Rb. Arnhem, 24-01-2012, nr. 223727

Alliander en Océ hebben geen verweer gevoerd tegen tussenkomst van Ricoh in dit kort geding. Voorts heeft te gelden dat Ricoh een rechtstreeks in rechte te erkennen belang heeft om als partij tussen te komen in dit kort geding. De opdracht is immers (voorlopig) aan haar gegund. Gelet op één en ander zal Ricoh dan ook toegelaten worden als tussenkomende partij in dit kort geding. Océ zal daarbij in de kosten van dit incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.

In de hoofdzaak

Het spoedeisend belang van Océ vloeit uit de op zichzelf onbetwiste stelling van Océ die erop neerkomt dat zij alleen nog door middel van dit kort geding kan opkomen tegen gunning van de opdracht aan Ricoh.

Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is onder meer van toepassing het Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Besluit aanbestedingen speciale sectoren) (stb. 409) ook wel Bass genaamd. Met het Bass is, op grond van de artikelen 2 en 3 Raamwet EEG-voorschriften, Richtlijn 2004/17/EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 31 maart 2004 (PbEG L 134) geïmplementeerd in de Nederlandse rechtsorde.

In artikel 9 Bass is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en dat zij transparantie betrachten in hun handelen. In de kern ligt de vraag ligt voor of Alliander in deze aanbestedingsprocedure dienovereenkomstig heeft gehandeld. Om dat te kunnen beoordelen is het navolgende van belang.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging te bevorderen tussen de aan de aanbestedings-procedure deelnemende ondernemingen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Dat betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft (vgl. HR 11 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/ NIC c.s.) in samenhang met HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99, PbEG 2004 C118, blz. 2 (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal het geschil verder worden beoordeeld.

Océ stelt dat Alliander in strijd met het hierboven genoemde gelijkheidsbeginsel de inschrijvers heeft gevraagd om hun inschrijfbiljet opnieuw in te dienen. Omdat Alliander daarbij onder meer erop heeft gewezen dat de aan te bieden prijzen marktconform moeten zijn, kan het niet anders dan dat sommige inschrijvers aanvankelijk geen marktconforme prijzen hebben geboden, aldus Océ. Volgens Océ hadden die inschrijvingen van verdere deelname uitgesloten moeten worden, maar hebben de desbetreffende inschrijvers in plaats daarvan de gelegenheid gekregen om alsnog een reële aanbieding te doen.

Als verweer daartegen stelt Alliander dat zij met haar verzoek om nogmaals het inschrijfbiljet in te dienen, slechts toelichting heeft gevraagd op (onder meer) de aangeboden prijzen, omdat sommige inschrijvers één of meer keren bij de subonderdelen van de groep prijs van de gunningwensen een liggend streepje hebben ingevuld op het inschrijvingsbiljet en dus € 0,00 hebben aangeboden. Volgens Alliander heeft zij willen nagaan en was zij daartoe ook verplicht, of een dergelijk aanbod wel realistisch was.

Dat standpunt van Alliander wordt verworpen. Op grond van artikel 59 Bass is een aanbestedende dienst weliswaar gehouden om ingeval hem een inschrijving in verhouding tot de te leveren werken, leveringen of diensten abnormaal laag lijkt, daarover schriftelijke verduidelijking te vragen alvorens hij deze inschrijving kan afwijzen, maar dat is wat anders dan alle inschrijvers te vragen om opnieuw in te schrijven en hen er daarbij ondermeer op te wijzen dat de prijzen marktconform moeten zijn, zoals Alliander heeft gedaan bij haar verzoek aan de inschrijvers dat hiervoor onder 2.7 van de feiten is weergegeven.

Alliander heeft met dat verzoek gelegenheid gegeven aan de inschrijvers om hun inschrijving te wijzigen. Dat is in strijd met het aanbestedingsrecht. In het licht van het hiervoor weergegeven gelijkheidsbeginsel is immers evident dat het inhoudelijk wijzigen van de inschrijving na de sluitingstermijn niet is toegestaan. Het mogen aanpassen van een eventueel abnormaal lage prijs – € 0,00 – betekent immers dat inschrijvers die op grond van hun eerste aanbieding wellicht van verdere deelname uitgesloten moeten worden, in de herkansing dat kunnen voorkomen. Dat houdt het risico van favoritisme of willekeur bij de gunning in, omdat de aanbestedende dienst het er op deze wijze naar toe kan leiden dat de inschrijver van zijn voorkeur alsnog de inschrijver wordt met de beste inschrijving aan wie gegund moet/kan worden. Het kan ook overigens nadelig zijn voor inschrijvers die wel meteen een reële aanbieding hebben gedaan. Hun kans op gunning is immers groter als één of meer andere inschrijvers van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten. Het houden van een tweede inschrijfronde zoals Alliander heeft gedaan, is dan ook strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Onder omstandigheden is een wijzing wel toegestaan, daar waar het herstel van (kleine) gebreken betreft, mits daarbij niet in strijd wordt gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Die uitzondering doet zich hier niet voor.

De vraag is of dat tot toewijzing van (één of meer van) de vorderingen van Océ moet leiden, nu Alliander ook aanvoert dat Océ geen belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Dat verweer van Alliander slaagt op grond van het navolgende.

Alliander heeft betoogd dat geen van de inschrijvers naar aanleiding van het verzoek om het inschrijfbiljet opnieuw in te dienen een aanvankelijk ingevuld streepje en dus de aanbieding van € 0,00 op een onderdeel heeft gewijzigd in een (ander) bedrag op het inschrijfbiljet. Die streepjes zijn allemaal blijven staan. Verdere toelichting daarop, die zij heeft gevraagd aan de inschrijvers, heeft volgens Alliander uitgewezen dat er sprake is van marktconforme aanbiedingen. Océ heeft hier onvoldoende concreets tegen ingebracht.

Het moet er dan ook voor worden gehouden dat geen van de inschrijvers na de eerste inschrijfronde van verdere deelname uitgesloten had moeten worden wegens het doen van een abnormale lage aanbieding. Aldus heeft in dit kort geding te gelden dat de geboden mogelijkheid om eventuele niet-marktconforme prijzen te vervangen, Océ niet heeft benadeeld.

Nu de streepjes en dus de aanbiedingen van € 0,00 als realistisch moeten worden beschouwd, kan Océ ook niet gevolgd worden in haar stelling dat het gekozen beoordelingssysteem voor de prijzen hier niet heeft gewerkt omdat zij door onrealistische aanbiedingen van andere inschrijvers op een aantal onderdelen nul (0) punten heeft gescoord. Kennelijk was zij op die onderdelen gewoon veel te duur (meer dan 20%), als gevolg waarvan zij wat betreft die onderdelen in de vijfde puntencategorie is beland en dus nul (0) punten heeft gescoord. Niet valt in te zien dat dit beoordelingssysteem als zodanig ondeugdelijk is.

Het verzoek van Alliander om het inschrijfbiljet opnieuw in te dienen heeft er toe geleid dat Ricoh op het tweede inschrijfbiljet een ander aantal printers heeft genoemd dan op het eerste biljet. Op het eerste inschrijfbiljet had zij 175 als aantal ingevuld. Bij de tweede indiening van het inschrijfbiljet heeft Ricoh dat getal veranderd in 162. De prijzen per printers heeft zij ongewijzigd gelaten. Wel heeft Ricoh één van de gevraagde papierprijzen aangepast. De prijs voor 2500 vel is namelijk vervijfvoudigd ten opzichte van de aanbieding op het eerste inschrijfbiljet.

Deze wijzingen kunnen echter beschouwd worden als het herstel van (kleine) fouten zonder dat dit van invloed was op de aanbestedingsprocedure. Daartoe wordt overwogen dat gelet op de verschillende aantallen die genoemd zijn in de aanbestedingsdocumenten en zelfs het weglaten daarvan in de 4e NvI, het aannemelijk is dat bij inschrijvers verwarring kan zijn ontstaan over het aantal te leveren printers die tot vergissingen kan hebben geleid, zoals bij Ricoh. Aannemelijk is ook dat Ricoh bij het opgeven van een papierprijs een vergissing heeft gemaakt door voor 2500 vel papier een prijs te noemen voor 500 vel papier, welke vergissing bij de tweede inschrijving is hersteld door die prijs te vervijfvoudigen. Alliander heeft namelijk onweersproken gesteld dat op het inschrijfbiljet bij het invullen van prijzen, diverse keren uitgegaan moest worden van 500 vel printpapier, maar bij één subonderdeel van 2500 vel papier. Dat deze wijzigingen niet van invloed zijn geweest op de gunningkansen van Océ is eveneens aannemelijk. Océ heeft onvoldoende weerlegd dat haar inschrijving, zoals Alliander heeft aangevoerd, zowel na de eerste als de tweede inschrijfronde de duurste was.

Voor toewijzing van haar vorderingen voert Océ verder aan dat Ricoh niet voldoet aan de gunningeis dat CO2 neutraal papier geleverd moet worden. Volgens Océ volgt uit

de 1e NvI dat het moet gaan om CO2 neutraal geproduceerd papier, terwijl Ricoh papier betrekt waarvan de productie slechts CO2 neutraal gecompenseerd is. Ricoh heeft

vraag 54 van de gunningeisen dan ook ten onrechte met Ja beantwoord en had om die reden uitgesloten moeten worden van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, aldus Océ.

Ricoh heeft in haar inschrijving de vraag of zij CO2 neutraal papier levert met ja beantwoord. Volgens haar is zij in staat papier te leveren dat voldoet aan de gunningeis, indien de opdracht aan haar wordt gegund. Dat Ricoh dat niet zou kunnen leveren, kan niet als vaststaand worden aangenomen. Te minder omdat, zoals Ricoh en Alliander aanvoeren, de termen CO2 neutraal geproduceerd en CO2 neutraal gecompenseerd geen eenduidig afgebakende begrippen zijn. Wat de inhoud van die begrippen is en of in werkelijkheid volledig CO2 neutraal kan worden geproduceerd, zonder enige vorm van CO2 compensatie, is in het kader van dit kort geding niet vast te stellen. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Ricoh niet aan de desbetreffende gunningeis zal (kunnen) voldoen en haar inschrijving daarom buiten beschouwing gelaten moet worden.

De slotsom van al het vorenstaande is dan ook dat er geen grond is voor toewijzing van de primaire vorderingen van Océ. Daarbij moet bedacht worden dat Océ kennelijk wil bewerkstelligen dat er nóg een inschrijfronde volgt in deze aanbestedingsprocedure, nu gesteld noch gebleken is dat zij met heraanbesteding het oog heeft op wijziging van de voorwaarden en modaliteiten van de onderhavige aanbestedingsprocedure, terwijl dat in verband met de genoemde grondbeginselen van het aanbestedingsrecht wel vereist is.

Zo heeft Océ in dit kort geding op zichzelf geen bezwaar gemaakt tegen de gunningeisen en gunningwensen, en ook niet tegen het gehanteerde beoordelingsmodel als zodanig. Dat Océ in feite nog een inschrijfronde voorstaat in deze aanbestedingsprocedure kan de onzuiverheid van de aanbesteding alleen nog maar erger maken, terwijl haar bezwaar er nu juist tegen gericht is dat er een tweede ronde is geweest. Dit terwijl zij van die tweede ronde ook zelf gebruik heeft gemaakt. Ter zitting heeft Océ namelijk niet weersproken dat zij één of meer bij haar aanvankelijke inschrijving ontbrekende documenten later alsnog heeft ingestuurd. Niet valt uit te sluiten dat zij daarmee een onvolledige inschrijving, die eigenlijk als onregelmatig of niet-aanvaardbaar terzijde geschoven had moeten worden, alsnog heeft gecomplementeerd.

Op grond van het bovenstaande zal ook de subsidiaire vordering worden afgewezen. Daaraan doet niet af dat in dit kort geding niet vastgesteld kan worden wat CO2 neutraal geproduceerd papier precies inhoudt. Dat kan immers ook niet worden vastgesteld in een eventueel hoger beroep tegen dit vonnis. Daarvoor is een bodemprocedure nodig. Omdat van Alliander niet gevergd worden om op een bodemprocedure te wachten, ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op al het vorenstaande, voorts geen aanleiding voor het opleggen van een maatregel als toewijzing van het meer subsidiair gevorderde.

Het bovenstaande brengt verder mee dat de vorderingen van Ricoh als tussenkomende partij toegewezen zullen worden. Alliander heeft daartegen, nadat die vorderingen zijn aangevuld, ook geen verweer gevoerd. Om die reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor toewijzing van de gevorderde dwangsom.

Océ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Alliander worden begroot op: