d.d. 23 juli 2004, zijn alle hierna vermelde verbalisanten ambtenaar van voormelde Algemene Inspectiedienst en tevens (volgens de akte van beëdiging) buitengewoon opsporingsambtenaar."

2.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd."

2.4. Het bestreden arrest houdt omtrent een namens de verdachte gevoerd verweer het volgende in:

"Namens de verdachte is het verweer gevoerd dat het in strijd met de Diergeneesmiddelenwet afleveren van diergeneesmiddelen, die niet waren geregistreerd, onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. De directeur en feitelijke leidinggevende van verdachte, [medeverdachte], dierenarts, zou hebben gehandeld als gevolg van overmacht, te weten in noodtoestand, welke noodtoestand aan de verdachte kan worden toegerekend.

[Medeverdachte] heeft aangevoerd, dat hij voor zijn handelen een zeer goede reden had, te weten de omstandigheid dat er geen in Nederland geregistreerde geneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden.

Het magistraal bereiden van geneesmiddelen in de hoeveelheden, die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, was feitelijk onmogelijk.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp, hoogleraar Veterinaire apotheek aan de faculteit der diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, en professor dr. G.M. Dorrestein, gespecialiseerd in de ziektekunde van vogels en bijzondere dieren, alsmede uit de verklaring van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van duivengeneesmiddelen vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker in de tijd, voorafgaande aan de implementatie van de richtlijn 2004/28 EG - in 2006 - in het Diergeneesmiddelenbesluit en de Diergeneesmiddelenregeling, als gevolg waarvan tegenwoordig in bepaalde omstandigheden de toepassing van diergeneesmiddelen, die in een andere lidstaat zijn geregistreerd, is toegelaten.

Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde MUMS-problematiek:

diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten. MUMS staat voor "Minor Use, Minor Species Resultaat van de destijds bestaande situatie was, dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.

[Medeverdachte], die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighoudt met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van [medeverdachte] waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan - [medeverdachte] heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren - maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging, toe te laten.

De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels, het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden. Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot.

Vaarkamp merkt in dit verband op: "Als u mij de vraag stelt wat - even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties - de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft ".

De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan - aldus Dorrestein - gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een "chronische noodsituatie". De verdediging spreekt van een "structurele noodsituatie" in tegenstelling tot een "acute noodsituatie".

[medeverdachte] heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief van de voormalig Coördinator vergunningen van het BRD d.d. 3 december 2008, [betrokkene 14]. In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met [medeverdachte] diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de implementatie van de hiervoor genoemde richtlijn is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.

De advocaat-generaal heeft de juistheid van het oordeel van de deskundigen als zodanig niet bestreden.

Het hof stelt voorop dat een verweer zoals namens verdachte is gevoerd, slechts in uitzonderlijke situaties voor honorering in aanmerking komt.

Doel van de registratieplicht voor diergeneesmiddelen is immers te bereiken dat slechts die diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van uitgebreid onderzoek mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, niet schadelijk zijn voor de gezondheid van de dieren en geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens. Met deze doelstelling is in beginsel niet verenigbaar dat individuele dierenartsen - buiten wettelijke uitzonderingsmogelijkheden om - van geval tot geval beoordelen of in concrete situaties een behandeling met een geregistreerd dan wel een ongeregistreerd diergeneesmiddel de voorkeur verdient.

Voor een geslaagd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo moet het een gedraging zijn, die voortvloeit uit een actuele - niet noodzakelijk "acute" -, concrete nood. Voorts dient aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit te zijn voldaan.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat de hiervoor geschetste en aannemelijk geachte situatie voor verdachte een actuele, concrete noodsituatie opleverde.

[medeverdachte] werd als dierenarts geconfronteerd met de beschreven ziekten van duiven dan wel de dreiging daarvan en gesteld voor de noodzaak van behandeling, terwijl een deugdelijk geregistreerd diergeneesmiddel tegen deze ziekten ontbrak en magistrale bereiding praktisch niet alleen niet of nauwelijks realiseerbaar was, maar ook vanuit kwaliteitsoogpunt niet de voorkeur verdiende. De noodsituatie van [medeverdachte] kan, gelet op zijn positie als directeur van en feitelijke leidinggever van [verdachte], worden toegerekend aan verdachte. Verdachte beschikte wel over voor de export gefabriceerde werkzame medicijnen, doch zij verkeerde destijds feitelijk in de onmogelijkheid om die medicijnen in Nederland geregistreerd te krijgen. In die omstandigheden is de keuze van verdachte om deze niet in Nederland geregistreerde, werkzame medicijnen, in Nederland af te leveren redelijk en gerechtvaardigd.

Bovendien voldoet de gedraging aan eisen van subsidiariteit - er was geen minder vergaande keuzemogelijkheid - en proportionaliteit. Daarbij neemt het hof in aanmerking het hiervoor omschreven doel van de in de diergeneesmiddelenwet opgenomen registratieplicht en het feit dat de duiven, waarvoor de geneesmiddelen verstrekt werden, hoewel zij in een enkel geval toch in de voedselketen terecht zijn gekomen, niet voor menselijke consumptie bestemd waren.

Het hof zal het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand van verdachte honoreren en verdachte ontslaan van rechtsvervolging (...)."

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen de beslissing van het Hof dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, op de grond dat de verdachte heeft gehandeld in noodtoestand.

3.2. Art. 2 Diergeneesmiddelenwet luidt als volgt:

"1. Het is verboden een diergeneesmiddel dat niet is geregistreerd, te bereiden, voorhanden of in voorraad te hebben af te leveren of bij dieren toe te passen.

2. Het verbod van het eerste lid geldt niet ten aanzien van:

a. diergeneesmiddelen die ten behoeve van één dier of een klein aantal dieren bereid worden of bereid zijn door een dierenarts of door een apotheker op recept van een dierenarts, voor zover het geen sera, entstoffen, biologische diagnostica of krachtens artikel 5 aangewezen substanties betreft;

b. diergeneesmiddelen, andere dan sera, entstoffen of biologische diagnostica die bereid zijn uit of met behulp van krachtens artikel 4, onderdeel d, aangewezen substanties, die worden doorgevoerd of die kennelijk bestemd zijn voor uitvoer."

3.3. Bij de beoordeling van een beroep op noodtoestand als in het middel bedoeld, moet worden vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen - in het algemeen gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren (vgl. HR 16 september 2008, LJN BC7938, NJ 2010/5).

3.4. Blijkens de bewijsvoering en de overwegingen met betrekking tot het gevoerde verweer, heeft het Hof het volgende vastgesteld:

- directeur van de verdachte is [medeverdachte], een dierenarts, gespecialiseerd in duivengeneeskunde;

- onder sier- en postduiven doen zich zeer frequent ziekten voor die met in Nederland geregistreerde diergeneesmiddelen niet (voldoende) effectief kunnen worden bestreden;

- in opdracht van [medeverdachte] heeft de verdachte voor de export geneesmiddelen gefabriceerd waarmee dergelijke ziekten wel kunnen worden bestreden;

- deze geneesmiddelen zijn in Nederland niet geregistreerd vanwege de aan registratie verbonden kosten en omdat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen "combinatiemiddelen" niet toelaat voor registratie;

- gezien het grote aantal duiven waaraan deze geneesmiddelen preventief en repressief moeten worden toegediend, komt magistrale bereiding door de dierenarts zelf niet in aanmerking;

- de verdachte heeft in de in de bewezenverklaring genoemde periode diergeneesmiddelen die niet waren geregistreerd, afgeleverd aan de in de bewezenverklaring genoemde afnemers;

- de geneesmiddelen werden door de afnemers telefonisch of per fax bij de verdachte besteld;

- de bestelde geneesmiddelen werden door de verdachte per post aan de afnemers toegestuurd;

- de afgeleverde geneesmiddelen werden door de afnemers hetzij verkocht, hetzij toegediend aan eigen duiven.

3.5. Het door de verdachte gedane beroep op noodtoestand komt in de kern erop neer dat het door haar in strijd met art. 2, eerste lid, Diergeneesmiddelenwet afleveren van niet geregistreerde diergeneesmiddelen, gerechtvaardigd is, omdat met de in Nederland verkrijgbare geregistreerde diergeneesmiddelen de onder duiven veelvuldig voorkomende ziekten niet, althans niet voldoende effectief kunnen worden bestreden.

3.6. Het Hof heeft dit beroep aanvaard waarbij het - kort gezegd - de noodsituatie van [medeverdachte], gelet op zijn positie als directeur van de verdachte en als feitelijk leidinggever aan de bewezenverklaarde gedragingen, aan de verdachte heeft toegerekend. Het Hof heeft in dat verband op zichzelf met juistheid tot uitdrukking gebracht dat - kort gezegd - slechts in uitzonderlijke omstandigheden individuele dierenartsen van geval tot geval mogen beoordelen of in concrete situaties in noodtoestand de Diergeneesmiddelenwet moet worden overtreden. De motivering van de honorering van het beroep op overmacht is echter niet toereikend, nu het Hof in de overwegingen over het beroep op overmacht niets over de precieze gang van zaken rond de afleveringen heeft vastgesteld, in het bijzonder niet over de vraag in hoeverre [medeverdachte] "als dierenarts" daadwerkelijk van geval tot geval heeft beoordeeld of het steeds noodzakelijk was de zieke duiven van de personen aan wie de verdachte de genoemde geneesmiddelen leverde, te behandelen met die geneesmiddelen, terwijl de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen een beeld schetsen van een gang van zaken waarbij gedurende langere tijd bestellingen zonder nadere beoordeling bedrijfsmatig werden afgehandeld. Immers, bij een beroep op noodtoestand moet worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van een wettelijk verbod gerechtvaardigd is, zoals in 3.3 is vooropgesteld.

3.7. Het middel is gegrond.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juli 2011.