Vastgoedfondsen in een nieuw fiscaal stelsel

Met ingang van 1 januari 2025 is het op grond van artikel 28 tweede lid onderdeel a (nieuw) een fbi niet langer toegestaan rechtstreeks te beleggen in in Nederland gelegen onroerende zaken (de zogenoemde ‘vastgoedmaatregel’). Dit betekent dat een fbi, die op het moment van inwerkingtreding van de maatregel belegt in Nederlandse onroerende zaken vanaf dat moment onderworpen is aan het reguliere vennootschapsbelastingtarief in plaats van het bijzondere tarief van 0%.

In het verlengde van de vastgoedmaatregel worden de bestaande uitbreidingen van het beleggingsbegrip opgenomen in de onderdelen a, b en e van het derde lid van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) aangepast. Dit betreft de uitbreiding met het houden van aandelen in een zogenaamde ‘projectontwikkelingsdochter’ (onderdeel a), investeringen in een verbetering of uitbreiding van een onroerende zaak tot 30% van de WOZ-waarde (onderdeel b) en het houden van aandelen in een zogenaamde ‘servicedochter’ (onderdeel e). De uitbreidingen van het beleggingsbegrip die zijn opgenomen in de onderdelen a en e kunnen waar het activiteiten ten behoeve van de fbi betreft of een met de fbi verbonden beleggingsinstelling, voortaan slechts worden ingezet met betrekking tot buitenlandse onroerende zaken. Dergelijke activiteiten blijven wel toegestaan ten aanzien van in Nederland gelegen onroerende zaken die middellijk, via een regulier belaste vennootschap, door een fbi worden gehouden. De uitbreiding die is opgenomen in onderdeel b is voortaan beperkt tot investeringen in buiten Nederland gelegen onroerende zaken en wordt daarom voortaan bepaald op basis van de waarde in het economische verkeer in plaats van de WOZ-waarde.

De achtergrond van de vastgoedmaatregel is te bewerkstelligen dat inkomsten uit Nederlandse onroerende zaken te allen tijde aan Nederlandse belasting zijn onderworpen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het oog heeft op twee heffingslekken.6 Het eerste heffingslek betreft de situatie dat een Nederlandse vastgoed-fbi onderworpen is aan een vpb-tarief van 0% terwijl over de dividenduitkeringen aan een buitenlandse aandeelhouders geen of tegen een verlaagd verdragstarief dividendbelasting wordt geheven. Het tweede heffingslek betreft de situatie dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen die beleggen in Nederlands vastgoed een beroep doen op het fbi-regime met als gevolg dat vennootschapsbelasting wordt geheven tegen het tarief van 0% terwijl de buitenlandse beleggingsinstelling niet is onderworpen aan de inhouding van Nederlandse dividendbelasting.

Deze ‘heffingslekken’ bestaan al jaren en zijn gebaseerd op uitdrukkelijke keuzes van de verdragsonderhandelaar en de wetgever.7 Waarom deze wets- en verdragstoepassing nu ineens als onwenselijk worden beschouwd is in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. Het budgettaire belang van de maatregel wordt geraamd op (slechts) Euro 46 miljoen.8 Dat bedrag is zodanig beperkt dat men zich terecht kan afvragen waarom dit de vergaande maatregel van afschaffen van het fbi-regime voor vastgoedfondsen rechtvaardigt.

De keerzijde van de vastgoedmaatregel is dat met de aanpassingen van het fbi-regime er economische dubbele belastingheffing op kan treden, in de vorm van vennootschapsbelasting over het vastgoedinkomen en inkomstenbelasting of winstbelasting op het niveau van de aandeelhouder van de beleggingsinstelling. Fiscale neutraliteit ten opzichte van een rechtstreekse belegging wordt niet meer bereikt. Dat is in het bijzonder voor vastgoedbeleggingen een groot gemis. Immers het is voor het overgrote deel van de particuliere beleggers, alleen al door de met een rechtstreekse belegging gemoeide bedragen, niet mogelijk rechtstreeks in vastgoed te beleggen. Daarnaast kan het gebrek aan risicospreiding een dergelijke rechtstreekse belegging minder verantwoord maken.

Voor fiscale neutraliteit zijn beleggers voortaan aangewezen op fiscaal transparante fondsen, maar ook die zijn doorgaans niet toegankelijk voor de kleine particuliere belegger en zijn als belegging ook veel minder liquide dan beurgenoteerde vastgoedfondsen. In de memorie van toelichting suggereert de wetgever dat bestaande vastgoed-fbi’s herstructureren naar een fiscaal transparant fonds voor gemene rekening en introduceert daarvoor overgangsmaatregelen ter voorkoming van de heffing van overdrachtsbelasting (zie hierna). Voor beurgenoteerde beleggingsinstellingen biedt dit geen soelaas omdat de nieuwe criteria voor fiscale transparantie zich niet verhouden met een beursnotering. De vraag doet zich dan ook voor of de gepresenteerde beperkte budgettaire opbrengst van de maatregel wel opweegt tegen het grote nadeel van het ontbreken van een voor de particuliere belegger toegankelijk vastgoedbeleggingsproduct. Ook een SEO-rapport concludeert dat de vastgoed-fbi in binnenlandse verhoudingen doelmatig en doeltreffend is.9

Gezien het voorgaande wekt het geen verbazing dat gedurende de parlementaire behandeling in de Tweede en de Eerste Kamer10 de wetgever meermaals is bevraagd of er geen minder vergaande maatregel mogelijk is. Ook in het SEO-rapport11 is een aantal alternatieve oplossingsrichtingen aangedragen. Voorbeelden hiervan zijn het handhaven van een aangepast fbi-regime voor alleen beursgenoteerde vastgoedbeleggingsinstellingen en het dichten van het heffingslek als gevolg van verdragstoepassing door de betreffende belastingverdragen te wijzigen.

Als reactie geeft de wetgever aan hier bewust niet voor te hebben gekozen, vanwege het feit dat ‘de alternatieven leiden tot een toenemende complexiteit en voortbestaan van heffingslekken, dan wel niet snel genoeg het heffingslek aanpakken. Ook leiden deze alternatieven ertoe dat de geraamde budgettaire opbrengst lager uitvalt’.12 Overigens heeft de staatssecretaris in zijn brief van 18 december 2023 wel aangegeven in het eerste deel van 2024 de Tweede Kamer te informeren over zijn onderzoek naar de voor- en nadelen van een nieuw te introduceren REIT13-regime.14

Met betrekking tot het heffingslek als gevolg van verdragstoepassing vind ik de noodzaak en urgentie zoals geschetst door de wetgever niet overtuigend. Immers, zoals uit de memorie van toelichting blijkt is het budgettaire belang van de vastgoedmaatregel voor zover het betreft vastgoed-fbi’s met buitenlandse aandeelhouders slechts Euro 14 miljoen. Het ontgaat mij waarom dit probleem niet kan worden opgelost via de geleidelijke weg van de aanpassing van belastingverdragen.

Met betrekking tot het heffingslek van buitenlandse beleggingsinstellingen die in Nederland een beroep zouden kunnen doen op het fbi-regime, als gevolg waarvan in het geheel geen Nederlandse belasting wordt geheven over het inkomen uit Nederlands vastgoed, ontbreekt een kwantitatieve toelichting. Deze categorie fbi’s is niet opgenomen in het overzicht in de memorie van toelichting en lijkt ook niet te zijn meegenomen in de budgettaire opbrengst van de maatregel. Dat met deze categorie fbi’s wel degelijk rekening moet worden gehouden blijkt uit de lopende procedure bij de Hoge Raad inzake een Duits Sondervermögen dat belegt in Nederlandse onroerende zaken.15 Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de urgentie van de vastgoedmaatregel primair is ingegeven door het (potentieel) grote budgettaire belang in relatie tot buitenlandse beleggingsinstellingen met directe beleggingen in Nederlands vastgoed. Daarbij komt dat uit recente jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie blijkt dat de Unierechtelijke ruimte om de vrijstelling die aan ingezeten vastgoedfondsen wordt toegekend aan niet-ingezeten vastgoedfondsen te onthouden met een beroep op de noodzaak de samenhang van het nationale belastingregime te bewaren zeer beperkt is.16 Een alternatieve maatregel die het fbi-regime voor wat betreft directe beleggingen in Nederlands vastgoed handhaaft, maar tegelijkertijd het ‘heffingslek’ dicht ten aanzien van buitenlandse beleggingsinstellingen met Nederlands vastgoed moet voldoen aan de eisen van het Unierecht. Dit lijkt mij op het eerste gezicht geen eenvoudige opgave.17 Dit verklaart vermoedelijk de door de wetgever vooralsnog getoonde weerstand tegen het voorstellen van een minder vergaande maatregel.

Zoals gezegd, kunnen vastgoed-fbi’s die door de maatregel worden getroffen overwegen zichzelf te herstructureren naar een fiscaal transparant fgr. Voor beursgenoteerde vastgoedfondsen bestaat deze mogelijkheid niet omdat de voorwaarden waaronder een fgr als transparant fonds wordt aangemerkt zich niet verhouden met een beursnotering. De consequentie van een beursnotering is immers dat de participaties vrij overdraagbaar zijn met vennootschapsbelastingplicht tot gevolg.

Beursgenoteerde vastgoedbelegginsinstellingen zullen zich moeten neerleggen bij de heffing van vennootschapsbelasting tegen het reguliere tarief over het inkomen uit Nederlands vastgoed. In hoeverre dit voor een beursfonds een nadeel is hangt onder andere af van de mate waarin dit fonds in Nederlands vastgoed belegt. Voor zover een beursgenoteerde fbi direct of indirect in buitenlandse onroerende zaken belegt verandert er eigenlijk niets en kan het fbi-regime nog steeds aantrekkelijk zijn. Immers het is de fbi nog steeds toegestaan om rechtstreeks te beleggen in buitenlands vastgoed maar ook deelnemingen met (buitenlands) vastgoed te besturen en te financieren. Dit is een belangrijk verschil met de ter consultatie voorgestelde wetswijziging waar het houden van buitenlands vastgoed en het besturen van vastgoeddeelnemingen niet was toegestaan.

Niet-beursgenoteerde beleggingsinstellingen hebben de mogelijkheid zich te herstructureren naar een fiscaal transparant fonds, zodat ook in de toekomst geen belastingheffing op het niveau van de beleggingsinstelling plaatsvindt en dubbele heffing wordt voorkomen. Ook voor beleggingsinstellingen die zich richten op pensioenfondsen is dit een voor de hand liggende optie omdat op deze manier de beleggingsinkomsten effectief van vennootschapsbelasting blijven vrijgesteld.

In de wetsgeschiedenis18 is reeds een globaal herstructureringsplan beschreven. Deze herstructurering houdt kortgezegd in dat de fbi (met de rechtsvorm van een NV of BV) vóór 1 januari 2025 het economisch belang van de vastgoedportefeuille inbrengt in een transparant fgr. Direct na de inbreng draagt de fbi de participaties in het transparante fgr over aan de aandeelhouders naar rato van het belang dat zij houden in de fbi. Vanaf dat moment gaat de fbi fungeren als bewaarder van de beleggingen van het transparante fonds en houdt deze de juridische eigendom van de onroerende zaken voor rekening en risico van het fgr.

Er bestaat een tijdelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting om het mogelijk te maken een fbi te herstructureren in een fiscaal transparant fonds. Deze vrijstelling is van belang voor aandeelhouders van een fbi die als gevolg van de hiervoor beschreven herstructurering een belang van 1/3 of meer verkrijgen in het transparante fonds. Immers, slechts de verkrijging van een belang tot 1/3 in het fiscaal transparante fonds is op grond van artikel 2 derde lid Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) uitgezonderd als verkrijging van economische eigendom. Zonder deze tijdelijke faciliteit zouden bepaalde fbi’s niet zonder heffing van overdrachtsbelasting kunnen herstructureren. De tijdelijke maatregel kent diverse voorwaarden die als doel hebben de maatregel alleen van toepassing te laten zijn voor de specifiek bedoelde herstructurering.

Belastingplichtige aandeelhouders van een fbi realiseren als gevolg van de herstructurering de stille reserve in het belang in de fbi. Er is niet voorzien in een faciliteit die de realisatie van deze stille reserve uitstelt tot het moment van realisatie van het belang in het fgr of de onroerende zaken. Indien zich na de herstructurering een waardedaling voordoet is mogelijk belasting betaald over een resultaat dat economisch nooit is gerealiseerd. Naar mijn mening was een doorschuifregeling op zijn plaats geweest. Nu worden belastingplichtigen als gevolg van een wijziging van het belastingregime met extra fiscale lasten opgezadeld.

In de memorie van toelichting is aangekondigd dat in het Eindejaarbesluit 2023 wordt geregeld dat de fbi-status niet met terugwerkende kracht tot het begin van het boekjaar eindigt als gevolg van de vastgoedmaatregel. Indien een fbi gedurende 2024 wordt geherstructureerd naar een transparant fgr conform het hiervoor beschreven scenario, heeft de voormalige fbi vanaf de herstructurering slechts de functie van een bewaarder van de beleggingen van het fgr. Onder een strenge interpretatie van de wet zou gesteld kunnen worden dat de activiteiten van de (gewezen) fbi gedurende het boekjaar van de herstructurering niet meer volledig bestaan uit het beleggen van vermogen en dat als gevolg daarvan de fbi-status vanaf het begin van dat boekjaar komt te vervallen. Op 20 december 2023 is het Eindejaarsbesluit gepubliceerd.19 De in de memorie van toelichting aangekondigde maatregel is opgenomen in artikel XIV van het Eindejaarsbesluit. Helaas is de toepassing van de maatregel zeer beperkt. Door de verwijzing in het eerste lid van artikel XIV Eindejaarsbesluit naar de toepassing van artikel II Wet aanpassing fiscale beleggingsinstelling is de maatregel beperkt tot die situaties waarbij voor de herstructurering een beroep wordt gedaan op de overgangsmaatregel in de overdrachtsbelasting. Die situatie zal zich lang niet altijd voordoen omdat veel herstructureringen van fbi’s zullen kunnen plaatsvinden zonder een beroep op de overgangsmaatregel (d.w.z. in de gevallen waar geen van de deelnemers een belang van 1/3 of meer in het fgr verkrijgt en op grond van artikel 2 derde lid WBR geen sprake is van een verkrijging van economische eigendom). Voor deze fbi’s leidt de herstructurering in 2024 er op grond van het Eindejaarsbesluit toe dat de fbi-status per begin van het boekjaar al verloren gaat. Dit lijkt mij een onbedoeld gevolg.

Voorts wijs ik op een nog niet opgelost knelpunt als gevolg van bij het einde van het fbi-regime bij de fbi bestaande negatieve stille reserves. Het is gezien de huidige marktomstandigheden van commercieel vastgoed voorstelbaar dat de waarde in het economische verkeer van onroerende zaken gehouden door de fbi lager is dan de fiscale boekwaarde. Na statusverlies van de fbi, leidt een toekomstige waardestijging van het beleggingspand tot een belastinglatentie.20 Voor wat betreft de waardestijging tot aan de kostprijs van de onroerende zaak, werkt een dergelijke latentie onredelijk uit, omdat potentieel belastingheffing plaatsvindt over een economisch niet gerealiseerd voordeel. Voor dit onredelijke gevolg is door de NOB aandacht gevraagd en zijn suggesties voor een oplossing aangereikt.21

De wijziging introduceert in artikel 2 vierde lid Wet VPB 1969 een nieuwe definitie van het niet-transparante fgr. Onder de nieuwe wetgeving is een fgr transparant tenzij aan de volgende twee cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:

Het gevolg van deze aanpassing is tweeledig. Ten eerste kunnen slechts beleggingsfondsen die als beleggingsinstelling (abi/AIF) of fondsen voor collectieve belegging in effecten (icbe/UCITS) als bedoeld in artikel 1:1 Wft als belastingplichtig fgr worden aangemerkt. Dit vereist onder andere dat het fonds zich tot een groep beleggers moet richten. Meestal moet de beheerder van het fonds beschikken over een vergunning voor het beheer van het fonds op grond van de Wft. Het unanieme toestemmingscriterium zoals we dat nu kennen is dus niet meer beslissend voor het antwoord op de vraag of een fgr transparant of belastingplichtig is.

Buitenlandse fgr-achtigen worden overeenkomstig de hiervoor beschreven criteria gekwalificeerd.22 Vermeldenswaardig is het feit dat onder het nieuwe recht de niet transparante fgr-achtige expliciet is opgenomen in de lijst van buitenlands belastingplichtigen in artikel 3 Wet VPB 1969.23 Onder het oude recht zou een fgr-achtige, welke niet tevens als een personenvennootschap kan worden aangemerkt, alleen nog als doelvermogen in de buitenlandse belastingplicht kunnen worden betrokken. Echter, de Hoge Raad heeft beslist dat een fonds dat bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die aan de houders ervan aanspraak geven op een aandeel in het vermogen van dit fonds niet als een doelvermogen in de zin van artikel 3 Wet VPB 1969 kan worden aangemerkt.24 Het gevolg daarvan is dat een dergelijk fonds ter zake van binnenlandse bronnen van inkomen (zoals onroerende zaken) niet buitenlands belastingplichtig is voor de heffing van vennootschapsbelasting.25 Met ingang van 2025 is dit gerepareerd.

Volgens de toelichting op het voorstel worden met de nieuwe fgr-definitie twee doelstellingen nagestreefd:

In het kader van de aanpassing van het fbi-regime stelt de wetgever voor bestaande vastgoed-fbi’s te herstructureren naar een transparant fgr. In dat verband is ook een tijdelijke faciliteit in de overdrachtsbelasting geïntroduceerd (zie hiervoor). De wetgever licht toe dat op deze wijze voor de vennootschapsbelasting vrijgestelde pensioenfondsen ook in de toekomst belastingvrij kunnen beleggen in Nederlandse onroerende zaken.34 De wetgever gaat er klaarblijkelijk van uit dat het transparante fgr een min of meer volwaardig alternatief is voor de vastgoed-fbi. Ik ben van mening dat het transparante fgr als vastgoedfonds op bepaalde punten minder goed functioneert dan de vastgoed-fbi. In dit verband benoem ik de volgende punten:

De Wet wijziging kwalificatiebeleid rechtsvormen42 heeft als gevolg dat personenvennootschappen zoals de cv en daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen altijd als transparant worden aangemerkt.43 De aanleiding van deze wetswijziging is tweeledig. In de praktijk is gebleken dat de Nederlandse fiscale kwalificatie van een cv of vergelijkbare buitenlandse personenvennootschap door Nederland niet in lijn is met hetgeen internationaal gebruikelijk is. Vóór de wetswijziging worden commanditaire vennootschappen en cv-achtigen naar buitenlands recht voor Nederlandse fiscale doeleinden als niet-transparant (zelfstandig belastingplichtig) beschouwd tenzij voor de toetreding en vervanging van commanditaire vennoten de unanieme toestemming van alle vennoten is vereist.

Hierdoor kunnen zogenoemde hybride mismatches ontstaan. Deze hybride mismatches kunnen resulteren in enerzijds (economisch) dubbele belasting en anderzijds in dubbele aftrek of aftrek zonder dat deze kosten bij een ander in de belastingheffing worden betrokken. Ongewenste belastingvoordelen als gevolg van deze mismatches worden effectief bestreden door de complexe wetgeving die ook in Nederland is geïmplementeerd als gevolg van de ATAD2-richtlijn.44 Ook kan een hybride mismatch ertoe leiden dat bronbelasting is verschuldigd in situaties dat helemaal geen laagbelastende jurisdictie is betrokken.45

In plaats van het bestrijden van mismatches acht de wetgever het beter de mismatches zo veel mogelijk te voorkomen. Hiertoe heeft het kabinet besloten het toestemmingsvereiste bij de kwalificatie van een personenvennootschap per 1 januari 2025 af te schaffen. Voor de personenvennootschap is dit een effectieve maatregel om hybride mismatches tegen te gaan. Immers de Nederlandse kwalificatie van een personenvennootschap sluit daardoor vaker aan bij de in het buitenland gebruikelijke fiscale kwalificatie als transparante entiteit.

Een tweede doelstelling is – evenals dat geldt voor de nieuwe kwalificatieregels van het fgr – te voorkomen dat de open cv wordt gebruikt voor boxarbitrage en anonimisering.

Voor bestaande fiscaal transparante vastgoedfondsen in de vorm van een cv heeft de wetgeving geen invloed, immers de transparante kwalificatie van de cv verandert niet. Een voordeel voor deze fondsen is dat het unanieme toestemmingscriterium uit de cv-overeenkomst kan worden verwijderd hetgeen vanuit commercieel oogpunt een groot voordeel is. Immers de overdraagbaarheid en daarmee de liquiditeit van de belegging verbetert hierdoor.

Ondanks de doelmatigheid van de nieuwe regeling brengt het ook nieuwe uitdagingen met zich voor structuren waarin voorheen niet-transparante entiteiten nu als transparant worden behandeld.

Behalve het vervallen van het unanieme toestemmingscriterium, is in de Wet IB 2001 een nieuw artikel 2.14 bis opgenomen op grond waarvan de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten, uitgaven en kosten van een personenvennootschap of een transparant fonds (het transparante fgr) aan de participanten wordt toegerekend naar rato van ieders gerechtigdheid.

Deze bepaling adresseert de in de literatuur al lang gevoerde discussie of een participatie in een transparante (vastgoed)cv als één bezitting voor de belastingheffing in box 3 kan worden aangemerkt.46 Onder het huidige box 3-stelsel wordt voor de berekening van het voordeel uit sparen en beleggen het vermogen onderverdeeld in drie categorieën met ieder eigen forfaitair rendementspercentage. Omdat onroerende zaken tegen een ander (hoger) rendementspercentage in aanmerking worden genomen dan schulden resulteert een per saldo waardering van een participatie in de cv in een lagere box 3-heffing dan indien de onroerende zaken en de schulden afzonderlijk in aanmerking worden genomen.

De Kennisgroep van de Belastingdienst is van mening dat (ook vóór de invoering van 2.14 bis Wet IB 2001) de bezittingen en de schulden van de besloten cv voor de toepassing van box 3 afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen.47 Ook met betrekking tot een fiscaal transparant fgr is de Kennisgroep van mening dat de bezittingen en schulden voor de toepassing van box 3 afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen.48

Met betrekking tot een Stichting Administratie Kantoor (“STAK”) gecertificeerd vermogen heeft de staatssecretaris echter bevestigd dat de waarde van de certificaten voor toepassing van box 3 gelijk wordt gesteld aan de nettowaarde van het gecertificeerde vermogen.49 Deze ten opzichte van een participatie in de cv afwijkende behandeling is gebaseerd op het feit dat bij een STAK de certificaathouder goederenrechtelijk niet gerechtigd is tot de door de STAK gehouden beleggingen. Goederenrechtelijk heeft de certificaathouder slechts een vorderingsrecht op de STAK belichaamd in het certificaat.

Wel kan men zich afvragen of het terecht is dat de participatie in een fgr door de Kennisgroep zondermeer gelijk wordt behandeld als de participatie in een cv en niet conform de behandeling van door een STAK uitgegeven certificaten. Naar mijn mening dient dit te worden beoordeeld aan de hand van de goederenrechtelijke positie van de activa van het fgr. Indien de participanten goederenrechtelijk niet gerechtigd zijn tot de activa van het fgr lijkt een behandeling overeenkomstig de STAK op zijn plaats. Dat wil zeggen dat de activa en passiva van het fgr voor toepassing van box 3 niet afzonderlijk in aanmerking hoeven te worden genomen. In dit verband verwijs ik naar artikel 4:37j, eerste en vijfde lid Wft op grond waarvan de juridische eigendom van de activa van het beleggingsfonds wordt gehouden door een rechtspersoon (de bewaarder). Het door de bewaarder gehouden afgescheiden vermogen dient uitsluitend tot voldoening van vorderingen waaronder begrepen de rechten van deelneming (artikel 4:37j vijfde lid onderdeel b Wft). Naar mijn mening dient voor de behandeling van een participatie in een fgr voor de toepassing van box 3 de juridische inrichting van het fgr en de feitelijke juridisch rechthebbende(n) van het fondsvermogen als uitgangspunt te worden genomen. Uit de civielrechtelijke literatuur blijkt dat de juridische gerechtigdheid tot het fondsvermogen op verschillende manieren kan worden vormgegeven waarbij afhankelijk van de gekozen vorm de participanten goederenrechtelijk wel of niet gerechtigd zijn tot de beleggingen van het fonds.50

De vraag is of het nieuwe artikel 2:14bis Wet IB 2001 hier in fiscale zin verandering in brengt. Omdat artikel 2:14 bis Wet IB 2001 niet rept over de STAK ga ik er van uit dat de fiscale behandeling van de STAK door invoering van artikel 2.14 bis Wet IB 2001 niet is veranderd. Artikel 2:14 bis Wet IB 2001 bepaalt de toerekening aan de participanten “naar rato van ieders gerechtigdheid” [cursivering: JES]. Wat nu indien de participanten van het fgr, op basis van goederenrechtelijke vormgeving van het fgr conform artikel 4:37j Wft, niet gerechtigd zijn tot de vermogensbestanddelen van het fgr? Naar mijn mening kan worden betoogd dat de behandeling van het fgr in box 3, ook onder het nieuwe recht, afhankelijk is van de feitelijke vormgeving met betrekking tot de juridische gerechtigdheid tot het fondsvermogen. Afhankelijk daarvan kan de uitkomt voor de behandeling in box 3 verschillend zijn in die zin dat de activa en passiva wel of niet afzonderlijk in aanmerking worden genomen. Zou de behandeling in box 3 niet afhankelijk zijn van de juridische gerechtigdheid, dan doet zich de situatie voor dat gelijke gevallen (de STAK en het fgr waarbij participanten niet tot het fondsvermogen zijn gerechtigd) voor de toepassing van box 3 verschillend worden behandeld. In de praktijk zal dit naar mijn verwachting tot de nodige onzekerheid gaan leiden omdat het fgr, evenals een certficering van beleggingen middels een STAK, geen rechtsvorm is maar een rechtsfiguur en er dus ook situaties denkbaar zijn die kenmerken hebben van een certficering alswel van een fgr.

Onder het bestaande recht vindt de classificatie van rechtsvormen naar buitenlands recht als transparant of niet-transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden plaats op basis van hun vergelijkbaarheid met Nederlandse rechtsvormen (rechtsvormvergelijkingsmethode). In beginsel verandert dit niet onder de nieuwe wet. Als gevolg hiervan worden buitenlandse cv-achtigen voortaan steeds als fiscaal transparant beschouwd. Op basis van artikel 1.11, derde lid Wet IB 2001 zullen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld voor de toepassing van de rechtsvormvergelijkingsmethode. Ten tijde van de totstandkoming van dit artikel was de (concept)text van dit besluit nog niet openbaar gemaakt.