Rb. Den Haag, 14-11-2017, nr. C/09/537899 / KG ZA 17-1117

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Voorafgaand aan de uitroeping ter zitting heeft Basic Holdings de zaak tegen de in de dagvaarding vermelde gedaagden sub 3 en 4 ingetrokken.

Vonnis is bepaald op heden.

Bevoegdheid

Deze rechtbank zou in een bodemprocedure op grond van artikel 4 EEX II-Vo4.internationaal bevoegd zijn kennis te nemen van de vorderingen tegen de in Nederland gevestigde gedaagden. Derhalve bestaat tevens bevoegdheid om voorlopige maatregelen te gelasten, ook indien die grensoverschrijdend zijn. Voor zover voor de vordering onder II de geldigheid van buitenlandse delen van EP 941 zou moeten worden beoordeeld, volgt de bevoegdheid vanwege de vestigingsplaats van Ruby Decor c.s. ook uit artikel 4 EEX II-Vo. Artikel 24 lid 4 EEX II-Vo staat daar niet aan in de weg, omdat de voorzieningenrechter slechts evalueert hoe de op grond van dat artikel bevoegde rechter zich over de geldigheid van de respectieve nationale delen van het Europees octrooi zou uitspreken, en de gevorderde voorlopige maatregel niet toekent indien er naar haar oordeel een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat het ingeroepen octrooi door de bevoegde rechter nietig wordt verklaard5.. De bevoegdheid is tussen partijen overigens niet in geschil.

Spoedeisend belang

Aangezien Basic Holdings heeft gesteld dat Ruby Decor en Nijhof voortdurend inbreuk maken op haar octrooirechten, is het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang in beginsel gegeven. Volgens rechtspraak van deze rechtbank in kort geding in IE-zaken kan stilzitten van de eisende partij ertoe leiden dat het spoedeisend belang aan haar verbodsvordering komt te ontvallen.6.In deze zaak dateren de gestelde inbreuken van december 2016 (voor de 16-serie) en april/mei 2017 (voor de 17-serie). Dit tijdsverloop is niet zodanig dat daardoor het spoedeisend belang aan de vorderingen is komen te ontvallen. Daarbij is van belang dat het onderzoek naar de technische kenmerken van de 16-/17-series enige tijd zal hebben gekost. Voorts is van belang dat Ruby Decor na de sommatiebrief van 1 maart 2017 en de in Duitsland verkregen Einstweilige Verfügung, die beide de 16-serie betroffen, stellen te hebben gezien dat Ruby Decor op haar website aankondigde een 17-serie te gaan introduceren met vernieuwde technologie. Om die reden kan Basic Holdings niet worden verweten dat zij eerst de aangekondigde 17-serie wilde afwachten om de kenmerken daarvan te onderzoeken, alvorens te beslissen of zij nog een inbreukverbod in kort geding wilde vorderen voor de 16-serie en/of een verbod wilde vorderen voor de 17-serie.

Ruby Decor c.s. wijst ter betwisting van het spoedeisend belang ook op de door Ruby Decor en Nijhof afgegeven onthoudingsverklaringen (zie 2.21 en 2.22). Of Basic Holdings ondanks die toezeggingen nog een spoedeisend belang bij de gevorderde maatregelen heeft, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de ernst van de reeds gepleegde overtreding, het gedrag van de aangesprokene naar aanleiding van een eerdere waarschuwing, zijn standpunt met betrekking tot de ongeoorloofdheid van zijn handelen en de wijze waarop en het verband waarin de toezegging is gedaan7..

Anders dan Ruby Decor c.s. heeft betoogd, kan ook op grond van de onthoudingsverklaring van Ruby Decor niet worden aangenomen dat Basic Holdings geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevorderde voorziening. Zoals Basic Holdings terecht opmerkt, bevat de onthoudingsverklaring van Ruby Decor weliswaar een verklaring de verhandeling van de 16-/17-series voorlopig te staken, maar zitten er enige haken en ogen aan die verklaring. Zo geldt de onthoudingsverklaring slechts tot het eerste vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure. Dat hoeft niet een vonnis te zijn waarin wordt beslist op de geldigheid van het octrooi en de inbreukvraag. Voorts wordt alleen voor Nederland een recall toegezegd, niet voor de overige landen waar Ruby Decor de haarden verhandelt. Ook merkt Basic Holdings terecht op dat de opgave die Ruby Decor heeft gedaan bij de onthoudingsverklaring, vragen oproept omdat die niet lijkt te stroken met de aankoop van een haard type 1740 door Basic Holdings bij Nijhoff in april 2017: de opgave vermeldt geen verkoop van enige haard van dat model.

Verder is van belang dat de onthoudingsverklaring tevens duidelijk maakt dat Ruby Decor de geldigheid van EP 941 en de inbreuk daarop betwist. Partijen procederen op dit moment ook in een bodemprocedure over de geldigheid van EP 941 en de inbreuk door een eerdere serie sfeerhaarden. De onthoudingsverklaring, die vooraf wordt gegaan door bijna drie pagina’s overwegingen, lijkt door Ruby Decor tevens gebruikt te worden om in het grotere geschil tussen partijen impliciete bevestigingen te verkrijgen van Basic Holdings dat andere (figuren van) varianten haarden van Ruby Decor geen inbreuk maken op EP 941. Ter zitting heeft Basic Holdings verklaard dat zij zich op het standpunt stelt dat die andere varianten wel een inbreuk op EP 941 vormen. Onder deze omstandigheden kon niet van Basic Holdings gevergd worden dat zij met deze onthoudingsverklaring genoegen nam of daarover nader overleg ging voeren, zodat zij haar spoedeisend belang heeft behouden.

Aan de onthoudingsverklaring van Nijhof kleven grotendeels dezelfde bezwaren als aan de verklaring van Ruby Decor genoemd in 4.4 en 4.5, met uitzondering van de tot Nederland beperkte recall en het feit dat Nijhof zelf niet betrokken is bij de bodemprocedure met Basic Holdings. Nu Nijhof voorshands een belangrijke dealer van Ruby Decor sfeerhaarden lijkt te zijn, zodat Basic Holdings ook jegens haar niet gebonden zal willen zijn aan toezeggingen over andere varianten haarden, en de overige bezwaren ook jegens Nijhof opgeld doen, heeft Basic Holdings ook een spoedeisend belang bij haar vordering jegens Nijhof.

Geldigheid

In het kortgedingvonnis, bekrachtigd door het hof, is geoordeeld dat EP 941 geldig is. Nu in dit kort geding geen nieuwe geldigheidsbezwaren naar voren zijn gebracht, neemt de voorzieningenrechter de geldigheid van EP 941 tot uitgangspunt.

Inbreuk

Tussen partijen is in geschil of de sfeerhaarden van de 16-/17-series inbreuk maken op de conclusies 1, 3, 4, 6 tot en met 10, 13, 16 en/of 17 van EP 941. Ruby Decor c.s. heeft de stelling van Basic Holdings dat er geen octrooirechtelijk relevant verschil is tussen de 16- en de 17-series onweersproken gelaten, zodat deze inrichtingen tezamen kunnen worden besproken. De voorzieningenrechter zal allereerst beoordelen of de sfeerhaarden van de 16-/17-series inbreuk maken op de onafhankelijke conclusie 1. Indien nodig zal daarna inbreuk op de volgconclusies aan de orde komen.

Met partijen kan conclusie 1 van EP 941 als volgt worden onderverdeeld in deelkenmerken:

Inrichting voor de simulatie van een haardvuureffect (10) (450) (322) omvattende:

A. een van openingen voorzien bed (12) (232);

B. een houder (30) (452) (452') (652) (752)

B1. ingericht om een vloeistofhoeveelheid (32) te bevatten,

B2. waarbij de houder een kopruimte (496) (652B) boven de vloeistof verschaft;

C. een ultrasonische omvormerinrichting (34) (34') (462) (458)

C1. met een omvormend oppervlak dat werkzaam in vloeistofcontacterend verband met de vloeistofhoeveelheid (32) staat en

C2. bruikbaar is om een damp in de genoemde kopruimte (496) (652B) voort te brengen; en

D. middelen voor het verschaffen van een luchtstroom, die vanaf het van openingen voorziene bed (12) (232) naar boven is gericht,

met het kenmerk, dat

E. de houder (30) (452) (452') (652) (752) een dampuitlaatpoort (482) (482') omvat

en dat

F1. de inrichting (10) (450) (322) voorts middelen (26) omvat voor het verschaffen van een luchtstroom

F2. langs een weg, die zich naar binnen in de kopruimte (496) (652B) en uit de dampuitlaatpoort (482) (482') uitstrekt,

F3. waarbij de uitlaatpoort (482) (482') dusdanig is aangebracht, dat de luchtstromingsweg de houder (30) (452) (452') (652) (752) beneden het van openingen voorziene bed (12) (232) verlaat.

Tussen partijen is in geschil of de inrichtingen van de 16-/17-series voldoen aan de deelkenmerken A, en F1 tot en met F3. Ruby Decor c.s. heeft niet weersproken dat de 16-/17-series voldoen aan de overige deelkenmerken. De niet-inbreukverweren van Ruby Decor zullen hierna worden besproken.

F1/F2: geen luchtstroom langs een weg door de kopruimte

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van inbreuk wordt het volgende vooropgesteld. Op grond van artikel 69 lid 1 EOV8.wordt de beschermingsomvang van een octrooi bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Volgens artikel 1 van het bij artikel 69 EOV behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol) mag artikel 69 niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen en dat het evenmin mag worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook mogen uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden. Deze uitleg dient ‘context-gebonden’ te geschieden, in de zin dat onderzocht wordt hoe de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum de conclusies zou opvatten, waarbij de beschrijving en tekeningen een belangrijke bron zijn.

Basic Holdings stelt dat aan kenmerken F1 en F2 is voldaan omdat de ventilator in de 16-/17-series een luchtstroom creëert, die tegen het schot (zie 2.20) wordt geblazen en daardoor naar beneden wordt geleid, de doorzichtige buis in (die zij in de dagvaarding bestempelt als dampuitlaatpoort), vervolgens in de zwarte container (waarin de kopruimte zich blijkens de dagvaarding bevindt) en weer terug door de doorzichtige buis, op de wijze als met pijlen weergegeven in de afbeelding van de 16xx in 2.20.5. Ruby Decor c.s. heeft betoogd dat de luchtstroom die de ventilator in de sfeerhaarden van de 16-/17-series creëert (door Ruby Decor in haar pleitnota aangeduid als ‘variant 4’, waarbij zij de hierna weergegeven figuur heeft getoond), zich niet langs een weg naar binnen in de kopruimte en uit de dampuitlaatpoort uitstrekt.

Schets van Ruby Decor met in blauw de door haar gestelde luchtstroom in Variant 4.

Volgens Ruby Decor c.s. worden er bij de uitvoeringen van de 16-/17-series slechts wervelingen gecreëerd in het doorzichtige kanaal waarvan Basic Holdings heeft gesteld dat dat de dampuitlaatpoort is. Van een luchtstroom langs een weg naar binnen in de kopruimte en weer naar buiten is daarmee geen sprake. Voor zover de luchtstroom de kopruimte toch bereikt, geldt dat de luchtstroom geen zich daar uitstrekkende weg aflegt, terwijl het octrooi dat volgens de uitleg in het kortgedingarrest wel vereist. Hierbij heeft Ruby Decor c.s. er op gewezen dat de houder van de 16-/17-series geen (lucht)inlaat heeft en dat er ook geen voorstuwing plaatsvindt vanuit de kopruimte, zoals die wordt omschreven in overweging 4.7. van het kortgedingarrest (zie 2.11).

Hiertegenover heeft Basic Holdings zich op het standpunt gesteld dat daar waar de wervelingen zijn (de transparante houder), al de kopruimte is, omdat de kopruimte in de uitvoering van Ruby Decor samenvalt met de dampuitlaatpoort. In dit verband heeft Basic Holdings (net als in het eerdere kort geding) gesteld dat de dampuitlaatpoort (vapour outlet port) meer kan zijn dan een (patrijs)poort, en de gehele transparante buis kan omvatten. Hierbij heeft Basic Holdings erop gewezen dat EP 941 nergens voorschrijft dat de dampuitlaatpoort en de kopruimte twee gescheiden ruimtes moeten zijn en dat derhalve niet is uitgesloten dat beide samenvallen. De voorzieningenrechter wijst dit argument van de hand. Wat er ook zij van de vraag of het octrooi de mogelijkheid van het (deels) samenvallen van de kopruimte en de dampuitlaatpoort openlaat, Basic Holdings heeft in haar dagvaarding in dit kort geding uitdrukkelijk gesteld dat de kopruimte zich bevindt in de in afbeelding 2.19 met ‘b’ aangeduide zwarte houder en de dampuitlaatpoort onderdeel ‘e’ is, de doorzichtige buis. Die stellingname sluit uit dat de doorzichtige buis nu ook opeens aangemerkt zou kunnen worden als de kopruimte.

Daarnaast heeft Basic Holdings aangevoerd dat ook wordt voldaan aan kenmerk F1/F2 indien de doorzichtige buis geen onderdeel is van de kopruimte, maar die kopruimte beperkt is tot de ruimte boven het wateroppervlak in de (zwarte) houder. Volgens Basic Holdings is er, anders dan Ruby Decor heeft gesteld, wel een luchtstroom in en uit de kopruimte, die wordt gegenereerd door de ventilator.

Ter zitting heeft Basic Holdings een demonstratie gegeven met een 16-/17-serie sfeerhaard waarvan het vuurbed was gedemonteerd. Daarbij bleek dat de door de ultrasone omvormer gegenereerde waterdamp bij inschakeling van de ventilator zichtbaar de doorzichtige buis vulde en aan de bovenkant verliet, maar na uitschakeling van de ventilator niet meer omhoog kwam tot in de doorzichtige buis. Die demonstratie maakt voorshands aannemelijk dat een luchtstroom wordt gecreëerd door de ventilator, die de waterdamp uit de kopruimte meevoert door de dampuitlaatpoort. Daarvoor is voorshands een luchtstroom in en uit de kopruimte nodig, waar de (zware) waterdamp zich bevindt als alleen de ultrasone omvormer geactiveerd is. Ruby Decor c.s. heeft ter zitting geen verklaring gegeven voor het verschil in de hoogte die de waterdamp bereikte tijdens de demonstratie, bij inschakeling en uitschakeling van de ventilator, die de stelling van Basic Holdings ontkracht.

Ruby Decor c.s. heeft ter onderbouwing van haar betoog in haar pleitnota een foto opgenomen van een sfeerhaard met een doorzichtige buis zoals toegepast in de 16-/17-series, waar geen ventilator op is aangesloten, maar waarbij wel de ultrasone omvormer was ingeschakeld toen de foto werd gemaakt. Op die foto is te zien dat de doorzichtige buis (anders dan tijdens de demonstratie ter zitting) wel gevuld is met witte waterdamp. Nog los van het feit dat Ruby Decor c.s. die foto niet als productie heeft overgelegd, zodat die pas ter zitting ter kennis van Basic Holdings is gekomen, blijkt nergens uit dat die foto een sfeerhaard uit de 16-/17-series betreft. De betreffende buis toont in ieder geval niet het schotje dat in de 16-/17-series wordt toegepast. Ook kan uit de aanwezigheid van waterdamp in de doorzichtige buis niet worden afgeleid dat bij inschakeling van de ventilator de luchtstroom de kopruimte in de zwarte houder niet zou bereiken. Immers, door het schot wordt de luchtstroom vanuit de ventilator gericht in de transparante buis en de kopruimte ligt direct daar onder. Dat de opwaartse druk van de waterdamp die naar beneden gerichte luchtstroom volledig zou ombuigen tot wervelingen in de doorzichtige buis, zoals Ruby Decor c.s. stelt, heeft zij niet met een deskundigenrapport of technische gegevens onderbouwd.

Het gegeven dat Basic Holdings zich in dit kort geding, anders dan in de vorige kort geding procedure, niet beroept op inbreuk op conclusie 2, vormt onvoldoende aanwijzing dat er, ook in de ogen van Basic Holdings, geen luchtstroom tot in de kopruimte zou worden verschaft. Aan die keuze kunnen andere redenen ten grondslag hebben gelegen.

In wezen heeft Ruby Decor c.s. derhalve geen enkele technische onderbouwing gegeven van haar feitelijke verweer dat de ventilator slechts een luchtstroom (wervelingen) in de doorzichtige buis creëert en geen luchtstroom die tot in (en weer uit) de kopruimte reikt. Met de ter zitting gegeven demonstratie heeft Basic Holdings derhalve voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de ventilator in de sfeerhaarden van de 16-/17-series een luchtstroom creëert die zich door de kopruimte uitstrekt.

Het gegeven dat in de 16-/17-series dezelfde buis zowel de toegang voor de luchtstroom vormt als de uitgang daarvan uit de kopruimte, betekent niet dat die uitvoeringen niet onder de conclusie vallen. Nergens in EP 941 staat dat de weg die de luchtstroom aflegt een rechte weg moet zijn en geen ‘U-bocht’ mag zijn. Zodra de door de ventilator genereerde luchtstroom de kopruimte bereikt en deze vervolgens weer verlaat, zal er een ‘weg’ in de zin van ‘een te overbruggen afstand’ ontstaan tot de uitgang uit de kopruimte.

Tot slot brengt ook het feit dat de uitvoeringsvorm van Ruby Decor c.s. niet de ontwerpvrijheid biedt, die een deel vormt van de tweeledige uitvindingsgedachte van het octrooi (zie het kortgedingarrest, r.o. 4.8), niet mee dat de 16-/17-series niet onder de beschermingsomvang van EP 491 vallen, omdat een ander deel van de uitvindingsgedachte daarmee wel wordt verwezenlijkt.

A./F3: Geen van openingen voorzien bed/geen bed met (meerdere) openingen

Ruby Decor c.s. heeft betoogd dat het (vuur)bed van de sfeerhaarden van de 16-/17-series slechts één opening heeft (zie de afbeelding in 2.21) en dat deze sfeerhaarden daarom niet vallen onder kenmerk A en F3 die volgens haar voorschrijven dat er meerdere openingen moeten zijn. Anders dan Basic Holdings heeft gesteld, maakt Ruby Decor c.s. door het (voor Ruby Decor opnieuw) voeren van dit verweer in dit kort geding geen misbruik van procesrecht. In de eerdere procedures (het in 2.9 vermelde kort geding) en het hoger beroep (zie 2.11) is immers met betrekking tot de inrichtingen (van de 15-serie) die daar in geschil waren geoordeeld dat dit voortbrengselen met meerdere openingen betroffen. Ten overstaan van het hof had de discussie over dit kenmerk slechts betrekking op de functionele uitleg van het octrooi, waardoor, zo blijkt uit r.o. 4.20 van het arrest (zie 2.11) niet alle argumenten van Ruby Decor gebaseerd op stelling dat een (vuur)bed met één opening niet onder de beschermingsomvang valt, gewogen zijn.

In dit geval geldt naar voorlopig oordeel dat de vakman die het octrooi leest, in de beschrijving onder [0019] ziet dat het ‘van openingen voorziene bed’ (‘apertured bed’) kan bestaan uit één of meer ‘bodies’ met één of meer openingen. Zoals in het kortgedingarrest reeds overwogen, begrijpt de vakman naar voorlopig oordeel ook dat de vraag of sprake is van één of van meer openingen, geen verschil maakt voor de uitvindingsgedachte van het octrooi. Anders dan Ruby Decor c.s. betoogt, is de passage in [0019] geen terloopse of achteloze mededeling. [0019] volgt onmiddellijk op [0018] waar de beschrijving van ‘apertured bed’ aanvangt. Het is juist dat in [0018] wordt gesproken over een bed met meer openingen, maar [0019] begint met: “In alternative arrangements, (…)” De vakman zal dit dan ook niet zien als een terloops voorbeeld, maar als het vervolg van de beschrijving in [0018] met de mogelijke uitvoeringsvormen.

De vakman zal op basis van [0018] en [0019] van de beschrijving ook niet uit het octrooi opmaken dat de aanvrager het octrooi bewust heeft willen beperken tot uitvoeringen met een blokkenbed met meer openingen. Naar voorlopig oordeel brengt een uitleg van conclusie 1 conform art. 69 EOV dan ook mee dat de beschermingsomvang niet is beperkt tot de letterlijke tekst ‘openingen’, maar zich uitstrekt tot een blokkenbed bestaande uit één deel met maar één opening. Dat is het geval bij de inrichtingen van de 16-/17-series. Het betoog van Ruby Decor c.s. dat de beschermingsomvang niet zo uitgelegd kan worden, omdat een wijziging van de claim van ‘openingen’ naar ‘opening’ een uitbreiding van de beschermingsomvang zou vormen die in strijd zou zijn met artikel 123(3) EOV kan niet slagen, juist omdat er op basis van artikel 69 EOV in dit geval geen sprake is van een uitbreiding van de beschermingsomvang.

F3: de luchtstromingsweg verlaat de houder niet beneden het van openingen voorziene bed

Volgens Ruby Decor c.s. verlaat in haar inrichtingen de damp de dampuitlaatpoort boven het van openingen voorziene bed. Dat is volgens Ruby Decor c.s. het geval omdat de uitlaat van de dampuitlaatpoort zich bevindt daar waar de kanalisatie van de waterdamp eindigt en de damp wordt ‘vrijgelaten’. Dat verweer kan niet worden gevolgd.

De vakman zal het octrooi zo lezen dat de dampuitlaatpoort de damp kanaliseert, zodat die damp, beter dan in de stand van de techniek, met de luchtstroom mee naar onder het bed kan worden gevoerd. Daar kan de damp zijn weg omhoog door het blokkenbed vervolgen, of, zoals in conclusie 3 geclaimd, eerst nog door een dampverdelingscomponent worden verdeeld onder het blokkenbed. Conclusie 3 claimt immers dat de dampverdelingscomponent een kamer definieert, die in de hoofdzaak beneden het van openingen voorziene bed is aangebracht, waarin damp uit de dampuitlaatpoort wordt opgenomen. In de beschrijving van het octrooi leest de vakman daarnaast bijvoorbeeld in [0097]: “The container 452 includes an outlet port 482 which communicates with inlet 486 of a vapour distribution component 484”. Daaruit zal de vakman begrijpen dat de dampuitlaatpoort eindigt bij de ingang van de dampverdeelcomponent. Dat de vakman het octrooi zo zou uitleggen dat de dampuitlaatpoort pas eindigt daar waar iedere verdere ruimtelijke begrenzing eindigt, is derhalve niet aannemelijk. Dat is echter wel het standpunt dat Ruby Decor c.s. lijkt in te nemen.

Naar voorlopig oordeel verlaat de damp in de inrichtingen van Ruby Decor c.s. de dampuitlaatpoort bij het verlaten van de doorzichtige buis, die zich bevindt onder het vuurbed, zie 2.19 tussen e en 3a. Daarmee is voldaan aan kenmerk F3.

Volgconclusies

Ruby Decor c.s. heeft geen zelfstandig verweer tegen de gestelde inbreuk op de volgconclusies gevoerd. Derhalve voldoen de 16-/17-series voorshands ook aan de kenmerken van die conclusies, die alle afhankelijk zijn van conclusie 1.

Vorderingen

Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk te achten dat de sfeerhaarden van de 16- en de 17-series inbreuk maken op conclusies 1, 3, 4, 6 tot en met 10, 13, 16 en 17 van EP 941. Een inbreukverbod voor het Nederlandse deel van EP 941 is daarom voor beide gedaagden toewijsbaar.

Ruby Decor heeft geen zelfstandig verweer gevoerd tegen het inbreukverbod met betrekking tot het Duitse, Franse en Ierse deel en het deel uit het Verenigd Koninkrijk van EP 941 en de daaraan ten grondslag liggende stelling dat ook in de betreffende landen verhandeling van de 16-/17-series plaatsvindt of dreigt plaats te vinden. Ten aanzien van het voor Duitsland gevorderde verbod is daarbij nog van belang dat Basic Holdings onweersproken heeft gesteld dat de in Duitsland gegeven Einstweilige Verfügung een duur van 6 maanden had. Ook bij het voor Duitsland gevorderde verbod heeft Basic Holdings derhalve belang. Het gevorderde verbod zal daarom voor al deze landen worden toegewezen.

De gevorderde recall is eveneens toewijsbaar, aangezien deze ertoe strekt verdere verhandeling van de inbreukmakende sfeerhaarden van de 16-/17-series te voorkomen. Voor oplegging van de machtiging aan Basic Holdings om de sfeerhaarden zelf op te kopen met daarbij de verplichting aan Ruby Decor om de kosten daarvan, vermeerderd met een opslag, aan Basic Holdings te vergoeden, ziet de voorzieningenrechter geen grond. Voor deze machtiging, gebaseerd op artikel 3:299 BW, is pas plaats indien de schuldenaar (in dit geval Ruby Decor c.s.) niet verricht waartoe hij gehouden is. Dat Ruby Decor c.s. niet zal overgaan tot de met een dwangsom versterkte recall of daarbij niet zal nalaten andere mededelingen te doen, is onvoldoende aannemelijk geworden.

De gevorderde opgave is eveneens toewijsbaar, voor zover deze ertoe strekt om verdere inbreuk te voorkomen. De reeds door Nijhof en Ruby Decor overgelegde opgaves volstaan niet, omdat zij geen verkoopgegevens bevatten en onvoldoende zijn onderbouwd met relevante bescheiden. Daardoor valt bijvoorbeeld niet vast te stellen of de 2.18 bedoelde proefaankoop van een sfeerhaard van de 17-serie is verantwoord. De opgave is daarom op de hierna te vermelden wijze toewijsbaar. Niet valt in te zien op welke wijze de opgave voor wat betreft inkoop- en verkoopprijzen kan leiden tot beëindiging of voorkoming van inbreuken. De opgave zal in zoverre worden afgewezen. Voorts zal worden bepaald dat het Ruby Decor c.s. is toegestaan om prijsgegevens en bedrijfsvertrouwelijke informatie die geen verband houdt met de verkoop van de 16-/17-series sfeerhaarden, zwart te maken alvorens de onderliggende stukken te overleggen. De vordering om de gevorderde verklaring te laten doen door de huisaccountant is evenmin toewijsbaar, omdat een accountant geen verklaring kan geven die met meer waarborgen is omkleed dan de verklaring van gedaagden zelf.

De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

Proceskosten, termijn 1019i Rv

Ruby Decor c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Basic Holdings heeft gevorderd dat Ruby Decor c.s. wordt veroordeeld in de proceskosten in de zin van artikel 1019h Rv en zij heeft haar kosten, voorzien van een onderbouwing, begroot op € 175,703.69. Ruby Decor c.s. heeft tegen deze kosten bezwaar gemaakt. Zij heeft hiertoe gesteld dat de kosten van Basic Holdings niet redelijk en evenredig zijn omdat deze een veelvoud van de hare bedragen en ook hoger zijn dan in de eerder tussen partijen gevoerde procedures, terwijl gelet op die eerdere procedures verwacht mocht worden dat die kosten – zoals dat ook bij Ruby Decor het geval is – juist lager zouden liggen. Ruby Decor c.s. heeft voorts betwist dat het thans voor dit kort geding begrote bedrag ook werkelijk bij Basic Holdings in rekening is of wordt gebracht. Hiertegenover heeft Basic Holdings gesteld dat het een omvangrijk dossier betreft omdat Ruby Decor stelselmatig inbreuk maakt en dat zij niet gehouden is facturen (die ook betrekking hebben op de andere procedures) over te leggen. Daarnaast heeft zij haar kosten vermeerderd met het door haar verschuldigde griffierecht van € 618,-. Met betrekking tot de proceskosten wordt als volgt overwogen.

De voorzieningenrechter heeft tot taak om ambtshalve te beslissen over de toewijsbaarheid van de proceskosten en de hoogte daarvan.9.In een octrooizaak als de onderhavige, waarin geen discussie over geldigheid van het octrooi heeft plaatsgevonden en waarin partijen door de eerder gevoerde procedures goed zijn ingevoerd in de materie, acht de voorzieningenrechter de door Basic Holdings begrote kosten – ook na haar toelichting ter zitting – niet redelijk en evenredig. Ter zitting heeft Basic Holdings gesteld dat zij één dossier heeft aangemaakt voor het hele geschil tussen Basic Holdings en Ruby Decor en daaruit de kosten van dit kort geding heeft gefilterd. Zelfs als alle opgegeven kosten inderdaad verband houden met dit kort geding en daadwerkelijk in rekening zijn gebracht, acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden en gelet op de gebruikelijke tarieven in dergelijke zaken de aan de zijde van Basic Holdings begrote kosten buitensporig. Ruby Decor c.s. heeft haar kosten begroot op (afgerond) € 32.000,-. Ten opzichte hiervan heeft Basic Holdings een extra procesronde, aankopen en onderzoek aan sfeerhaarden en vertaalkosten moeten maken. Ook is de octrooigemachtigde van Basic Holdings ter zitting verschenen, in tegenstelling tot de gemachtigde van Ruby Decor c.s. Ruby Decor c.s. heeft er op gewezen dat de proceskosten van Basic Holdings in de eerdere drie kort geding procedures tussen partijen gemiddeld € 68.724 bedroegen. Gelet op dit een en ander begroot de voorzieningenrechter de redelijke en evenredige kosten aan de zijde van Basic Holdings op € 75.000,-, te vermeerderen met € 618,- aan griffierecht, derhalve € 75.618,- in totaal.

Conform de door Basic Holdings bepleite verdeling, waartegen Ruby Decor en Nijhof geen verweer hebben gevoerd, zullen deze kosten in een verhouding van 80:20 over Ruby Decor en Nijhof worden verdeeld, derhalve € 60.494,40 voor Ruby Decor en € 15.123,60 voor Nijhof. Gelet op deze gestelde verdeling bestaat geen grond voor de gevorderde hoofdelijke veroordeling. De daarover gevorderde wettelijke rente is wel toewijsbaar.

Indien de onderhavige inbreuk niet ten grondslag is gelegd aan de vorderingen in de in 2.12 beschreven bodemprocedure, kan die procedure naar voorlopig oordeel vooralsnog niet worden aangemerkt als de hoofdzaak in de zin van 1019i Rv in de procedure tussen Basic Holdings enerzijds en Ruby Decor anderzijds. Tegen Nijhof heeft Basic Holdings nog geen bodemprocedure aangespannen. Om deze redenen zal de voorzieningenrechter een termijn voor het instellen van een vordering in de hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv bepalen, en wel op zes maanden na heden.

De voorzieningenrechter:

verbiedt Ruby Decor en Nijhof om, na verloop van twee dagen na betekening van dit vonnis, inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 941, waaronder begrepen het vervaardigen, gebruiken, in het verkeer brengen, verkopen, afleveren en/of anderszins verhandelen, dan wel het daartoe in voorraad hebben, aanbieden of invoeren van de 16-/17-series sfeerhaarden;

verbiedt Ruby Decor om, na verloop van twee dagen na betekening van dit vonnis, inbreuk te maken op het Duitse, Franse en Ierse deel en het deel uit het Verenigd Koninkrijk van EP 941, waaronder begrepen het vervaardigen, gebruiken, in het verkeer brengen, verkopen, afleveren en/of anderszins verhandelen, dan wel het daartoe in voorraad hebben, aanbieden of invoeren van de 16-/17-series sfeerhaarden in Duitsland, Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk;

bepaalt dat bij overtreding van de onder 5.1 en 5.2 vermelde verboden de betreffende gedaagde een dwangsom verbeurt van € 2.500,- per product, zulks met een maximum van € 500.000,- per gedaagde;

beveelt Ruby Decor om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis al haar professionele afnemers van de 16-/17-series sfeerhaarden per brief (met gelijktijdige verzending van een kopie daarvan aan de advocaat van eiseres) schriftelijk te verzoeken om de 16-/17-series sfeerhaarden binnen twee weken te retourneren met het aanbod de factuurprijs en de transportkosten te vergoeden, met gebruikmaking van uitsluitend de volgende in het Nederlands (dan wel voor buitenlandse professionele afnemers daarmee corresponderende Engelse) tekst op haar eigen briefpapier in zwart en lettergrootte 12, zonder verdere wijzigingen, toevoegingen of omissies van welke aard dan ook:

Geachte [naam professionele afnemer],

Bij vonnis van 14 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de door Ruby aangeboden en geleverde MYSTIC FIRES 16xx-/17xx-sfeerhaarden inbreuk maken op het Europees octrooi met nummer EP 2 029 941 B1 van Basic Holdings ULC.

Enige tijd geleden hebben wij u MYSTIC FIRES sfeerhaarden geleverd. Dit betrof de volgende zending(en):

[invoegen kenmerken van de zending(en) zoals datum en aantal]

Wij verzoeken u alle geleverde MYSTIC FIRES sfeerhaarden, voor zover u deze nog in voorraad heeft, binnen 14 dagen na de datum van deze brief aan ons te retourneren. Uiteraard zullen wij de door u betaalde prijs en transportkosten vergoeden.

Met vriendelijke groet,

[ondertekening door Ruby]

beveelt Ruby Decor en Nijhoff om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Basic Holdings te bezorgen een verklaring die een volledige specificatie dient te bevatten van:

a. het totale aantal door de betreffende gedaagde ingekochte, bestelde, ontvangen en/of in voorraad gehouden 16-/17-series sfeerhaarden, gespecificeerd per leverancier en type, met opgave van alle inkoopdata, met volledige overlegging van goed leesbare afschriften van alle orders, orderbevestigingen, facturen en andere inkoopbescheiden; en

b. het totale aantal door de betreffende gedaagde reeds verkochte en/of geleverde en/of retour gezonden 16-/17-series sfeerhaarden gespecificeerd per professionele afnemer en type, met opgave van alle leverdata, met volledige overlegging van goed leesbare afschriften van alle orders, orderbevestigingen, facturen en andere verkoopbescheiden,

met dien verstande dat het Ruby Decor en Nijhof is toegestaan om prijsgegevens en andere bedrijfsvertrouwelijke informatie die geen verband houdt met de verkoop van de 16-/17-series sfeerhaarden, zwart te maken alvorens de onderliggende stukken te overleggen;

bepaalt dat bij overtreding van de onder 5.4 en 5.5 vermelde geboden de betreffende gedaagde een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, zulks met een maximum van € 50.000,- per gedaagde;

veroordeelt Ruby Decor in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Basic Holdings begroot op € 60.494,40;

veroordeelt Nijhof in de proceskosten, tot dusver aan de zijde van Basic Holdings begroot op € 15.123,60;

bepaalt dat over voormelde proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden tot de dag van algehele voldoening;

bepaalt de termijn voor het instellen van een vordering in de hoofdzaak in de zin van artikel 1019i Rv op zes maanden na heden;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017.