1.5.11.3 Grensoverschrijdende juridische fusie en bijbetaling in geld

De Nederlandse wet staat in het kader van een juridische fusie geen bijbetaling toe, groter dan 10% van het nominale bedrag van de toegekende aandelen (artikel 2:325 lid 2 BW). Dit voorschrift geldt niet alleen voor nationale fusie, maar ook voor grensoverschrijdende fusies in de zin van Afdeling 2.7.3A BW, nu van deze bepaling in Afdeling 2.7.3A BW niet wordt afgeweken. Indien een Nederlandse naamloze vennootschap of besloten vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap, kan de bijbetaling in geld niet meer bedragen dan 10% van het nominale bedrag van de toe te kennen aandelen. Indien de bijbetaling meer bedraagt dan 10% van het nominale bedrag van de toe te kennen aandelen, kan de notaris de voetverklaring als bedoeld in artikel 2:318 lid 2 – die ook geldt voor grensoverschrijdende fusies waarbij de Nederlandse vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap (artikel 2:333i lid 5 BW) – niet afgeven. Indien een buitenlandse vennootschap verkrijgende vennootschap is en het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap een bijbetaling van meer dan 10% wel toestaat, kan een dergelijke fusie wel doorgang vinden.1 De notaris hoeft dan immers niet de verklaring als bedoeld in artikel 2:318 lid 2 BW af te geven. De notaris dient in dat geval alleen een attest af te geven (artikel 2:333i lid 3 BW), maar het attest bevat geen verklaringen over de ruilverhouding van de aandelen en de eventuele bijbetalingen in geld krachtens de ruilverhouding.

Van Veen heeft echter een andere visie: hij is van mening dat de visie dat de bijbetalingsregeling zich uitsluitend richt tot de verkrijgende vennootschap niet zonder meer juist is. Volgens hem is de bijbetaling een onderdeel van het voorstel tot fusie en daarmee richt deze regel zich ook tot de verdwijnende vennootschap. Dat ligt volgens hem ook voor de hand ‘om het juist de aandeelhouders van laatstgenoemde vennootschap aangaat’.2 Hij lijkt hierbij mede een belang toe te kennen aan de bescherming van minderheidsaandeelhouders.

Naar mijn mening wordt de toekenning van aandelen in de verkrijgende vennootschap, als ‘tegenprestatie’ voor het verlies van de aandelen in de verdwijnende vennootschap, louter beheerst door het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap. Het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap geldt in dat geval niet. De eventuele bijbetaling maakt ook deel uit van de ‘tegenprestatie’ en de hoogte van die bijbetaling, alsmede de wijze waarop die bijbetaling plaatsvindt, wordt beheerst door het recht dat op de verkrijgende vennootschap van toepassing is. Daarnaast geldt dat iedere lidstaat zelf de mogelijkheid heeft de belangen van minderheidsaandeelhouders afdoende te beschermen (artikel 4 lid 2 laatste zin Tiende richtlijn). Die bescherming vloeit niet, althans niet primair, voort uit de maximering van de bijbetaling.