HR, 15-12-2020, nr. 18/02589 A

Nummer 18/02589 A

Zitting 3 november 2020

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de verdachte.

4. Het eerste middel klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof het verweer dat de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2017 nietig moet worden verklaard, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2017 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De verdachte:

[…]is niet ter terechtzitting verschenen. Middels een schriftelijke verklaring d.d. 24 oktober 2017 heeft de verdachte afstand gedaan van het recht ter zitting aanwezig te zijn.Als raadsvrouw is aanwezig mr. A.S.M. Blonk, advocaat te Curaçao.[…]De behandeling heeft plaatsgevonden middels videoconference op de locaties Curaçao (leden van het Hof en de griffier, de procureur-generaal en de raadsvrouw), Nederland (locatie P.I. Zutphen, twee medeverdachten [medeverdachte 4] en [betrokkene 1] ) en Bonaire (twee medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] en de benadeelde partijen).De voorzitter deelt mede dat op 16 oktober 2017 de dagvaarding in hoger beroep aan de verdachte in persoon is uitgereikt maar dat, blijkens de akte van uitreiking, de verdachte niet wenste te tekenen voor ontvangst en voor toestemming tot verkorting van de termijn van dagvaarding.

De raadsvrouw verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik heb vraagtekens bij het formulier waarin mijn cliënt afstand heeft gedaan van zijn recht om ter terechtzitting te verschijnen. Wie heeft hem de strekking van het formulier uitgelegd? Los daarvan is er veel te laat betekend. Welke consequentie ik daaraan verbind? Onderzoekswensen heb ik reeds ingediend. Ik stem er op zich wel mee in om nu door te gaan, maar wat nu besproken wordt zou later nog een keer met verdachte moeten worden besproken.De procureur-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:

We hebben nu videoverbinding met de P.I. Zutphen. Ik vraag me af of de verdachte niet even voor de camera kan worden gebracht om de nietigheid te dekken. Er is niet tijdig betekend.

De raadsvrouw verklaart dat zij weet dat cliënt niet wil verschijnen.

De voorzitter deelt mede dat het Hof later tijdens de behandeling op dit punt zal terugkomen.[…]De voorzitter vraagt de procureur-generaal en de raadsvrouw zich uit te spreken over de niet tijdige betekening van de dagvaarding, het feit dat de verdachte niet akkoord is gegaan met een verkorte termijn en dat hij afstand heeft gedaan van het verschijningsrecht.De procureur-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:

Artikel 108 Wetboek van Strafvordering (Sv) gaat over de voorlopige hechtenis. Vanaf de datum zitting moet het onderzoek binnen 5 maanden aanvangen, de termijn kan met 1 maand verlengd worden. De betekening van een dagvaarding moet bij een gedetineerde in persoon plaatsvinden. Het onderzoek ter terechtzitting vangt aan met het uitroepen van de zaak door de deurwaarder, in casu is er geen deurwaarder maar de zaak is voorgedragen in aanwezigheid van de verdachte. Als conform artikel 108 Sv het onderzoek is aangevangen, duurt de voorlopige hechtenis voort voor onbepaalde tijd. Het aanhangig maken van de zaak gebeurt per dagvaarding. De dagvaarding moet betekend worden conform artikel 299 Sv. De dagvaarding is betekend, maar de vraag is of dat binnen de wettelijke termijn is gebeurd. De dagvaarding is in persoon betekend, in elk geval binnen de termijn van 7 dagen. Een termijn van 7 dagen omdat de verdachte in Nederland is gedetineerd en omdat de verdachte virtueel vandaag hier aanwezig is. Dan speelt dus niet de termijn van 6 weken. De verdachte hoeft alleen maar vanuit zijn cel naar de camera te lopen.

De raadsvrouw verklaart, zakelijk weergegeven:

De dagvaarding is wel nietig, want hij is te laat betekend en de verdachte is niet vrijwillig verschenen. Ik begrijp de procureur-generaal niet dat de verdachte virtueel aanwezig is, hij had hier aanwezig kunnen zijn maar hij is er niet. De termijn is gewoon 6 weken. Het openbaar ministerie heeft ervoor gekozen de verdachte naar Nederland over te brengen. De verdachte zit er ook al ontzettend lang. De verdachte zit er gedetineerd en woont er niet. De termijn van 6 weken moet gewoon in acht genomen te worden. De 7 dagen termijn is overigens ook niet in acht genomen want ik heb van cliënt begrepen dat er pas afgelopen vrijdag is betekend. De verdachte is niet verschenen, ook niet virtueel. Dat betekent, dat als het Hof de dagvaarding nietig zou verklaren, we uitkomen bij artikel 105 Sv en niet bij artikel 108 Sv. Artikel 105 lid 5 zeg dat indien sprake is van nietigverklaring, er een nieuwe dagvaarding moet worden betekend en dat er een nieuwe behandeling ter terechtzitting moet worden gehouden binnen 3 weken na vandaag. Dat kan ook niet want vanaf vandaag kan een betekeningstermijn van 6 weken niet in acht worden genomen. Dat zou betekenen dat de verdachte na 3 weken in vrijheid moet worden gesteld. Ik verzoek u op dit moment al te beslissen om cliënt in vrijheid te stellen, of in ieder geval binnen 3 weken na vandaag.De procureur-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:

Artikel 105 Sv geldt voor eerste aanleg. Wij zijn onderworpen aan artikel 108 Sv. De zaak is aangevangen ter zitting. De 6 weken termijn voor in het buitenland woonachtige verdachten is niet van toepassing. De verdachte is voor de camera gebracht en is hier aanwezig, en dan geldt gewoon de termijn van hier gedetineerden, te weten 7 dagen. Mocht u menen dat het anders is, dan is er niets aan de hand. Er is de mogelijkheid om de termijn van 6 maanden te verlengen. Dan verzoek ik u de zitting te bepalen ruim voor het verstrijken van de 6 maanden (op 4 december 2017). Dan zorg ik voor overbrenging van de verdachten naar Bonaire opdat binnen 7 dagen betekend kan worden. De verdachte is hier niet aanwezig maar de raadsvrouw heeft wel het woord gevoerd.De raadsvrouw verklaart, zakelijk weergegeven:

Het feit dat ik namens cliënt het woord heb gevoerd dekt de nietigheid van de dagvaarding niet. De zaak wordt wel aanhangig gemaakt door een dagvaarding, en het rechtsgeding neemt wel aanvang maar dat betekent niet dat het onderzoek is aangevangen. Wat betreft de woonplaats, de verdachte woont niet in Nederland, ook niet in Bonaire, dan zou het Venezuela zijn en ook dan is de termijn 6 weken.

De voorzitter onderbreekt de behandeling voor beraad.Na hervatting deelt de voorzitter de volgende beslissing van het Hof mede.

Een redelijke uitleg van artikel 300 Sv brengt met zich dat de zitting vandaag zowel in Curaçao, Bonaire als in Nederland plaatsvindt. Artikel 300 Sv heeft het voorts over het woonachtig zijn.

De verdachte is niet woonachtig in Nederland, maar verblijft er wel in een P.I. in verband met zijn veiligheid. De ratio van artikel 300 Sv is dat indien een zitting plaatsvindt terwijl de verdachte zich in het buitenland bevindt er voldoende tijd voor de verdachte moet zijn om naar die plaats van de zitting toe te gaan. Daartoe is de betekeningstermijn voor een ander eilandgebied verlengd met 7 dagen, voor het buitenland is het 6 weken. In dit geval vindt de zitting op Curaçao, Bonaire en in Nederland plaats. De verdachte is gedetineerd in Nederland, dus voor de verdachte geldt de 7 dagen termijn. De dagvaarding is op 16 oktober 2017 aan de verdachte betekend, tijdig en in persoon. De dagvaarding is op de juiste wijze betekend en het Hof verleent daarom verstek tegen de verdachte. Het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis wordt afgewezen, nu de ernstige bezwaren en gronden nog aanwezig zijn. De voorlopige hechtenis loopt gewoon door ingevolge artikel 108 Sv.”

6. Het Gemeenschappelijk Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden vonnis als volgt samengevat en verworpen:

“De geldigheid van de dagvaarding

De raadsvrouw heeft betoogd dat de inleidende dagvaarding voor de pro forma zitting in hoger beroep op 24 oktober 2017 niet geldig is betekend en om die reden nietig moet worden verklaard. In aanvulling hierop heeft zij aangevoerd dat haar cliënt hierdoor sinds 7 november 2017 zonder titel in voorlopige hechtenis verblijft.

Nu de raadsvrouw het verweer ten aanzien van de nietigheid van de inleidende dagvaarding thans expliciet herhaalt zal het Hof daarop opnieuw beslissen. Het Hof stelt vast dat door de raadsvrouw geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn aangevoerd sinds haar eerste verweer; het Hof heeft thans geen aanleiding om anders te oordelen dan het reeds ter terechtzitting van 24 oktober 2017 heeft gedaan waarbij het volgende werd overwogen:

Een redelijke uitleg van artikel 300 Sv brengt met zich dat de zitting vandaag zowel in Curaçao, Bonaire als Nederland plaatsvindt. Artikel 300 Sv heeft het voorts over het woonachtig zijn. De verdachte is niet woonachtig in Nederland, maar verblijft er wel in een P.I. in verband met zijn veiligheid. De ratio van artikel 300 Sv is dat indien een zitting plaatsvindt terwijl de verdachte zich in het buitenland bevindt er voldoende tijd voor de verdachte moet zijn om naar die plaats van de zitting toe te gaan. Daartoe is de betekeningstermijn voor een ander eilandgebied verlengd met 7 dagen, voor het buitenland is het 6 weken. In dit geval vindt de zitting op Curaçao, Bonaire en in Nederland plaats. De verdachte is gedetineerd in Nederland, dus voor verdachte geldt de 7 dagen termijn. De dagvaarding is op 16 oktober 2017 aan de verdachte betekend, tijdig en in persoon. De dagvaarding is op de juiste wijze betekend en het Hof verleent daarom verstek tegen verdachte.

Het Hof verwerpt het verweer.”

7. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte ten tijde van zijn dagvaarding te verschijnen voor de terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2017 in voorlopige hechtenis verkeerde en uit dien hoofde verbleef in de P.I. te Zutphen. De betekening van de dagvaarding heeft overeenkomstig art. 643, derde lid, Sv BES in verbinding met art. 644 Sv BES plaatsgevonden door uitreiking van een gerechtelijk schrijven aan de verdachte in persoon. Uit de dagvaarding blijkt dat de verdachte is opgeroepen de zitting bij te wonen via videoconference. Op basis van het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 oktober 2017 moet worden aangenomen dat de verdachte op die terechtzitting niet is verschenen en de terechtzitting ook niet via videoconference heeft bijgewoond.

8. Art. 290, eerste lid, Sv BES (eerste aanleg) en art. 300Sv BES (hoger beroep) schrijven bij de dagvaarding op straffe van nietigheid in acht te nemen termijnen voor. De hoofdregel is dat tussen de dag waarop de dagvaarding aan de verdachte is betekend en die van de terechtzitting een termijn van ten minste zeven dagen moet verlopen. Wanneer de verdachte in een ander eilandgebied wordt gedagvaard dan waar de rechter zitting houdt, wordt de termijn van dagvaarding met zeven dagen verlengd tot veertien dagen. De termijn bedraagt ten minste zes weken indien de verdachte in het buitenland woonachtig is.

9. Een aantal verschillen tussen de grond voor verlenging met zeven dagen en de voorwaarde waaronder een termijn van zes weken geldt, springt in het oog. Bij de verlenging met zeven dagen is de plaats waar de verdachte wordt gedagvaard bepalend, terwijl voor de toepasselijkheid van de termijn van zes weken de wet beslissend acht waar de verdachte woonachtig is. Door dit verschil kunnen beide situaties zich tegelijkertijd voordoen. Ook suggereert de wettekst dat voor de verdachte die in het buitenland woont, maar in het eilandgebied waar hij verblijft wordt gedagvaard, tóch een termijn van zes weken geldt, terwijl de verdachte die in het buitenland is gedetineerd maar woont op het eiland waar de rechter zitting houdt geen termijn van zes weken krijgt. De ratio van de dagvaardingstermijnen kan dit verschil moeilijk verklaren.

10. Daarnaast is de verlenging met zeven dagen aan de orde wanneer de verdachte in een “ander eilandgebied” wordt gedagvaard, terwijl de termijn van zes weken geldt voor een verdachte in “het buitenland”. Deze terminologie moet worden begrepen tegen de historische achtergrond van art. 290, eerste lid, en art. 300 Sv BES. De dagvaardings- en betekeningsregels in het Wetboek van Strafvordering BES vinden hun oorsprong in het voormalige Wetboek van Strafvordering van de toenmalige Nederlandse Antillen (verder: SvNA).1.De beide bepalingen zijn op dit punt ongewijzigd overgenomen uit art. 290, eerste lid (oud) en art. 300, eerste lid (oud) SvNA.2.Binnen de staatkundige structuur van het Koninkrijk vóór de historische datum van 10 oktober 2010, spraken afwijkende dagvaardingstermijnen voor iemand in ‘ander eilandgebied’ onderscheidenlijk in ‘het buitenland’ tamelijk voor zich. Andere eilanden dan het eiland waarop de zitting werd gehouden maar die wel deel uitmaakten van de Nederlandse Antillen waren in die structuur ‘ander eilandgebied’. Buitenland was vermoedelijk elk ander land dan de Nederlandse Antillen, dus ook het Europese deel van het Koninkrijk

.

11. Met ingang van 10 oktober 2010 zijn de eilanden Bonaire, Sint Eustatius en Saba – de zogenoemde BES-eilanden – als openbare lichamen in de zin van art. 134 van de Nederlandse Grondwet deel gaan uitmaken van het staatsbestel van het Europese deel van het Koninkrijk, terwijl Curaçao en Sint Maarten (naast Aruba) juist een zelfstandig land zijn geworden.3.Door deze ingrijpende staatkundige veranderingen is de betekenis van de termen ‘eilandgebied’ en ‘buitenland’ in art. 300 Sv BES minder vanzelfsprekend geworden. Vanuit het perspectief van (één van) de BES-eilanden waren Curaçao en Sint Maarten voorheen andere eilandgebieden, die thans wellicht in elk geval constitutioneel eerder als ‘buitenland’ zouden kunnen worden beschouwd. Het Europese deel van Nederland aan te duiden als een ‘eilandgebied’ ligt nog altijd weinig voor de hand. Door de nieuwe Koninkrijkstructuur lijkt echter ook de term ‘buitenland’ niet langer een geschikte aanduiding vanuit het gezichtspunt van de BES-eilanden. Ten opzichte van Aruba, Curaçao en Sint Maarten is Nederland echter wel onder ‘buitenland’ te verstaan. Neemt men het perspectief van de BES-eilanden tot uitgangspunt en beschouwt men het Europese deel van Nederland daarom noch als ‘ander eilandgebied’, noch als ‘buitenland’, dan heeft dat tot gevolg dat een verlenging van de termijn niet plaatsheeft wanneer de verdachte in het Europese deel van Nederland verblijft, terwijl een (korte) verlenging wel geldt als de verdachte – bijvoorbeeld – op Sint Eustatius of Saba wordt gedagvaard om ter terechtzitting in Bonaire te verschijnen

.

12. Een met het voorafgaande samenhangend punt van aandacht is de locatie die als referentiepunt dient te worden genomen om te bepalen of sprake is van een ‘ander’ eilandgebied of van ‘buitenland’. Voor de met zeven dagen verlengde termijn is dat referentiepunt duidelijk, namelijk het eiland waarop de rechter zitting houdt. Die termijn van (in totaal) veertien dagen geldt op grond van de wet immers wanneer de verdachte wordt gedagvaard in een ander eilandgebied dan waar de rechter zitting houdt. De termijn van zes weken geldt als de verdachte woont in het buitenland. De term ‘buitenland’ roept in art. 300 Sv BES – een Nederlandse wet in formele zin – de vraag op of daarmee wordt bedoeld een ander land dan dat waar de zitting wordt gehouden of een ander land dan Nederland. Bedacht moet in dit verband worden dat er ingevolge art. 15, eerste lid, Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie één Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba is. Op grond van het derde lid van dezelfde bepaling zetelt het Gemeenschappelijk Hof “in elk van de landen”, houdt het Gemeenschappelijk Hof zitting in Aruba, Curaçao en Sint Maarten en kan het Gemeenschappelijk Hof zitting houden op Bonaire, Sint Eustatius en Saba.4.In principe kunnen de zittingen op ieder van de eilanden plaatsvinden, maar in de praktijk worden ze alleen gehouden op Aruba, op Curaçao en op Sint Maarten.5.In zaken waarop het Wetboek van Strafvordering BES van toepassing is, wordt derhalve in de regel in een ander land zitting gehouden. Ook tegen de achtergrond hiervan acht ik het minder gelukkig dat art. 300 Sv BES ongewijzigd is overgenomen uit het voormalige Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen.

13. Overweging verdient naar het mij voorkomt dat de wetgever zich over het gebruik van de termen ‘ander eilandgebied’ en ‘buitenland’ in art. 300 Sv BES nog eens goed buigt. Bezien zou dan ook kunnen worden of goede grond bestaat om voor de verlenging van de dagvaardingstermijn met één week beslissend te achten waar de verdachte wordt gedagvaard en voor de termijn van zes weken waar de verdachte woonachtig is. Voor dit moment meen ik dat een uitleg van art. 300 Sv BES waarin wordt uitgegaan van de Koninkrijkstructuur van vóór 10 oktober 2010 het meest in lijn is met de ratio van de verlengde dagvaardingstermijnen en met de geschiedenis van de wetsbepaling. Mede gezien de bevoegdheid van het Gemeenschappelijk Hof zitting te houden op alle Caribische eilanden die op welke wijze dan ook deel uitmaken van het Koninkrijk is er veel voor te zeggen tussen de voormalige eilandgebieden van de Nederlandse Antillen onderling ook nu nog een beperkte verlenging met één week voor te schrijven, ongeacht op welk van die eilanden de zitting plaatsheeft. De geografische afstand tussen het Europese deel van het Koninkrijk en het Caribische deel daarvan rechtvaardigt nog steeds een langere dagvaardingstermijn te hanteren, die overeenkomt met de termijn voor buiten het Koninkrijk vallende landen.

14. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het gevoerde verweer strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding heeft het Gemeenschappelijk Hof verworpen omdat de in art. 300 Sv BES omschreven situatie dat de verdachte in het buitenland woonachtig is, zich hier niet voordoet. Dat oordeel heeft het Gemeenschappelijk Hof doen steunen op twee argumenten.

15. Het Gemeenschappelijk Hof heeft er ten eerste op gewezen dat de verdachte niet woonachtig is in Nederland, maar er is gedetineerd. Hiervoor heb ik reeds de vraag opgeworpen of er wel een rechtvaardiging bestaat om voor de termijn van zes weken de woonplaats van de verdachte beslissend te achten in gevallen waarin hij niet op zijn woonplaats wordt gedagvaard. Daarnaast wijs ik erop dat de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat ook indien niet de plaats van dagvaarding maar de woonplaats van de verdachte beslissend wordt geacht in elk geval een termijn van zes weken heeft te gelden, omdat de verdachte woonachtig is in Venezuela. Zie ik het goed, dan heeft het Gemeenschappelijk Hof de juistheid van deze (met feiten verweven) stelling in het midden gelaten.

16. Aan zijn oordeel dat de zes weken termijn van art. 300 Sv BES niet van toepassing was, heeft het Gemeenschappelijk Hof daarnaast ten grondslag gelegd dat een redelijke uitleg van art. 300 Sv BES meebrengt dat de zitting van 24 oktober 2017 zowel in Curaçao en Bonaire als in Nederland plaatsvindt. Nu geeft art. 300 Sv BES geen regels over de zittingsplaats. Kennelijk heeft het Gemeenschappelijk Hof willen zeggen dat een redelijke uitleg van de gang van zaken meebrengt dat de zitting mede in Nederland heeft plaatsgevonden waardoor van een dagvaarding van iemand ‘in het buitenland’ in de zin van art. 300 Sv BES geen sprake is. Met Nederland is hier, gelet op het ook vermelde ‘Bonaire’, het Europese deel van Nederland bedoeld.

17. Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de zitting mede kán plaatsvinden in het Europese deel van Nederland getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De wet kent, voor zover mij bekend althans, niet de mogelijkheid om één zitting op meer dan één plaats te houden. Het reeds genoemde art. 15, derde lid, Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie bepaalt dat het Gemeenschappelijk Hof zitting houdt in Aruba, Curaçao en Sint Maarten en kan houden op Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Een zitting van het Gemeenschappelijk Hof in het Europese deel van Nederland staat de rijkswet dus niet toe. Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de zitting in de onderhavige zaak – in strijd met de rijkswet – toch mede in Nederland zou hebben plaatsgevonden, is daarnaast niet begrijpelijk. Aan het hoofd van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2017 staat vermeld dat het Gemeenschappelijk Hof op 24 oktober 2017 in de onderhavige zaak een openbare terechtzitting heeft gehouden te Curaçao. De dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep houdt dienovereenkomstig in dat de verdachte wordt gedagvaard “om te verschijnen ter terechtzitting van het Hof van Justitie”, voor deze gelegenheid zitting houdende te Curaçao. De enkele omstandigheid dat de dagvaarding inhoudt dat de verdachte bij deze terechtzitting aanwezig kan zijn via een ‘videoconference’ vanuit de P.I. te Zutphen en dat die mogelijkheid ook bestond, brengt nog niet mee dat daardoor de zitting mede plaatsvond te Zutphen in Nederland.

18. Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat voor de dagvaarding van de verdachte te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep te Curaçao op grond van art. 300 Sv BES niet een termijn van zes weken gold, behoeft een nadere motivering die in de overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof betreffende de geldigheid van de dagvaarding evenwel ontbreekt.

19. De vraag is of dit motiveringsgebrek ook tot cassatie moet leiden. Ik meen van niet. Dat berust op het volgende.

20. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 27 november 1991, Stb. 1991/663 was in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering aan schending van de dagvaardingstermijn van art. 265, eerste lid, (oud) Sv eveneens de nietigheid van de dagvaarding verbonden. De memorie van toelichting bij deze wet houdt in dat indien de verdachte in concreto voldoende tijd voor de voorbereiding van zijn verdediging heeft gehad, overschrijding van de dagvaardingstermijn niet tot enige nietigheid behoeft te leiden en dat als de verdachte onvoldoende tijd voor de voorbereiding van zijn verdediging heeft gehad niet de nietigheid van de dagvaarding maar die van het onderzoek ter terechtzitting een passend rechtsgevolg is. In dat verband is erop gewezen dat de nietigverklaring van de dagvaarding een einduitspraak is en een voorlopig einde aan de strafzaak maakt, terwijl niet valt in te zien waarom de aard van het in het geding zijnde vormvoorschrift tot een einduitspraak zou behoren te leiden. De vorm leent zich naar zijn aard voor herstel tijdens de strafrechtelijke procedure.6.

21. Hetgeen ter terechtzitting dient te geschieden als de dagvaardingstermijn van art. 265, eerste lid, Sv niet in acht is genomen, wordt thans geregeld in art. 265, derde lid, Sv. Uitgangspunt op grond van die bepaling is dat de rechter verplicht is het onderzoek te schorsen. Als de verdachte is verschenen bestaat die verplichting niet, tenzij de verdachte in het belang van zijn verdediging uitstel verzoekt. Een dergelijk verzoek kan slechts worden afgewezen op de aan het slot van art. 265, derde lid, Sv genoemde grond. Zet de rechter het onderzoek ter terechtzitting toch voort met verstekverlening tegen de niet-verschenen verdachte dan levert dat een verzuim op dat zozeer strijdt met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak tot gevolg heeft.7.Deze regeling strekt ertoe te verzekeren dat de verdachte niet wordt beknot in zijn recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn, noch in de tijd die nodig is om zijn verdediging voor te bereiden, in het geval de voor dagvaarding voorgeschreven termijn niet in acht is genomen en de verdachte voor die verkorting geen toestemming heeft gegeven. Redelijke wetstoepassing brengt daarom mee dat indien de verdachte ter terechtzitting niet is verschenen, maar aldaar wel een op de voet van art. 279 Sv gemachtigde raadsman de verdediging voert, de rechter niet gehouden is het onderzoek te schorsen, tenzij de gemachtigde raadsman uitstel verzoekt op de grond dat de verdachte ter terechtzitting aanwezig wenst te zijn en/of op de grond dat uitstel is geboden in het belang van (de voorbereiding) van de verdediging.8.

22. Art. 300 Sv BES stelt in afwijking van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering de in acht te nemen dagvaardingstermijnen “op straffe van nietigheid”. Dit verschil in door de wet voorgeschreven rechtsgevolg brengt niet met zich dat een rechtens te respecteren belang bij cassatie van de verdachte ook zonder meer aanwezig is. Aangenomen moet worden dat het voorschrift van art. 300 Sv BES evenals dat van art. 265, eerste lid, Sv ertoe strekt te verzekeren dat de verdachte niet wordt beknot in zijn recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn, noch in de tijd die nodig is om zijn verdediging voor te bereiden.

23. Noch gesteld, noch op enige andere wijze is uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gekomen dat de verdachte door de in de voorliggende zaak gehanteerde dagvaardingstermijn op enige wijze is beknot in zijn recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn of in de tijd die nodig is om zijn verdediging voor te bereiden. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2017 blijkt dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht ter terechtzitting aanwezig te zijn. De raadsvrouw van de verdachte heeft onder meer verklaard namens haar cliënt het woord te voeren. De raadsvrouw heeft daarnaast verklaard onderzoekswensen reeds te hebben ingediend en er “op zich wel” mee in te stemmen om door te gaan, mits later nog een keer met de verdachte zou worden besproken wat ter terechtzitting besproken is. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 oktober 2017 blijkt ook dat de procureur-generaal heeft voorgesteld dat de verdachte voor de camera (ik begrijp: via de videoconference in de P.I. Zutphen) zal worden gebracht om op grond van art. 300 Sv BES j° art. 290, derde lid, Sv BES de nietigheid van de dagvaarding te dekken. Daarop heeft de raadsvrouw verklaard te weten dat haar cliënt niet wenst te verschijnen. De verdachte heeft de opvolgende terechtzitting van 12 december 2017 middels videoconference vanuit de P.I. te Zutphen bijgewoond. De raadsvrouw die de verdachte op deze terechtzitting bijstond, verklaarde geen onderzoekswensen te hebben. Voor de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep op 14 en 15 maart 2018 is de verdachte overgebracht naar Curaçao en is hij op de zitting van het Gemeenschappelijk Hof aldaar aanwezig geweest.

24. Op grond van het voorgaande moet mijns inziens worden aangenomen dat de verdachte door de gehanteerde dagvaardingstermijn niet is beknot in zijn recht om ter terechtzitting aanwezig te zijn of in de tijd die nodig is om zijn verdediging voor te bereiden.

25. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting van 24 oktober 2017 wel een ander belang van de verdachte bij nietigverklaring van de dagvaarding wegens het niet in acht nemen van de op grond van art. 300 Sv BES geldende dagvaardingstermijn naar voren gebracht. Gesteld is dat indien de dagvaarding nietig zou worden verklaard een nieuwe dagvaarding zou moeten worden betekend en dat binnen drie weken een nieuwe terechtzitting zou moeten plaatsvinden, omdat de verdachte anders op grond van art. 105, vijfde lid, Sv BES in vrijheid zou moeten worden gesteld. Die termijn van drie weken zou het niet mogelijk maken om alsnog de dagvaardingstermijn van zes weken in acht te nemen, reden waarom is verzocht de verdachte in vrijheid te stellen. Ik laat hier rusten of de raadsvrouw gelijk heeft dat nietigverklaring van de dagvaarding het door haar gestelde rechtsgevolg zou hebben gehad en in het midden kan ook blijven of opheffing van de voorlopige hechtenis een rechtens te respecteren belang bij nietigverklaring oplevert. Voldoende rechtens te respecteren belang bij cassatie levert het in elk geval niet op. Vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling zou immers niet ertoe leiden dat de verdachte alsnog in vrijheid wordt gesteld.

26. Het rechtens te respecteren belang van de verdachte bij vernietiging en terugwijzing op de grond dat het verweer strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding ontoereikend gemotiveerd is verworpen, is niet evident. De schriftuur bevat evenwel niet de in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof met het oog op een nieuwe behandeling.9.

27. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

28. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van het in de zaak met parketnummer 400.00245/16 tenlastegelegde feit, in het bijzonder wat het medeplegen en/of het opzet op het medeplegen betreft, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

29. Het Gemeenschappelijk Hof heeft door het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg als voornoemd te bevestigen ten laste van de verdachte in de zaak met parketnummer 400.00245/16 bewezenverklaard dat:

“hij op 17 augustus 2016 te Bonaire tezamen en in vereniging met anderen, in een woning gelegen aan [a-straat 1] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen

- diverse sieraden (waaronder een horloge met de letters MK op de wijzerplaat, 9 ringen, 2 neuspiercings, twee gouden halskettingen, een hanger, twee armbanden);

- meerdere geldbedragen (waaronder bedragen van 500 euro, 20 euro, 900 dollar, 375 dollar);

- diverse mobiele telefoons (een blauwe Samsung S6, een andere Samsung, Nokia’s, een Samsung Galaxy A3, zwart van kleur, een witte Iphone 5c, Samsung SM-G388F Galaxy Xcover3);

- autosleutels;

- diverse bankpassen (een Rabobankpas op naam van [slachtoffer 1] en twee Rabobankpassen op naam van [slachtoffer 2] ) en andere passen;

- rijbewijzen (op naam van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] );

- een iPad en tablet van het merk Samsung en een fototoestel;

- portemonnees

toebehorende aan [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3] ) of [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1] ) en/of [slachtoffer 5] of [slachtoffer 6] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededaders,

welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen te weten [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3] ) en/of [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1] ) en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] (politieagent KPCN), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heeter daad aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,

welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin hebben bestaan, dat hij, verdachte en/of zijn mededader(s)- voornoemde [slachtoffer 3] tegen de grond heeft gewerkt en vervolgens op [slachtoffer 3] is gaan zitten en/of zijn hand tegen de mond van voornoemde [slachtoffer 3] heeft gelegd en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 3] heeft gezegd: “Dinero, dinero” (vertaling uit het Spaans: “Geld, geld”), en zich heeft voorzien van een keukenmes;

- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen tegen het hoofd van voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3] ) heeft gezet en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3] ) heeft getoond en voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3] ) meermalen heeft geduwd en op bed gegooid en vastgepakt en de ketting van haar hals gerukt en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 4] heeft gezegd: “Denk aan uw familie” en “Geld” en “Ik wil meer geld zien”, althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking;

- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen, op voornoemde [slachtoffer 1] hebben gericht, en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 1] hebben getoond en voornoemde [slachtoffer 1] hebben geduwd en naar de grond gebracht en voornoemde [slachtoffer 1] hebben vastgebonden;

- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen op voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1] ) heeft gericht en daarbij dit vuurwapen heeft doorgeladen en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1] ) heeft getoond en/of voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1] ) heeft vastgebonden;

- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen in de richting en het zicht van [slachtoffer 5] heeft gehouden en dreigend een vuurwapen heeft getoond en op dreigende toon heeft gezegd “Cash Cash” en voornoemde [slachtoffer 5] heeft/hebben vastgebonden;

- dreigend een vuurwapen tegen het hoofd van voornoemde [slachtoffer 6] heeft gezet en dreigend een vuurwapen op voornoemde [slachtoffer 6] heeft gericht en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 6] heeft gezegd (in het Spaans): “Blijf stil staan, blijf stil staan. Zoek het goud. Zoek het geld”, en haar heeft gefouilleerd;

- (tweemaal) dreigend een vuurwapen op [slachtoffer 7] te hebben gericht en met een vuurwapen meerdere kogels heeft afgevuurd op en in de richting van voornoemde [slachtoffer 7] , welke kogels voornoemde [slachtoffer 7] in het hoofd en de rug hebben geraakt,

terwijl dat feit de dood van voornoemde [slachtoffer 7] ten gevolge heeft gehad.”

30. Het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof houdt voorts, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, omdat het Hof zich daarmee verenigt, onder toevoeging van de navolgende overwegingen en behoudens ten aanzien van de opgelegde straf. Het vonnis zal op laatstgenoemd onderdeel worden vernietigd.

Ten aanzien van feit 1 (parketnummer 400.00245/16):Door de verdediging is bepleit dat de verdachte van de onder 1 ten laste gelegde diefstal met geweld partieel moet worden vrijgesproken, namelijk voor zover het gaat om het op de diefstal gevolgde geweld bestaande uit het schieten met een vuurwapen met de dood van politieman [slachtoffer 7] (hierna: [slachtoffer 7] ) tot gevolg. Daartoe is in de eerste plaats aangevoerd dat door de medeverdachte [medeverdachte 1] niet is geschoten in het kader van het in de tenlastelegging omschreven mogelijk maken van de vlucht hetzij het veiligstellen van de buit maar met een ander oogmerk, namelijk om te voorkomen dat [slachtoffer 7] de medeverdachte [medeverdachte 3] zou neerschieten. Tevens is aangevoerd dat tussen de verdachte en de medeverdachten van tevoren is afgesproken dat niet geschoten zou worden met de naar de woning meegebrachte vuurwapens. De verdachte heeft derhalve geen opzet gehad op het door de medeverdachte gebruikte fatale vuurwapengeweld, ook niet in voorwaardelijke zin, aldus nog steeds de verdediging. Het Hof overweegt met betrekking tot deze twee verweren als volgt.

1. Verband tussen het schietincident en de vlucht

Het standpunt dat niet bewezen kan worden dat de medeverdachte [medeverdachte 1] op [slachtoffer 7] heeft geschoten om aan zichzelf en/of zijn mededaders de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van de buit te verzekeren, deelt het Hof niet. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat op het moment dat de politie arriveerde de overval in de woning nog gaande was. De daders werden door de politie op heterdaad betrapt en zijn toen, in het bezit van de buit, rennend uit de woning gevlucht. Tijdens die vlucht werd verdachtes broer [medeverdachte 3] buiten de woning, op het erf, achtervolgd door [slachtoffer 7] . Medeverdachte [medeverdachte 1] , de neef van de verdachte, die inmiddels ook uit de woning was gevlucht, en zich op korte afstand achter [medeverdachte 3] bevond, zag dit en heeft toen op [slachtoffer 7] geschoten, naar zijn eigen verklaring: “om ervoor te zorgen dat zijn neef niet zou worden neergeschoten door de hem achtervolgende politieman”. Uit deze verklaring, in samenhang met voornoemde omstandigheden, blijkt dat [medeverdachte 1] de schoten heeft gelost teneinde aan zijn neef, zichzelf en/of de andere verdachten de vlucht mogelijk te maken terwijl zij in het bezit van de buit waren. Het verweer wordt verworpen.

2. Opzet op het fatale vuurwapengeweld

Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachten ter uitvoering van hun vooraf en gezamenlijk bedachte plan om op Bonaire een woningoverval te plegen, de woning van [slachtoffer 1] zijn binnengedrongen voorzien van vijf geladen vuurwapens. Zij wisten voorafgaand aan de overval reeds van elkaar wie welk geladen vuurwapen droeg. Deze vuurwapens hadden zij meegenomen, zoals zij zelf hebben verklaard, met het doel de bewoners af te schrikken en zodoende de buit gemakkelijker te kunnen bemachtigen.

Het Hof acht niet aannemelijk geworden dat de verdachten daarbij van tevoren uitdrukkelijk met elkaar hadden afgesproken niet te zullen schieten. De verdachte en zijn medeverdachten hebben weliswaar ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat deze afspraak is gemaakt, maar het Hof wijst in dat verband op de in het vonnis van het Gerecht gebezigde bewijsmiddelen 40, 41 en 42 inhoudende de andersluidende verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 1] en verdachte [verdachte] zelf. [medeverdachte 4] heeft expliciet verklaard: “Mij wordt gevraagd of voorafgaand aan de overval concrete afspraken zijn gemaakt over het gebruiken van geweld of het dreigen met geweld. Nee.” [medeverdachte 1] heeft verklaard: “Specifieke afspraken zijn er niet gemaakt.” [verdachte] heeft overigens nog verklaard: “Mij wordt gevraagd of er afspraken zijn gemaakt over het gebruik van geweld of het dreigen met geweld. Nee, die zijn niet gemaakt.” Daarnaast verhoudt de wijze waarop de verdachten de woning hebben betreden, zwaar bewapend met vijf geladen vuurwapens, terwijl de desbetreffende overval slechts marginaal was voorbereid, zich geenszins met een dergelijke ‘afspraak’. Dat, zoals door de verdediging nog naar voren is gebracht, er op bepaalde momenten tijdens de overval al geschoten had kunnen worden, maar dat dat niet is gebeurd, doet aan het voorgaande niet af. Gelet op de uitdrukkelijke bedoeling van de verdachte en zijn medeverdachten de geladen vuurwapens ter bedreiging van de bewoners te gebruiken, alsmede op het feit dat verschillende onvoorziene omstandigheden zoals verzet van de bewoners in allerlei gradaties evenals een betrapping op heterdaad door de politie als een reële mogelijkheid moesten worden aangemerkt, is het Hof van oordeel dat de verdachte bewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat met (een van) de geladen wapens daadwerkelijk door hem of (een van) de andere overvallers zou(den) worden geschoten. Voorwaardelijk opzet op het door de medeverdachte gepleegde fatale vuurwapengeweld kan dan ook bewezen worden. Het verweer wordt verworpen.”

31. De toelichting op het middel bevat twee klachten. De eerste klacht is gericht op een tegenstrijdigheid tussen de bovenstaande nadere bewijsoverwegingen van het Gemeenschappelijk Hof en de nadere overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg. Het Gerecht in eerste aanleg heeft ten aanzien van de vraag of de verdachte (in voorwaardelijke zin) opzet had op het door [medeverdachte 1] gebruikte vuurwapengeweld onder meer het volgende overwogen:

“[…] Het meebrengen en ter afschrikking tonen van geladen vuurwapens vormde een wezenlijk onderdeel van de gezamenlijk beraamde overvalplannen. De verdachte en zijn medeverdachten hebben, conform die plannen, de [familie 1] overvallen. De feitelijke delictshandeling – het schieten – maakte geen deel uit van dit gezamenlijke plan. Voorafgaand aan de overval is juist afgesproken om niet te schieten. Het gerecht acht aannemelijk dat die afspraak zich ook uitstrekte tot de situatie van een vlucht na betrapping op heterdaad door gewapende agenten. Dit leidt het gerecht af uit de omstandigheid dat geen van de andere vijf Venezolanen tijdens de vlucht op de politie heeft geschoten. De medeverdachte [medeverdachte 3] , heeft tijdens de vlucht zelfs oog in oog gestaan met agent [slachtoffer 7] en toen tot tweemaal toe zijn wapen op hem gericht, maar de trekker telkens niet overgehaald. Vastgesteld wordt dan ook dat [medeverdachte 1] door te schieten op agent [slachtoffer 7] is afgeweken van het gezamenlijke plan. De vraag is of dit handelen desondanks aan de verdachte kan worden toegerekend op grond van het bij hem aanwezige opzet. Het gerecht is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord.”

32. De hiervoor weergegeven overwegingen uit het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof houden onder meer in dat het Gemeenschappelijk Hof niet aannemelijk acht dat de verdachten tevoren uitdrukkelijk met elkaar hadden afgesproken niet te zullen schieten. De steller van het middel heeft gelijk dat dit oordeel niet verenigbaar is met de bovenstaande bewijsoverwegingen van het Gerecht in eerste aanleg. Ik deel echter niet het standpunt dat het bestreden vonnis daardoor innerlijk tegenstrijdig is. Daartoe wijs ik op het volgende.

33. Ingevolge art. 406, tweede lid, Sv BES kan de appelrechter in gevallen als het onderhavige het vonnis van de rechter in eerste aanleg met gehele of gedeeltelijke overneming, dan wel met verbetering van de gronden, bevestigen of, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis, doen wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen. Het in art. 423, eerste lid, Sv gemaakte onderscheid tussen aanvulling en verbetering van de gronden is in art. 406, tweede lid, Sv BES dus niet, althans niet expliciet, gemaakt. Een inhoudelijk verschil in die zin dat de appelrechter niet bevoegd zou zijn tot aanvulling van de gronden, lijkt mij daarmee niet beoogd: ook aanvullen kan zonder problemen als een vorm van verbeteren worden beschouwd.10.

34. Het bestreden vonnis laat er geen twijfel over bestaan dat het Gemeenschappelijk Hof zich verenigt met de beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg, met uitzondering van de beslissing ter zake van de op te leggen straf. Het dictum van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof luidt dat het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg voor het overige wordt bevestigd “met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.” Onder het kopje “Vonnis waarvan beroep” heeft het Gemeenschappelijk Hof overwogen het vonnis waarvan beroep behoudens de strafoplegging te zullen bevestigen “onder toevoeging van de navolgende overwegingen”. Taalkundig gezien ligt het – gelet op het woord “toevoeging” – het meest voor de hand aan te nemen dat het Gemeenschappelijk Hof de gronden van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg heeft overgenomen en heeft aangevuld. Uit de inhoud van de ‘toegevoegde’ nadere bewijsoverwegingen van het Gemeenschappelijk Hof moet mijns inziens echter worden afgeleid dat de bedoeling van het Gemeenschappelijk Hof een andere is geweest. De gronden voor de bevestigde beslissingen heeft het Gemeenschappelijk Hof overgenomen, in zoverre dat het de in het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg opgenomen bewijsmiddelen tot de zijne heeft gemaakt. De bewijs- en strafbaarheidsoverwegingen die het Gemeenschappelijk Hof ‘toevoegt’, bevatten een volledige motivering van de verwerping van de gevoerde verweren, waarin de overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg op onderdelen worden herhaald, terwijl op onderdelen ook met het ‘aangevulde’ vonnis onverenigbare vaststellingen worden gedaan. Aangenomen moet worden dat het Gemeenschappelijk Hof de gronden van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg heeft verbeterd in zoverre dat het de nadere overwegingen heeft vervangen door zijn eigen overwegingen.

35. Omdat het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof zo moet worden verstaan dat de beslissing tot bewezenverklaring is bevestigd, evenals de gronden waarop die beslissing rust voor zover het de gebezigde bewijsmiddelen betreft, maar dat het Gemeenschappelijk Hof de gronden van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg in zoverre heeft verbeterd dat het de eigen overwegingen in de plaats heeft gesteld van die van het Gerecht in eerste aanleg, is van een innerlijke tegenstrijdigheid van het bestreden vonnis geen sprake.

36. Daarop strandt de eerste klacht.

37. De tweede klacht houdt in dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte het feit wat betreft het tegen agent [slachtoffer 7] gebruikte vuurwapengeweld ten gevolge waarvan [slachtoffer 7] is overleden, heeft medegepleegd.

38. De tenlastelegging en de bewezenverklaring van het feit zijn toegesneden op art. 325, eerste lid en tweede lid onder 1°, Wetboek van Strafrecht BES (verder: Sr BES). Deze bepaling luidt en luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:

“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier en twintig jaren wordt gestraft diefstal, voorafgaande, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.2. Levenslange gevangenisstraf dan wel een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste vierentwintig jaren wordt opgelegd:1°. indien het feit den dood ten gevolge heeft;[…]”

39. Bij de in art. 325, eerste lid, Sr BES strafbaar gestelde vorm van gekwalificeerde diefstal geldt als vereiste dat de diefstal wordt voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld. Het gebruik van geweld of bedreiging met geweld wordt hier niet op zichzelf gestraft, maar omdat het de aard van de diefstal ernstiger maakt.11.Vereist is dan ook dat het geweld of de bedreiging met geweld geschiedt met een in die bepaling omschreven bijkomend oogmerk. In een bewezenverklaring van het medeplegen van diefstal vergezeld of voorafgegaan van geweld of bedreiging met geweld behoeft niet tot uiting te komen wie van de mededaders elk van de verschillende geweldshandelingen heeft of hebben verricht.12.Wel is bij medeplegen van het feit vereist dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte ook wat het geweld en/of de bedreiging met geweld betreft zo nauw en bewust met zijn mededaders heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedragingen. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat het opzet van de verdachte als medepleger tevens gericht dient te zijn op het bewezenverklaarde, door de medeverdachte uitgevoerde, geweld of de bewezenverklaarde bedreiging met geweld.13.Evenals in art. 312, derde lid, Sr is het in art. 325, tweede lid onder 1°, Sr BES als strafverzwarende omstandigheid aangemerkte gevolg hier geobjectiveerd. Opzet of schuld van de verdachte ten aanzien van de dood behoeft niet te worden bewezen. Causaal verband tussen het in het eerste lid bedoelde feit en de dood is voldoende.14.Wel bestaat ten aanzien van het gevolg de mogelijkheid van een beroep op afwezigheid van alle schuld.

40. Het vereiste opzet op (bedreiging met) geweld, het vereiste van causaal verband tussen dat geweld en de dood, en de mogelijkheid van een avas-verweer voorkomen dat er sprake is van een wijze van toerekening die mogelijk in strijd zou kunnen komen met art. 6 EVRM.15.De steller van het middel stelt nog de aanvullende eis dat uit de bewijsvoering ook dient te kunnen worden afgeleid dat de verdachte medepleger aan specifiek de bewezenverklaarde geweldsgedraging die de dood ten gevolge heeft gehad een materiële en/of intellectuele bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd, om ook ten aanzien van dat specifieke geweld een zodanige bewuste en nauwe samenwerking in de zin van medeplegen te kunnen aannemen. Daarmee stelt hij mijns inziens een eis aan het medeplegen van (kort gezegd) diefstal met geweld (de dood ten gevolg hebbend) die het recht niet kent.16.Weliswaar moet voor een bewezenverklaring kunnen worden gezegd dat de verdachte ook ten aanzien van het bewezenverklaarde geweld voldoende nauw en bewust heeft samengewerkt, maar de aan de kwalificatie van medeplegen gestelde eis van een bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht, heeft betrekking op zijn bijdrage aan het bewezenverklaarde feitencomplex als geheel. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de kwalificatie medeplegen slechts gerechtvaardigd “als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict [mijn cursivering, EH] van voldoende gewicht is.”17.Dat de vervulling van onderdelen van de bewezenverklaring daarbij niet gezamenlijk is geweest, maar die vervulling over de medeplegers is verdeeld, behoeft aan het medeplegen niet in de weg te staan.18.In het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof ligt besloten dat de gedragingen van de medeverdachte zo nauw verband hielden met de gedragingen van de verdachte en de overige medeverdachten en dit van zodanig belang was dat ten aanzien van de diefstal vergezeld en gevolgd door bedreiging met geweld en geweld kan worden gesproken van een nauwe en bewuste samenwerking. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

41. Het voorgaande neemt niet weg dat, zoals hiervoor vooropgesteld, voor een bewezenverklaring van het medeplegen van diefstal met geweld of bedreiging met geweld is vereist dat de medeplegers ook ten aanzien van het bewezenverklaarde geweld of de bewezenverklaarde bedreiging met geweld zo nauw en bewust hebben samengewerkt dat sprake is van medeplegen en dat de medepleger dus op het te zijnen laste bewezenverklaarde geweld opzet moet hebben gehad. Voorwaardelijk opzet is in dit verband evenwel voldoende. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat het opzet op het grondfeit van de deelnemer – om met De Hullu te spreken – “wel een eigen kleur [kan] hebben, die enigszins afwijkt van het opzet van de pleger zelf. Een wat andere afloop en invulling van het grondfeit dan de deelnemer voor ogen stonden, zitten vaak in de rol van deelnemer en dus in zijn opzet ingebakken, al was het maar omdat men niet als pleger de gang van zaken in de hand heeft.”19.

42. Voor een bewezenverklaring van opzet op het gebruikte geweld is niet voldoende dat de verdachte door mee te doen aan een overval zich begeeft in een situatie die naar algemene ervaringsregels vaak leidt tot het gebruik van vuurwapengeweld.20.Of kan worden gezegd dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gebruik van vuurwapengeweld in een geval als het onderhavige bewust heeft aanvaard, hangt in het bijzonder mede ervan af of de mogelijkheid van het gebruik van een vuurwapen in het gezamenlijk plan tot het begaan van een gewapende overval al dan niet besloten lag. Moet worden gezegd dat het gebruik van vuurwapengeweld als mogelijkheid – bijvoorbeeld ‘in geval van nood’ – in het gezamenlijk plan besloten lag, dan zal het bewijs van opzet op dat geweld van de medeplegers van diefstal met geweld in de regel niet problematisch zijn. Daarnaast kan van betekenis zijn of de verdachte nadat de medeverdachte tot het gebruik van vuurwapengeweld was overgegaan nog verder heeft bijgedragen aan dat geweld.21.

43. Een met de onderhavige zaak tot op zekere hoogte vergelijkbaar geval deed zich voor in HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3099, NJ 2014/502. Ook toen was de verdachte veroordeeld wegens (kort gezegd) een poging tot diefstal met geweld in vereniging, waarbij het geweld bestond uit het gebruik van een vuurwapen door een medeverdachte waardoor het slachtoffer werd geraakt. De verdachte ging met zijn mededaders op pad om een hennepkwekerij leeg te roven. Vooraf was afgesproken dat als er iemand zou worden aangetroffen deze persoon zou worden vastgebonden. De Hoge Raad achtte (in rov. 2.3) de bewezenverklaring ook wat het opzet op het gebruikte vuurwapengeweld betreft toereikend gemotiveerd in het licht van de vaststellingen van het hof “dat de verdachte voorafgaand aan de poging tot diefstal van de hennep wist van het mogelijk gebruik van geweld, onder meer doordat hij wist dat personen die werden aangetroffen, zouden worden vastgebonden en doordat de verdachte had gezien dat één van zijn mededaders een vuurwapen bij zich had waarvan hij dacht dat dit ter afschrikking zou worden gebruikt.”

44. Daarnaast kan worden gewezen op HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1681, HR 5 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3072 en HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:289. In deze zaken luidde de klacht dat de verdachte geen opzet erop had dat zijn mededader zou schieten met een vuurwapen. Telkens bleek uit de bewijsvoering dat de verdachte wist dat de medeverdachte over een vuurwapen beschikte en dat wapen ter plaatse aanwezig had. De Hoge Raad deed het cassatiemiddel telkens af zonder zijn beslissing van een op de inhoud van de zaak toegesneden motivering te voorzien.

45. Om het contrast aan te geven met gevallen waarin het opzet op het vuurwapengeweld niet toereikend is gemotiveerd, wijs ik ook op HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281, NJ 2020/174, m.nt. Vellinga. In die zaak had de verdachte van poging tot doodslag met zijn mededader X het plan opgevat een partij hennep weg te nemen zonder te betalen. Dat wilden zij echter doen door voor die hennep te betalen met geprepareerd nep-geld. Uit de bewijsvoering bleek dat zij zich verder “helemaal niet” hadden voorbereid op de afspraak. De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak: niet blijkt uit de vaststellingen van het hof dat “in enigerlei vorm een afspraak is gemaakt over het gebruik van een wapen, dan wel dat de verdachte wist dat [X] voor de uitvoering van het plan een wapen had geleend of zich bewust was van de mogelijkheid van het gebruik van een wapen door [X] bij die uitvoering dan wel dat de verdachte, nadat [X] begon met schieten, op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de poging tot doodslag.”

46. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld – en uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden – dat de verdachte en de medeverdachten het gezamenlijke plan hadden om op Bonaire een woningoverval te plegen en dat zij ter uitvoering van dat plan in de woning van de [familie 1] zijn binnengedrongen, daarbij voorzien van vijf geladen vuurwapens. Ieder van hen wist dat ook de anderen over een geladen vuurwapen beschikten. Het samenwerkingsdoel was de bewoners van de woning af te schrikken en zodoende de buit gemakkelijker te kunnen bemachtigen. In de door het Gemeenschappelijk Hof gebezigde bewijsvoering ligt voorts besloten dat onderdeel van het gezamenlijk plan was dat geweld, bestaande uit het tegen de grond werken en houden van bewoners en/of het vastbinden van een of meer van hen, onderdeel van het gezamenlijk plan was. Het Gemeenschappelijk Hof heeft het schieten met een vuurwapen kennelijk niet beschouwd als onderdeel van het doel waarmee de verdachte en de medeverdachten naar de woning zijn gegaan. Dat neemt evenwel niet weg dat het Gemeenschappelijk Hof ook uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat niet aannemelijk is dat een afspraak is gemaakt dat niet zou worden geschoten. Aldus ligt in de vaststellingen van het Gemeenschappelijk Hof besloten dat het gebruik van een vuurwapengeweld als reële mogelijkheid onderdeel van het gemeenschappelijk plan uitmaakte. Dit laatste oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik wijs er in dat verband ook nog op dat in de aanloop naar de overval tussen medeverdachten is gesproken over het eventueel gebruik van geluidsdempers en het meebrengen van veel munitie (zie bewijsmiddelen 4 tot en met 9).

47. De onderhavige zaak lijkt, als hiervoor reeds opgemerkt, in veel op de genoemde zaak die leidde tot HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3099, NJ 2014/502. In beide zaken is sprake van een gezamenlijk plan om mensen te beroven en tegen hen geweld te gebruiken, bestaande uit onder meer het vastbinden van hen. Gemeenschappelijk is ook dat de verdachte er weet van had dat de schietende medeverdachte een vuurwapen bij zich had en, naar eigen zeggen, dacht dat het vuurwapen ter afschrikking zou worden gebruikt. Tussen beide zaken bestaan ook enkele verschillen. Dat zijn dan wel verschillen die in het nadeel van de verdachte in de onderhavige zaak uitvallen. Hij wist namelijk dat ter plaatse personen zouden worden aangetroffen waartegen geweld zou moeten worden gebruikt en hij wist van de aanwezigheid van vijf geladen vuurwapens en dus niet (slechts) van de aanwezigheid van één geladen vuurwapen bij één medeverdachte.

48. De overweging van het hof dat – gelet op de uitdrukkelijke bedoeling van de verdachte en zijn medeverdachten de geladen vuurwapens ter bedreiging van de bewoners te gebruiken en op het feit dat verschillende onvoorziene omstandigheden als een reële mogelijkheid in het gezamenlijk plan besloten moeten hebben gelegen – de verdachte bewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat met een van de geladen wapens daadwerkelijk door een van de andere overvallers zou worden geschoten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden. De bewezenverklaring is in dit opzicht toereikend gemotiveerd.

49. Het middel faalt in alle onderdelen.

50. Het derde middel klaagt dat het Gemeenschappelijk Hof het gevoerde verweer dat de verdachte van feit 2 (dit is het in de zaak met parketnummer BES.241/16/B onder A bewezenverklaarde feit) dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat sprake zou zijn van vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 48b Sr BES, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

51. Door het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg te bevestigen, heeft het Gemeenschappelijk Hof ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 3 augustus 2016 tot en met 17 augustus 2016 te Venezuela en/of Bonaire tezamen en in vereniging met anderenter voorbereiding van (een) met/door anderen te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld,

te weten een diefstal in vereniging voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld (artikel 325 van het Wetboek van Strafrecht BES) en/of een afpersing in vereniging (artikel 330 van het Wetboek van Strafrecht BES) te plegen tegen een of meer leden van de [familie 2] , bewoners van [b-straat 1] te Bonaireopzettelijk voorwerpen, een ruime en een vervoermiddel bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en/of ingevoerd en/of voorhanden heeft gehad, te weten;

- vijf vuurwapens (te weten een revolver van het merk Ruger Speed-six Cavim Venezuela, een pistool van het merk Glock, twee pistolen van het merk Beretta, een vuurwapen van het merk Browning Hi-power);

- een voertuig, te weten een witte bus (van het merk Toyota Hiace met het kenteken [kenteken] );

- een appartement aan de [c-straat 1] te Bonaire om voor en na het de strafbare feiten in te verblijven/te schuilen.”

52. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in zijn vonnis het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ten aanzien van feit 2 (parketnummer BES.241/16B):

Door de verdediging is bepleit dat – kort gezegd – sprake is geweest van vrijwillige terugtred zodat de verdachte van dat feit moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het Hof overweegt als volgt.

De verdachte en de medeverdachten hebben ter terechtzitting ten overstaan van het Hof verklaard dat tijdens het afleggen van de woning van [betrokkene 3] een klein huisje in de tuin is waargenomen dat veel weg had van een bewakershuisje. De verdachte en de medeverdachten achtten de kans groot dat zich daarin een gewapende bewaker/beveiliger zou bevinden. Ook is verklaard dat men het vermoeden had dat de bewoner van het huis over een vuurwapen zou beschikken. Een gewapende bewaker of bewoner zou de overval wezenlijk moeilijker maken, omdat zij dan mogelijk met betrapping en/ of vuurwapengeweld te maken zouden kunnen krijgen, aldus de verdachte en de medeverdachten. Om die reden is daarna besloten af te zien van de overval op het huis van [betrokkene 3] en een ander, ‘gemakkelijker’ huis als doelwit uit te zoeken. Aan het Hof ligt de vraag voor of deze gang van zaken maakt dat het door de verdediging gedane beroep op vrijwillige terugtred ex artikel 48b Wetboek van Strafrecht BES slaagt. Daarvan is sprake indien het beoogde misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Hiermee wordt bedoeld dat sprake dient te zijn van een wijziging van de (criminele) intentie, ofwel er moet sprake zijn van het uit vrije wil op zijn schreden terugkeren en niet van een situatie waarin die keuze in feite voor hem wordt gemaakt. Bij voornoemde wijziging van de intentie mogen externe factoren mede een rol spelen, maar naar de kern bezien dient het te gaan om het uit vrije wil staken of verijdelen van de uitvoering, dan wel het in zijn geheel niet overgaan tot uitvoering.

Een dergelijke wijziging van de intentie is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden. Ter toelichting geldt dat de reden waarom is afgezien van het overgaan tot de overval op [betrokkene 3] is gelegen in angst voor ontdekking dan wel het niet kunnen effectueren van het beoogde misdrijf, omdat zeer waarschijnlijk een bewapende bewaker of bewoner aanwezig was op het erf of in de woning waar dit misdrijf zou moeten plaatsvinden. De beslissing om van de overval af te zien is daarmee uitsluitend gebaseerd op externe (voor het slagen van het beoogde misdrijf) ongunstige factoren en dat maakt dat geen sprake is van een autonome beslissing zoals vereist, maar veeleer van (een) calculerende dader(s). Naar vaste jurisprudentie geldt een dergelijk motief niet als een omstandigheid van de wil van de dader afhankelijk (het Hof verwijst naar HR 07-09-2004 LJN AP2570). Nu geenszins sprake is geweest van het wijzigen van de (criminele) intentie, hetgeen wordt bevestigd door de daarna gepleegde overval op [slachtoffer 1] , kan een beroep op vrijwillige terugtred niet slagen. Het verweer wordt verworpen.”

53. Het Gemeenschappelijk Hof heeft vastgesteld dat het door de verdachte en de medeverdachten voorbereide misdrijf niet is voltooid ten gevolge van de mogelijke aanwezigheid van een bewapende bewaker en/of bewoner. Het heeft geoordeeld dat de niet-voltooiing van het misdrijf daarom niet het gevolg is geweest van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. In dat verband heeft het Gemeenschappelijk Hof vooropgesteld dat bij het terugtreden externe factoren mede een rol mogen spelen, maar het naar de kern bezien dient te gaan om het uit vrije wil staken, verijdelen of niet in gang zetten van de uitvoering. Die opvatting acht ik juist. Van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan.22.De omstandigheid dat het stoppen niet uitsluitend plaatsvindt onder invloed van externe prikkels staat mijns inziens evenwel evenmin noodzakelijk aan de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred in de weg. In die zin versta ik ook De Hullu: “Daarbij lijkt mij te passen dat bij een combinatie van relevante factoren de terugtred niet in overwegende mate door invloeden van buitenaf mag zijn bevorderd.”23.

54. De steller van het middel erkent dat de Hoge Raad in het door het Gemeenschappelijk Hof in zijn overwegingen genoemde arrest HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2570 heeft beslist dat de omstandigheid dat er veel politie op straat aanwezig is, niet kan worden aangemerkt als een van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheid in de zin van art. 46b Sr. De steller van het middel meent echter dat de rechtsontwikkeling met betrekking tot de vrijwillige terugtred sindsdien niet heeft stilgestaan.

55. De door de steller van het middel geschetste ‘ontwikkeling’ in de door hem aangehaalde recentere rechtspraak biedt in elk geval geen steun voor zijn kennelijke opvatting dat de Hoge Raad thans anders zou oordelen over de vraag of de vrees voor ontdekking of een vuurgevecht die is ingegeven door de mogelijke aanwezigheid van een bewapende bewaker en/of bewoner als een van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheid moet worden aangemerkt. Zie ik het goed dan is ook thans nog vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de ‘vrijwilligheid’ van de terugtred dat het afbreken van een poging omdat men ontdekt is of ontdekking vreest, niet wordt beschouwd als een van de wil van de verdachte afhankelijke oorzaak van niet-voltooiing.24.

56. Het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de niet-voltooiing van het misdrijf niet het gevolg is geweest van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

57. Het middel faalt.

58. Het vierde middel is zoals gezegd ingetrokken.

58. Het vijfde middel behelst de klacht dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, nu de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden doordat het Gemeenschappelijk Hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden.

60. Namens de verdachte – die in voorlopige hechtenis verkeert – is op 3 mei 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 mei 2019 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden met meer dan zes maanden overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit betekent dat deze termijnoverschrijding dient te leiden tot strafvermindering.

61. Het middel is gegrond.

62. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden. Het tweede en het derde middel falen. Het derde middel kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vierde middel is ingetrokken. Het vijfde middel is gegrond.

63. Ambtshalve vraag ik ten slotte aandacht voor het volgende. Namens de verdachte is op 3 mei 2018 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ook in dit opzicht is overschreden.

64. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.25.

65. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG