HR, 30-01-2015, nr. 13/06397

[eiseres 2] (voorheen: [A] Beheer B.V., hierna: [eiseres 2]) is bestuurder en aandeelhouder van [eiseres 1] (hierna: [eiseres 1]).2.[eiser 3] (hierna: [eiser 3]) is bestuurder van [eiseres 2].

Tussen [eiseres 1] en Vano Vastgoed B.V. (hierna: Vano) is op 30 augustus 2007 een schriftelijke, getekende koopovereenkomst tot stand gekomen (hierna: de koopovereenkomst). Op grond van de koopovereenkomst heeft [eiseres 1] tegen een koopsom van € 3.250.000,- aan Vano verkocht het bedrijfspand, alsmede de onder- en bijgelegen grond, plaatselijk bekend [a-straat 1-2] en [b-straat 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Den Ham sectie [A 001] groot 9.317m2 (hierna: het bedrijfspand).

Voor zover van belang bevat de koopovereenkomst de volgende bepalingen:

“5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

(…)

De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. (…) Verkoper heeft de onroerende zaak gebruikt als: beleggingsobject, hetgeen partijen zien als normaal gebruik. (…)

(…)

De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op de datum der eigendomsoverdracht,

- in geheel verhuurde staat.

- onder gestanddoening van de volgende lopende huur-, lease- en/of huurovereenkomsten voor het daarbij aangegeven geheel of gedeelte van de onroerende zaak. (…)

(…)

In deze koopovereenkomst is voor zover mogelijk begrepen de overdracht van alle aanspraken die verkoper ten aanzien van de onroerende zaak kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden (…). Verkoper verplicht zich de hem bekende gegevens ter zake aan koper te verstrekken (…)

(…)

In tegenstelling van artikel 6.1 is een gedeelte van het object ter grootte van 400 m2 leeg, koper en verkoper komen overeen dat koper vanaf 1 oktober 2007 tot 1 januari 2008 om niet gebruik kan maken van dit gedeelte.

(…)

De aanpassingen en verbouwingskosten voor de huurder Sport & Wellness, groot € 130.000,- (…) exclusief BTW komen voor rekening van koper (…).

Verkoper geeft een huurgarantie af voor de huur van de huurder Stijlgroep Twente, dit voor de nu lopende huurperiode (tot 1 juli 2010). Indien Stijlgroep Twente in gebreke blijft ten aanzien van het betalen van de huur, zal verkoper de huurpenningen op het eerste verzoek voldoen. Koper zal zo een verzoek niet eerder indienen dan nadat voornoemde huurder meer dan één maand in gebreke is.”

[eiseres 1] had ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met Vano huurovereenkomsten gesloten met de volgende zes huurders:

a. Sport Studio Twente (hierna: Sport Studio), huurder van 950 m2 bedrijfsruimte;

b. Stijlgroep Twente B.V., huurder van 1.500 m2 respectievelijk 1.300 m2 bedrijfsruimte;

c. Palazzo Keuken Design B.V. (hierna: Palazzo), huurder van 1.350 m2 bedrijfsruimte;

d. Matras Direct Plus Naarden B.V., huurder van 800 m2 bedrijfsruimte;

e. Prominent Comfort Producten B.V., huurder van 400 m2 bedrijfsruimte;

f. TPG Post B.V.

Bestuurder van Palazzo is [eiser 3]. [eiser 3] is ook bestuurder van Stijlgroep Twente B.V. Bij het sluiten van de ‘huurovereenkomst kantoorruimte’ tussen [eiseres 1] en Palazzo op 1 januari 2007, werd Palazzo vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene 1], dochter van [eiser 3], en haar echtgenoot [betrokkene 2].

Tussen [eiseres 1] en haar huurder Sport Studio (vertegenwoordigd door [betrokkene 3]) is op 28 maart 2007 de volgende schriftelijke overeenkomst gesloten:

“Zijn overeengekomen:

[eiser 3] geeft uitstel van betaling aan [betrokkene 3] over de verschuldigde huur van het jaar 2007 welke is omschreven in de huurovereenkomst getekend d.d. 7 november 2006 voor het pand aan de [a-straat 1-2] te [plaats].

Het verschuldigde huurbedrag van 2007 wordt door [betrokkene 3] terugbetaald in de jaren 2008/2009/2010 verdeeld in 36 maandelijkse termijnen.”

Tussen Vano en Foreburghstaete Investments I B.V. (hierna: FBS) is een op 31 december 2007 door partijen getekende koopovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van die koopovereenkomst heeft Vano het bedrijfspand tegen een koopprijs van € 3.740.000,- verkocht aan FBS. Voor zover van belang bevat de tussen Vano en FBS gesloten koopovereenkomst de volgende bepalingen:

“7.2 Verkoper garandeert dat het verkochte per de transportdatum is verhuurd voor een huurprijs van ten minste € 300.220,00 (…) per jaar, exclusief de huurprijsindexatie per 1 januari 2008 voor de huurders Palazzo Keuken Design B.V. en Sport Studio Twente, servicekosten en omzetbelasting (…).

Verkoper garandeert Koper dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen Verkoper en huurders, daarnaast zijn geen schriftelijke of mondelinge afspraken gemaakt de huurovereenkomsten betreffende en er zijn geen toezeggingen gedaan of verleend.

(…)

Verkoper garandeert Koper dat:

(…)

c. er per de transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn;”

Het bedrijfspand is bij notariële akte van 31 januari 2008 geleverd aan Vano. Bij notariële akte van diezelfde datum heeft Vano het bedrijfspand geleverd aan FBS.

Bij brief van (de advocaat van) FBS van 16 april 2008 heeft FBS Vano gesommeerd om alle door FBS ten gevolge van de ‘onjuist afgegeven garanties geleden schade’ voor haar rekening te nemen en binnen tien dagen te vergoeden. Vervolgens heeft (de advocaat van) Vano [eiseres 1] bij brief van 28 april 2008 gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen.

Sport Studio is op 14 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. Palazzo is op 18 augustus 2009 in staat van faillissement verklaard.

FBS heeft Vano in een met onderhavige zaak samenhangende procedure voor de rechtbank Zutphen aangesproken op – kort gezegd – schending van de in de tussen FBS en Vano gesloten koopovereenkomst opgenomen garanties. Bij vonnis van 17 februari 2010 heeft de rechtbank Zutphen Vano veroordeeld tot betaling aan FBS van een bedrag van € 370.000,- ter zake van schade bestaande uit waardevermindering van het bedrijfspand, vermeerderd met de rente en buitengerechtelijke kosten. Van dat vonnis heeft Vano principaal hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden en FBS incidenteel appel.

Aan het voorgaande voeg ik toe, dat in de zaak tussen Vano en FBS het hof Arnhem-Leeuwarden bij tussenarrest van 27 maart 2012 heeft vastgesteld dat de garanties zijn geschonden, geoordeeld dat het beroep op dwaling (art. 6:228 lid 1, onder a, BW) slaagt, en de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar geacht waarbij de schadeplichtigheid werd gegrond op de tekortkoming in de nakoming van de garantieverbintenissen.

In het door Vano ingestelde cassatieberoep heeft Uw Raad dit tussenarrest bij arrest van 11 oktober 2013 vernietigd, kort gezegd omdat de vernietiging van de koopovereenkomst in beginsel ook de garanties treft zodat geen sprake meer is van een tekortkoming in de nakoming daarvan, en de zaak verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.3.

Dat hof heeft bij arrest van 24 juni 2014 op een provisionele vordering van FBS Vano veroordeeld tot algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan terugname van het bedrijfspand op straffe van verbeurte van een dwangsom. De vordering tot terugbetaling van de koopsom wordt afgewezen vanwege het restitutierisico, dat onder meer verband houdt met de inmiddels gevestigde hypotheekrechten waarvoor uitwinnen dreigt. De procedure in de hoofdzaak is verwezen naar de rol.4.

Stellende dat [eiser] c.s. als verkoper de mededelingsplicht heeft geschonden doordat huurachterstanden en buiten de huurovereenkomst(en) gemaakte afspraken zijn verzwegen, heeft Vano, na meerdere keren de eis te hebben gewijzigd, in deze procedure jegens [eiser] c.s. onder meer gevorderd, samengevat, een verklaring voor recht dat [eiseres 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen alsmede onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden en nog te lijden schade, alsmede hetzij gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst dan wel gedeeltelijke vernietiging, hetzij veroordeling tot betaling van schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten dan wel wegens onrechtmatige daad voor een bedrag van € 370.000,-.5.

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij tussenvonnis van 19 januari 2011 geoordeeld dat Palazzo en Sport Studio destijds niet als voldoende financieel gegoed waren aan te merken (rov. 4.7), dat met deze uitholling van het overeengekomen normale gebruik als beleggingspand de non-conformiteit in beginsel is gegeven (rov. 4.9) en [eiseres 1] toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat zij aan Vano zodanige mededelingen heeft gedaan over ‘de gebrekkige financiële gegoedheid’ van Palazzo en Sport Studio dat Vano haar gerechtvaardigde verwachtingspatroon dienaangaande op grond van die mededelingen naar beneden had moeten bijstellen.

Na getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 juni 2012 geoordeeld dat [eiseres 1] gedeeltelijk is geslaagd in het bewijs (rov. 2.13) – namelijk wat betreft Palazzo – zodat zij zich in het verlengde daarvan voor de vraag gesteld zag welke schade ‘de financiële niet gegoedheid van Sport Studio’ tot gevolg heeft gehad voor Vano.

In verband met het voornemen van de rechtbank tot benoeming van een deskundige ter vaststelling van het ‘litigieuze waardeverlies’ is de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen met betrekking tot de schade die Vano mogelijkerwijs heeft geleden vanwege de ‘financiële niet gegoedheid van Sport Studio’.6.

Bij beslissing van 1 augustus 2012 heeft de rechtbank bepaald dat tegen het tussenvonnis van 20 juni 2012 hoger beroep kan worden ingesteld. Vano heeft vervolgens hoger beroep ingesteld.

In appel heeft Vano gevorderd, samengevat en voor zover in cassatie van belang, (primair) vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling aan de zijde van Vano, een verklaring voor recht dat [eiseres 1] onrechtmatig heeft gehandeld en/of wanprestatie heeft gepleegd door haar mededelingsplicht te verzaken, en veroordeling tot betaling van schadevergoeding.7.

Het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij het bestreden arrest van 3 september 2013 op grond van de gewijzigde vordering in appel de vorderingen voor zover ingesteld tegen [eiseres 2] en [eiser 3] afgewezen (rov. 5.3).

Vervolgens beoordeelt het hof het beroep van Vano op dwaling. Het hof vat dat beroep op als een beroep op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1, onder b, BW omdat de feitelijke grondslag van het dwalingsberoep berust op het verwijt dat [eiseres 1] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst voor Vano als koper relevante informatie rond achterstanden in de huurbetalingen van twee huurders, Palazzo en Sport Studio, en met [eiseres 1] daarover gemaakte afspraken, heeft achtergehouden. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rust op Vano de last te bewijzen dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. In dat verband ziet het hof onder ogen of ten aanzien van zowel Palazzo als Sport Studio sprake is van dwaling van Vano in de zin van artikel 6:228 lid 1, onder b, BW (rov. 5.8-5.9). Het overweegt daartoe samengevat het volgende.

i) Ten aanzien van Palazzo overweegt het hof ten eerste dat tussen [eiseres 1] en/of [eiseres 2] en Palazzo een bijzondere wijze van betaling van de maandelijks door Palazzo verschuldigde huur bestond, te weten door verrekening in rekening-courant. Dit is voor de koper van een beleggingspand zodanig relevante informatie dat [eiseres 1] ongevraagd aan Vano had moeten meedelen dat tussen haar en huurder Palazzo een bijzondere wijze van huurbetaling bestond, hetgeen te meer klemt in het licht van de verwevenheid tussen [eiseres 1] en Palazzo ([eiser 3] als (indirect) bestuurder van zowel de verhuurder als de huurder) en de bestaande familieverhouding tussen [eiser 3] en zijn dochter als directeur van Palazzo. In zoverre heeft [eiseres 1] haar mededelingsplicht jegens Vano geschonden die prevaleert boven de onderzoeksplicht van Vano (rov. 5.11-5.12).

(ii) Ten tweede oordeelt het hof dat de stukken ter zake van de huurbetalingen door Palazzo erop duiden dat in 2007 sprake is geweest van onregelmatige huurbetalingen waarvoor [eiseres 1] geen duidelijke verklaring heeft kunnen geven. Het moet ervoor worden gehouden dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met Vano sprake was van een achterstand in de maandelijkse huurbetalingen van Palazzo. Dat betreft voor de koper van een beleggingspand relevante informatie die [eiseres 1] in het kader van de voorgenomen transactie – de aankoop van een beleggingspand – met Vano had moeten delen. Nu zij dat niet heeft gedaan brengt dat mee dat [eiseres 1] ook in zoverre de op haar rustende mededelingsplicht jegens Vano heeft geschonden (rov. 5.13-5.14).

i) Ten aanzien van Sport Studio overweegt het hof ten eerste dat de door haar met [eiseres 1] op 28 maart 2007 gesloten overeenkomst ter kennis van de potentiële koper van het (beleggings)bedrijfspand gebracht had moeten worden. Ook in zoverre heeft [eiseres 1] haar mededelingsplicht jegens Vano geschonden (rov. 5.15-5.16).

(ii) Ten tweede oordeelt het hof dat ook wat betreft Sport Studio sprake was van een zodanige achterstand in de huurbetalingsverplichting dat daarover voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst mededeling aan Vano gedaan had moeten worden. Nu dat niet is gebeurd, is ook in dit opzicht door [eiseres 1] de mededelingsplicht jegens Vano geschonden.

Daarmee staat vast dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van Vano (rov. 5.18). Deze overeenkomst zou niet (onder dezelfde voorwaarden) zijn tot stand gekomen indien Vano correct door [eiseres 1] zou zijn geïnformeerd (rov. 5.19-5.20).

De conclusie van het hof is dat het beroep van Vano op dwaling slaagt, zowel wat betreft Palazzo als Sport Studio, zodat de primair op grond daarvan gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst in beginsel toewijsbaar is. Ook de primair gevorderde verklaring voor recht dat [eiseres 1] onrechtmatig heeft gehandeld is toewijsbaar, omdat schending van de mededelingsplicht door [eiseres 1] met betrekking tot de huurders Palazzo en Sport Studio een onrechtmatige daad jegens Vano oplevert. Het hof is voornemens de zaak terug te wijzen naar de rechtbank om met inachtneming van het arrest van het hof de schade te begroten (rov. 5.21).

Het hof beoordeelt vervolgens de gevolgen van een eventuele vernietiging. Vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht (art. 3:53 lid 1 BW). Het goederenrechtelijke effect van een vernietiging betekent dat het goed achteraf bezien – als gevolg van het causale stelsel van art. 3:84 BW – nooit het vermogen van de vervreemder heeft verlaten. Het is, aldus [eiseres 1], onzeker welke partij eigenaar zal zijn van het bedrijfspand indien er op enig moment een in kracht van gewijsde gegane uitspraak ligt tussen Vano en FBS. Vano krijgt van het hof daarom de gelegenheid op dit standpunt te reageren (rov. 5.22-5.23). Het debat tussen partijen over de vraag of vernietiging van de koopovereenkomst dient te volgen (zoals door Vano is bepleit) dan wel dat aanleiding bestaat om op grond van art. 6:230 lid 2 BW de gevolgen van de koopovereenkomst te wijzigen (zoals [eiseres 1] voor ogen staat) is nog niet voltooid. Het hof verwijst daartoe de zaak naar de rol voor het nemen door partijen van een akte (rov. 5.24-5.26).

Bij beslissing van 8 oktober 2013 heeft het hof bepaald dat tegen het tussenarrest van 3 september 2013 beroep in cassatie kan worden ingesteld.

[eiser] c.s. heeft tijdig, bij dagvaarding van 28 november 2013, cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. Vano heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] c.s. heeft gerepliceerd.

In cassatie is één middel aangevoerd, dat uit zeven onderdelen bestaat. De onderdelen 1 en 2 bestrijden de overwegingen over de mededelingsplicht ten aanzien van de situatie bij huurder Palazzo, onderdelen 3 en 4 de overwegingen over de mededelingsplicht ten aanzien van de situatie bij huurder Sport Studio. Onderdeel 5 bevat een hierop voortbouwende klacht. Onderdeel 6 klaagt over het oordeel dat sprake is van dwaling en causaal verband. Onderdeel 7 bevat een veegklacht.

Blijkens de toelichting op het middel van de zijde van [eiseres 1] is het kernbezwaar tegen het arrest, dat het hof de (vuist)regel ‘mededelingsplicht prevaleert’ heeft aangegrepen om, vrijwel zonder nadere motivering, ieder beroep op de eigen verantwoordelijkheid van Vano op voorhand af te wijzen zulks met voorbijgaan aan het feit dat het onderhavige geval juist in het oog springende aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat Vano de dwaling aan zichzelf te wijten heeft.8.Ik bespreek hierna de aangevoerde klachten zoveel mogelijk afzonderlijk, mede omdat [eiseres 1] aanvoert daarbij belang te hebben in verband met haar betwisting dat is voldaan aan de voorwaarden welke art. 6:228 BW stelt aan een beroep op dwaling, althans in verband met het beroep van [eiseres 1] op wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:230 lid 2 BW.9.

Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Uit de rechtspraak over dwaling (en non-conformiteit) is een wisselwerking bekend tussen de mededelingsplicht van de ene contractspartij en de onderzoeksplicht van de andere contractspartij. Indien een verkoper aan een aspirant-koper meedeelt dat de zaak bepaalde eigenschappen heeft, zal de aspirant-koper in het algemeen op die mededeling mogen afgaan. In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, eveneens niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte op de hoogte te stellen van de bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten. De verkoper die een mededelingsplicht heeft geschonden kan de koper in het algemeen derhalve niet tegenwerpen dat deze zelf nader onderzoek had moeten verrichten.10.

De vraag of op de wederpartij een mededelingsplicht rust kan slechts met inachtneming van alle omstandigheden van het geval worden beantwoord.11.In het algemeen rust op een verkoper slechts een mededelingsplicht met betrekking tot feiten waarvan hij op de hoogte is en waarvan hij moet begrijpen dat het betrokken punt voor de wederpartij van gewicht is.12.Veel hangt af van de stellingen van partijen en de rechterlijke waardering van het aangedragen materiaal.13.

Het gegeven dat de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling, brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks-/informatieplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven en dat bij een daartoe strekkend oordeel op alle bijzondere omstandigheden van het geval moet worden gelet en deze ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk moeten worden vastgesteld.14.

Een beslissing dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een mededelingsplicht en dat deze prevaleert boven de onderzoeksplicht is een beslissing van gemengd feitelijk-juridische aard. Een dergelijke beslissing is vatbaar voor cassatie in het geval dat de feitenrechter bij zijn beoordeling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onbegrijpelijke of anderszins onvoldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven.

Mededelingsplicht situatie bij huurder Palazzo

Onderdeel 1 richt in de subonderdelen 1.1 t/m 1.6 klachten tegen het oordeel in rov. 5.11-5.12, dat er een mededelingsplicht was in verband met de bijzondere wijze van huurbetaling door Palazzo. Onderdeel 2 ziet op de mededelingsplicht in verband met de onregelmatige huurbetalingen en de betalingsachterstand, wat aan de orde is in rov. 5.14.

(i) Wijze van huurbetaling

De klachten van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 betogen, kort gezegd, dat in het onderhavige geval de onderzoeksplicht van Vano voor de mededelingsplicht van [eiseres 1] ging.

Subonderdeel 1.1 betoogt dat de regel dat de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel prevaleert boven de onderzoekplicht van de koper in het onderhavige geval niet opgaat omdat het hof heeft miskend dat in het geval van koop van een verhuurd beleggingspand door een professionele vastgoedonderneming een mededeling van (de makelaar van) de verkoper dat het bij één van de huurders van het bedrijfspand (Palazzo) ‘niet goed draait’, de koper in beginsel noopt tot het doen van nader onderzoek naar de (regelmatige) betaling van de huur en/of de financiële gegoedheid van de huurder. Eerst indien dergelijk onderzoek is gedaan door de koper en de verkoper geen mededeling heeft gedaan over de afwijkende wijze van betaling van de huur, zal de mededelingsplicht van de verkoper kunnen prevaleren, aldus het subonderdeel.

Het hof oordeelt in rov. 5.11 dat [eiseres 1] Vano onvoldoende heeft geïnformeerd over de situatie bij Palazzo omdat zij relevante informatie heeft achtergehouden: de bijzondere wijze van huurbetaling. Het lijdt naar het oordeel van het hof geen twijfel dat die informatie voor de koper van een beleggingspand zodanig relevante informatie is dat [eiseres 1] dit ongevraagd – aldus zonder onderzoek van de zijde van Vano – aan Vano had moeten meedelen. De door (de makelaar [betrokkene 4] van) [eiseres 1] gegeven inlichting dat het bij Palazzo ‘niet goed draait’ kan [eiseres 1] niet baten, zo vervolgt het hof in rov. 5.12. Deze inlichting ontslaat [eiseres 1] niet van de verplichting om eerst zelf openheid van zaken te verschaffen over de tussen haar en haar huurder bestaande bijzondere wijze van huurbetaling, waarbij het hof verwijst naar zijn oordeel in rov. 5.11. Die mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht van Vano, aldus het hof.

Het oordeel is in lijn met de vaste jurisprudentie van Uw Raad. Deze jurisprudentie sluit de mogelijkheid van een, voldoende gemotiveerd, oordeel dat de onderzoeksplicht prevaleert niet uit. Het subonderdeel bepleit een dergelijke uitzondering op basis van de gedachte dat de koper onderzoek had moeten doen naar een bepaald feit omdat hij door de verkoper (op voldoende duidelijke wijze) op de hoogte is gesteld van feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat ter zake van dat feit een situatie zou kunnen bestaan die nader onderzoek van de zijde van de koper rechtvaardigt.15.De informatie van de makelaar van [eiseres 1] dat Palazzo niet goed draait, zou volgens het subonderdeel Vano aanleiding hebben moeten geven onderzoek te doen naar de (regelmatige) betaling van de huur en/of de financiële gegoedheid van de huurder.

De klacht van (onder meer) dit subonderdeel concentreert zich aldus op de solvabiliteit van deze huurder.16.Zij veronderstelt daarmee, naar ik aanneem, de aanwezigheid van een verband tussen het niet goed draaien en de bijzondere betalingswijze van Palazzo (bijvoorbeeld in de zin dat deze bijzondere betalingswijze was ingegeven door het niet goed draaien of in de zin dat bij een onderzoek naar de solvabiliteit de bijzondere betalingswijze zou zijn gebleken). Het is immers de bijzondere betalingswijze waarover het hof een oordeel heeft gegeven. Zou een dergelijk verband niet worden verondersteld, dan valt het middel naar mijn mening een oordeel aan dat het hof niet heeft gegeven.

Het betoog in de repliek nr. 3 doet daaraan niet af,17.omdat dat ziet op een andere vraag, namelijk of de koper om andere redenen (dan het schenden van de mededelingsplicht van de verkoper) de aanwezigheid van bepaalde eigenschappen had moeten betwijfelen. Thans gaat het echter, kort gezegd, over het verschil tussen kennis over de eigenschap ‘solvabiliteit’ versus kennis over de ‘bijzondere betalingswijze’.18.

Daaraan doet voorts niet af dat het hof in rov. 5.18 de mededelingsplicht, samenvattend, betrekt op hetgeen [eiseres 1] “wist omtrent de (gegoedheid van) de huurders”, nu daarmee slechts wordt terugverwezen naar de afzonderlijke aspecten van de mededelingsplicht die het hof heeft onderzocht in rov. 5.11-5.18 (zie nader bij subonderdeel 6.6).

Uit rov. 5.11 blijkt dat volgens het hof de informatie over de betalingswijze van diens aard was dat [eiseres 1] deze ongevraagd moest mededelen. In zoverre rustte op Vano kennelijk geen onderzoeksplicht. Het hof heeft blijkens rov. 5.12 de informatie over ‘het draaien van’ Palazzo niet van dien aard geacht dat daaruit volgt, hetzij dat Vano wel onderzoek had moeten doen naar de bijzondere betalingswijze waarover het hof in rov. 5.11 oordeelt, hetzij dat een (eventuele) onderzoeksplicht van Vano zou prevaleren boven de mededelingsplicht van [eiseres 1]. Dat oordeel komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor. Van de bijzondere wijze van huurbetaling had de makelaar van [eiseres 1], [betrokkene 4], die de onderhandelingen met Vano deed geen wetenschap, zo bleek ter zitting van het hof (rov. 5.11, slot). Het hof heeft daaruit kennelijk afgeleid dat diens mededeling niet de strekking heeft gehad om Vano alert te maken voor de mogelijkheid van het bestaan van de bedoelde bijzondere betalingswijze. Het hof kon, mede daarom, een onderscheid maken tussen mededeling van [betrokkene 4] over het niet goed draaien van Palazzo en de mededelingsplicht van [eiseres 1] ten aanzien van de bijzondere betalingswijze van Palazzo. Subonderdeel 1.1 slaagt daarom niet.

Subonderdeel 1.2 stelt dat het betoogde in subonderdeel 1.1 in ieder geval geldt indien, zoals in dit geval, de door de koper ingeschakelde deskundige (makelaar [betrokkene 5]) aan de koper heeft geadviseerd om nader (solvabiliteits)onderzoek naar de betreffende huurder te doen.

In het licht van hetgeen over subonderdeel 1.1 is gezegd, faalt ook deze klacht. Vast is komen te staan dat [eiseres 1] Vano niet heeft geïnformeerd over de bijzondere wijze van huurbetaling door Palazzo. Dat de makelaar van Vano haar heeft geadviseerd om een solvabiliteitsonderzoek te doen bij Palazzo en Vano dat (naar in cassatie moet worden aangenomen)19.heeft nagelaten, maakt niet dat [eiseres 1] geen verwijt meer treft dat zij de bijzondere wijze van huurbetaling heeft verzwegen. Voor zover de klacht erop ziet dat het hof het feit dat Vano is geadviseerd om een solvabiliteitsonderzoek te doen naar Palazzo niet in zijn beoordeling heeft betrokken en op grond daarvan een onderzoeksplicht op Vano zou rusten, mist de klacht derhalve belang.

Subonderdeel 1.3 betoogt vervolgens dat de beslissing van het hof dat [eiseres 1] in verband met de rekening-courant verhouding haar mededelingsplicht jegens Vano heeft geschonden zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden zoals weergegeven in de cassatiedagvaarding onder (i) t/m (viii). Deze omstandigheden brengen mee dat het voor de hand lag dat Vano nader onderzoek zou doen naar de (regelmatige) betaling van de huur door en/of de financiële gegoedheid van Palazzo. Daarom valt niet zonder meer in te zien waarom in dit geval de mededelingsplicht van [eiseres 1] prevaleert, aldus het subonderdeel.

De genoemde omstandigheden zien deels op de mededeling van makelaar [betrokkene 4] (iii) en het (niet-opgevolgde) advies van makelaar [betrokkene 5] (iv en v). Het subonderdeel voegt daar enige omstandigheden aan toe, kort gezegd: (i) dat Vano een professionele vastgoedonderneming is, (ii) dat zij geen garanties heeft gevraagd (behalve ten aanzien van Stijlgroep Twente), (vi) dat Vano wist en in de prijs was verdisconteerd dat de meeste huurders regionaal georiënteerde en minder kredietwaardige bedrijven zijn, (vii) dat Vano wist dat Palazzo onderdeel was van [eiseres 2] en (viii) dat [betrokkene 4] Vano op de hoogte heeft gesteld van de slechte resultaten van Palazzo van het afgelopen jaar.

Volgens het subonderdeel brachten deze omstandigheden mee dat het voor de hand lag dat Vano nader onderzoek zou doen naar de (regelmatige) betaling van de huur en/of de financiële gegoedheid van de huurder. Ook hier geldt (zie bij 3.6.3) dat het gaat om eventueel onderzoek naar de bijzondere betalingswijze van Palazzo. Het subonderdeel maakt m.i. onvoldoende duidelijk waarom dat laatste uit de genoemde omstandigheden zou moeten volgen (in die zin, dat het andersluidende oordeel van het hof in dat licht onbegrijpelijk zou zijn). Het subonderdeel strekt er naar mijn mening in wezen toe dat een herbeoordeling wordt gegeven van de vraag of op Vano een onderzoeksplicht rustte (die prevaleerde boven de mededelingsplicht van [eiseres 1]). Voor een dergelijke, met de feiten en omstandigheden van het concrete geval verweven, herwaardering is in cassatie echter geen plaats. Naar mijn mening is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de aangevoerde omstandigheden. Het subonderdeel faalt daarom.

De subonderdelen 1.4 en 1.5 zien op het oordeel, dat [eiseres 1] een mededelingsplicht had.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof heeft miskend dat de vennootschappelijke banden tussen [eiseres 1] en Palazzo en de familiebanden tussen [eiser 3] en zijn dochter als zodanig niet een (verzwaarde) mededelingsplicht van [eiseres 1] jegens Vano kunnen rechtvaardigen. Althans valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom dat het geval zou zijn.

Deze klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij veronderstellen dat deze mededelingsplicht alleen (“als zodanig”) heeft doen steunen op deze banden.20.Ook voor zover de klachten bestrijden dat deze omstandigheden meewegen als (ondersteunend) gezichtspunt,21.dienen zij te falen en wel om de bij 3.12.3 gegeven redenen.

Voor zover subonderdeel 1.5 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de informatie dat sprake is van een bijzondere wijze van huurbetaling ongeacht de overige omstandigheden van het geval (altijd) aan de koper van een beleggingspand moet worden meegedeeld, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een dergelijk oordeel heeft het hof niet gegeven. het hof heeft zijn oordeel gegrond op de omstandigheden van het onderhavige geval.

Voor zover subonderdeel 1.5 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, omdat de betaalwijze impliceerde dat de huur feitelijk (door verrekening met aan Palazzo verschuldigde bedragen voor leveringen) werd voldaan en er ten tijde van de verkoop geen huurachterstanden bestonden, faalt het eveneens. Het betoog miskent dat het hof zijn oordeel in rov. 5.11 en 5.12 juist heeft doen steunen op de wijze van betaling. Bovendien heeft het hof de aanwezigheid van een betalingsachterstand geconstateerd (rov. 5.14, waartegen onderdeel 2 is gericht).

Voor zover subonderdeel 1.5 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is, omdat niet valt in te zien dat [eiseres 1] Vano had moeten informeren over het bestaan van een rekening-courantverhouding tussen [eiseres 1] en Palazzo, faalt het omdat het oordeel van het hof niet berust op deze omstandigheid als zodanig, maar op de verwevenheid van de betrokken partijen en het feit dat ook de huurbetalingen via deze rekening-courantverhouding liepen. Het hof heeft de betaling door middel van verrekening onder deze omstandigheden aangemerkt als een bijzondere wijze van betaling van de huur.

[eiseres 1] wijst erop dat verrekening een normale en zekere wijze is om betalingen te ontvangen.22.Dat is in het algemeen inderdaad zo, maar dat betekent niet dat de beoordeling van het onderhavige geval door het hof onbegrijpelijk is. Het is immers ook denkbaar dat de afspraak over huurbetaling door middel van verrekening met leveranties door de huurder aan (groepsvennootschappen van) de verhuurder wijst op financiële zwakte van de huurder. Dit heeft het hof kennelijk voor ogen gestaan bij zijn oordeel dat deze wijze van huurbetaling voor de koper van een beleggingspand zodanig relevante informatie is dat deze medegedeeld had moeten worden.

Subonderdeel 1.6 betoogt dat indien het hof heeft beslist dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling dat ‘het bij Palazzo niet goed draaide’, onder de gegeven omstandigheden niet toereikend was om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] aan de op haar rustende mededelingsplicht heeft voldaan, die beslissing rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

De klacht faalt in het verlengde van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk, dat het hof de mededeling van makelaar [betrokkene 4] niet heeft aangemerkt als een mededeling waaruit voor Vano voldoende duidelijk zou volgen dat er sprake was van een bijzondere wijze van huurbetaling tussen [eiseres 1] en Palazzo.

(ii) Betalingsachterstand

Onderdeel 2, dat bestaat uit vier subonderdelen, richt zich tegen rov. 5.13 en 5.14.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel in rov. 5.14 onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van onderdeel 1.

Nu onderdeel 1 faalt deelt deze klacht het lot daarvan.

Voor zover subonderdeel 2.2 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een (van de) huurder(s) van een verkocht beleggingspand een huurachterstand heeft, voor de koper van dat pand zodanig relevante informatie is, dat deze informatie ongeacht de overige omstandigheden van het geval (altijd) aan de koper moet worden meegedeeld, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Een dergelijk oordeel heeft het hof niet gegeven. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op de omstandigheden van het onderhavige geval.

Subonderdeel 2.2 klaagt voorts dat het oordeel van het hof over de mededelingsplicht ten aanzien van de huurachterstand onvoldoende gemotiveerd is, gezien (i) de mededeling van [betrokkene 4] (dat het bij Palazzo ‘niet goed draait’) en (ii) het advies van [betrokkene 5] (om Palazzo te laten controleren op solvabiliteit), terwijl (iii) ook is aangevoerd dat ten tijde van de verkoop nog niet voor de continuïteit van Palazzo behoefde te worden gevreesd.

De klacht ziet eraan voorbij dat de bij (i) en (ii) bedoelde omstandigheden weliswaar (kunnen) impliceren dat Vano alert moest zijn op de situatie bij Palazzo, zoals [eiseres 1] aanvoert,23.maar ook dan nog niet noodzakelijkerwijs in de weg staan aan het oordeel dat [eiseres 1] een mededelingsplicht had omtrent achterstanden in de maandelijkse huurbetalingen.24.Dat oordeel is daarom niet onbegrijpelijk in het licht van deze omstandigheden. (Ook) de onder (iii) bedoelde omstandigheid, die kennelijk beoogt aan te geven dat de aanwezigheid van betalingsachterstanden bij een solvabele huurder niet of minder snel behoeft te worden medegedeeld, behoefde het hof naar mijn mening niet van zijn oordeel te weerhouden.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat het op de weg van [eiseres 1] had gelegen aan de hand van haar eigen administratie te onderbouwen dat geen sprake was van achterstanden in de huurbetalingsverplichting van Palazzo rechtens onjuist is indien deze zo moet worden begrepen dat het op de weg van [eiseres 1] ligt om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat geen sprake is van achterstanden in de huurbetalingsverplichtingen.

Zoals het subonderdeel ook aanvoert, rust op Vano de bewijslast dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (rov. 5.9). In dat spoor is het hof ervan uitgegaan dat Vano moet stellen en, bij voldoende betwisting, bewijzen dat sprake was van betalingsachterstanden bij Palazzo. Daartoe heeft Vano rekeningafschriften overgelegd, die door het hof zijn weergegeven in rov. 5.13. Volgens het hof wijzen deze stukken op onregelmatige huurbetalingen.

[eiseres 1] heeft daarvoor naar het oordeel van het hof geen duidelijke verklaring kunnen geven, terwijl het op haar weg lag om aan de hand van haar administratie haar verweer te onderbouwen dat gezien de rekening-courantverhouding met Palazzo, geen sprake was van betalingsachterstanden. Die onderbouwing is achterwege gebleven, zodat het hof uitgaat van de gestelde betalingsachterstanden.

Hieruit blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat Vano voldoende heeft gesteld (en voorshands bewezen) om de aanwezigheid van betalingsachterstanden aan te nemen. Het hof heeft [eiseres 1] niet belast met stelplicht en bewijslast ter zake, maar slechts van haar verlangd haar verweer tegen de met stukken onderbouwde stellingen van Vano voldoende te onderbouwen. De klacht faalt.

Subonderdeel 2.4 betoogt dat het oordeel van het hof, dat ervan moet worden uitgegaan dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst sprake was van een achterstand in de maandelijkse huurbetalingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het subonderdeel wijst op (i) de jaarrekening 2007 van Palazzo waaruit blijkt dat de huurkosten op jaarbasis ten bedrage van € 61.260,- geheel zijn voldaan en (ii) verrekening van de huur over februari en augustus 2007 met leveranties door Palazzo.

Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat de klacht faalt. Het hof constateert onregelmatige betalingen, waarvoor geen duidelijke verklaring wordt gegeven, ook niet aan de hand van de administratie van [eiseres 1] van de rekening-courantverhouding. Het hof oordeelt immers niet dat zonder meer sprake is van een huurachterstand, maar overweegt dat het er op grond van de door Vano overgelegde stukken voor moet worden gehouden dat daarvan sprake is.

Het onder (i) bedoelde argument miskent dat het hof uit de post ‘betaalde huur ad € 61.260,-) in (de winst- en verliesrekening op p. 17 bij) de jaarstukken van Palazzo over 2007 (overgelegd als productie 4 bij antwoordconclusie van 24 maart 2010) nog niet behoefde af te leiden dat er op de datum van de koopovereenkomst (30 augustus 2007) geen achterstand in de maandelijkse huurbetalingen was,25.mede gezien zijn constatering dat sprake was van onregelmatige huurbetalingen. Overigens heeft [eiseres 1] in dit verband betoogd dat Palazzo de huurpenningen over 2007 integraal heeft voldaan (antwoordconclusie van 24 maart 2010 nr. 26); zij heeft aldaar niet betoogd dat er geen achterstand was op 30 augustus 2007.

Het onder (ii) bedoelde argument stuit af op het oordeel van het hof dat [eiseres 1] de stellingen van Vano niet heeft betwist aan de hand van de administratie van de rekening-courantverhouding. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [eiseres 1] zich beroepen op verrekening van de huur over februari en augustus. Daarbij is opgemerkt dat de huurbetalingen (kennelijk ook over deze maanden) blijken uit de stukken die ter comparitie zijn overgelegd (notities t.b.v. de comparitie op 20 oktober 2009 van mr. Van de Wetering nr. 13). Het is mij niet duidelijk op welke stukken wordt gedoeld, nu ter gelegenheid van de comparitie geen stukken lijken te zijn overgelegd. Kennelijk heeft het hof die ook niet in het dossier aangetroffen, gezien zijn opmerking in rov. 5.14, tweede volzin.

Ik kom tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 2 niet slagen.

Mededelingsplicht situatie bij huurder Sport Studio

Onderdeel 3, dat bestaat uit zes subonderdelen, richt zich tegen het oordeel in rov. 5.15 en 5.16 over de afspraak over uitstel van betaling van de huur over 2007. Onderdeel 4 ziet op de mededelingsplicht in verband met de betalingsachterstand, wat aan de orde is in rov. 5.17.

(i) Afspraak over de huur 2007

De klachten van de subonderdelen 3.1 t/m 3.3 betogen, kort gezegd, dat in het onderhavige geval de onderzoeksplicht van Vano voor de mededelingsplicht van [eiseres 1] ging.

Volgens subonderdeel 3.1 is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.16 wijst op de enkele mededeling van (de makelaar [betrokkene 4]) van [eiseres 1] dat Sport Studio ‘een startende onderneming’ is. [betrokkene 4] heeft namelijk ook meegedeeld dat [eiseres 1] ‘enige coulance betrachtte met de huur’ jegens Sport Studio en ‘hulp heeft gegeven bij de verbouwingskosten’. Volgens de klacht kan daarmee de beslissing dat [eiseres 1] ook in zoverre haar mededingingsplicht heeft geschonden geen stand kan houden.

Subonderdeel 3.2 betoogt aansluitend dat [eiseres 1] belang heeft bij de motiveringsklacht in subonderdeel 3.1 omdat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de op [eiseres 1] rustende mededelingsplicht in het licht van hetgeen aan Vano over Sport Studio is medegedeeld, nu in deze omstandigheden in beginsel op Vano een onderzoeksplicht rustte ten aanzien van de (regelmatige) betaling van de huur en/of de financiële gegoedheid van de huurder en in het bijzonder over de precieze inhoud en achtergrond van deze ‘coulance’.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In rov. 5.15 overweegt het hof dat het buiten twijfel is dat de op 28 maart 2007 tussen [eiseres 1] en Sport Studio gesloten overeenkomst op grond waarvan [eiseres 1] uitstel van betaling van de huur heeft verleend aan Sport Studio ter kennis van de potentiële koper van het beleggingspand gebracht behoorde te worden. De tekst van de huurovereenkomst strekt er immers toe om de huurder uitstel van betaling van de huurbetalingsverplichting over 2007 te verlenen, aldus het hof. Vervolgens gaat het hof in op de punten dat deze overeenkomst van 28 maart 2007 kennelijk tot stand is gekomen op basis van coulance jegens Sport Studio en dat Sport Studio op basis van de overeenkomst bij de bank financiering kon verkrijgen: ‘De informatieverplichting jegens de koper geldt ook voor het feit dat deze overeenkomst volgens de daarop ter zitting van het hof door [eiser 3] gegeven toelichting slechts ertoe strekte jegens de huurder coulance te betrachten ter zake van de maandelijkse huurbetalingsverplichting, en enkel was opgesteld met de bedoeling om een door Sport Studio bij de bank gevraagde financiering te faciliteren’. In rov. 5.16 oordeelt het hof dat de enkele algemene mededeling dat Sport Studio een ‘startende ondernemer’ is, Vano nog niet hoeft te doen vermoeden dat een overeenkomst als de onderhavige is gemaakt.

Het oordeel is in lijn met de vaste jurisprudentie van Uw Raad. De subonderdelen zoeken naar de mogelijkheid van een uitzondering. De door [betrokkene 4] gegeven informatie zou Vano aanleiding hebben moeten geven tot het doen van nader onderzoek naar de (regelmatige) betaling van de huur en/of de financiële gegoedheid van de huurder en in het bijzonder de precieze inhoud en achtergrond van de ‘coulance’.26.De subonderdelen veronderstellen daarmee, naar ik aanneem, dat bij een dergelijk onderzoek de afspraak over de huur 2007 zou zijn gebleken. Het is dat laatste waarover het hof een oordeel heeft gegeven. Vgl. hetgeen bij 3.6.3 is opgemerkt.

Vooropgesteld wordt dat de waardering van de feitelijke stellingen van partijen aan de feitenrechter is voorbehouden en dat deze bij zijn afweging niet alle stellingen die hij bij de beoordeling heeft betrokken met zoveel woorden hoeft weer te geven.

Blijkens de getuigenverklaring van [betrokkene 4] heeft hij de in de klachten bedoelde mededelingen aan Vano gedaan (zie het citaat in rov. 2.4 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 juni 2012). Zoals blijkt uit dat citaat, wist [betrokkene 4] echter niet van de afspraak tussen [eiseres 1] en Sport Studio over uitstel van betaling van de huur over 2007. Het hof overweegt dat dit gegeven ter zitting is komen vast te staan (rov. 5.15, slot).

Voorts gaat het hof in rov. 5.15 in op het betoog van [eiseres 1], dat de afspraak over de huur 2007 ertoe strekte jegens de huurder coulance te betrachten. In zoverre is het hof ook op het element ‘coulance’ ingegaan (althans heb ik uit de klachten niet kunnen afleiden dat het hier om een andere coulance-kwestie zou gaan). Het hof heeft de mededelingen van [betrokkene 4] dat [eiseres 1] ‘enige coulance betrachtte met de huur’ dus verdisconteerd. Het hof was niet gehouden afzonderlijk melding te maken van de mededeling dat [eiseres 1] ‘hulp heeft gegeven bij de verbouwingskosten’, nu het hof deze mededeling kennelijk heeft beschouwd als liggend in het verlengde van de mededeling dat Sport Studio ‘een startende onderneming’ is en de koopovereenkomst tussen [eiseres 1] en Vano bepaalt dat deze kosten voor rekening van koper komen (art. 15.3, genoemd in rov. 3.4 van het bestreden arrest).

Het hof heeft voorts geoordeeld dat de mededelingen van [betrokkene 4] niet van dien aard waren dat zij Vano noopten tot het doen van nader onderzoek ten aanzien van de afspraak over de huur 2007 (laat staan dat een (eventuele) onderzoeksplicht van Vano zou prevaleren boven de mededelingsplicht van [eiseres 1]). Dat oordeel komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor. Van de afspraak dat de huur over 2007 in de daarop volgende jaren kon worden betaald had [betrokkene 4], die de onderhandelingen met Vano deed, geen wetenschap. Het hof kon, mede daarom, een onderscheid maken tussen mededelingen van [betrokkene 4] over Sport Studio en de mededelingsplicht van [eiseres 1] ten aanzien van de afspraak over de huur 2007. Daarmee reageert het hof ook op het betoog van [eiseres 1] (in de MvA nr. 41, waarnaar de subonderdelen verwijzen), dat Vano in de omstandigheden van het geval haar verwachtingspatroon met betrekking tot de gegoedheid van deze huurder had behoren bij te stellen. Subonderdelen 3.1 en 3.2 slagen daarom niet.

Subonderdeel 3.3 betoogt vervolgens dat het oordeel van het hof dat [eiseres 1] ten aanzien van Sport Studio haar mededelingsplicht jegens Vano heeft geschonden en dat daaraan de door [betrokkene 4] gedane mededeling niet afdoet zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden zoals weergegeven in de cassatiedagvaarding onder (i) t/m (vi). In het licht van deze feiten en omstandigheden in onderling verband beschouwd valt niet in te zien dat [eiseres 1] haar mededelingsplicht heeft geschonden en haar mededelingsplicht moet prevaleren boven de onderzoeksplicht van Vano, alsmede dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling(en) daaraan niet afdoet (afdoen), aldus het subonderdeel.

De genoemde omstandigheden zien deels op de mededelingen van makelaar [betrokkene 4] (iii) en dat Vano naar aanleiding daarvan geen nader onderzoek heeft gedaan (iv). Het subonderdeel voegt daar enige omstandigheden aan toe, kort gezegd: (i) dat Vano een professionele vastgoedonderneming is, (ii) dat zij geen garanties heeft gevraagd (behalve ten aanzien van Stijlgroep Twente), (vi)27.dat Vano wist en in de prijs was verdisconteerd dat de meeste huurders regionaal georiënteerde en minder kredietwaardige bedrijven zijn.

Volgens het subonderdeel brachten deze omstandigheden mee dat het voor de hand lag dat Vano nader onderzoek zou doen naar de (regelmatige) betaling van de huur en/of de financiële gegoedheid van de huurder en in het bijzonder de precieze inhoud en achtergrond van de ‘coulance’. Ook hier geldt (zie bij 3.23.2) dat het gaat om eventueel onderzoek naar de afspraak over de huur 2007. Het subonderdeel maakt m.i. onvoldoende duidelijk waarom dat laatste uit de genoemde omstandigheden zou moeten volgen (in die zin, dat het andersluidende oordeel van het hof in dat licht onbegrijpelijk zou zijn). Het subonderdeel strekt er naar mijn mening in wezen toe dat een herbeoordeling wordt gegeven van de vraag of op Vano een onderzoeksplicht rustte (die prevaleerde boven de mededelingsplicht van [eiseres 1]). Voor een dergelijke, met de feiten en omstandigheden van het concrete geval verweven, herwaardering is in cassatie echter geen plaats. Naar mijn mening is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de aangevoerde omstandigheden. Het subonderdeel faalt daarom.

De subonderdelen 3.4 en 3.5 zien op het oordeel, dat [eiseres 1] een mededelingsplicht had.

Subonderdeel 3.4 betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist althans zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk is voor zover daarin is geoordeeld dat de mededelingsplicht ook geldt ten aanzien van de omstandigheid dat de overeenkomst met Sport Studio slechts ertoe strekte jegens de huurder coulance te betrachten en enkel was opgesteld met de bedoeling een door Sport Studio bij de bank gevraagde financiering te faciliteren, waarbij komt dat Vano er als opvolgend verhuurder niet aan gehouden is.

De klacht faalt omdat het hof overweegt dat de tekst van de overeenkomst van 28 maart 2007 ertoe strekt om de huurder uitstel van betaling van de huurbetalingsverplichting over 2007 te verlenen. Dat is de reden waarom de betreffende overeenkomst aan de koper van een beleggingspand dat is verhuurd moet worden meegedeeld. Dat die overeenkomst uit coulance voor een startende ondernemer is ontstaan en dat de startende ondernemer op grond daarvan makkelijker financiering bij de bank kon verkrijgen doet daar niet aan af, zo begrijp ik het oordeel van het hof. De klacht gaat dan ook uit van een onjuiste lezing van het arrest.

De stelling dat Vano als opvolgend huurder niet aan de afspraak is gehouden, doet daaraan, naar het kennelijke oordeel van het hof, ook niet af. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat het feit dat een dergelijke afspraak is gemaakt naar het oordeel van het hof relevante informatie oplevert over de situatie bij deze huurder en daarom al van voldoende betekenis was om aan de koper mede te delen.28.

Subonderdeel 3.5 betoogt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover deze zo moet worden begrepen dat de informatie dat sprake is van uitstel van betaling van de huurbetalingsverplichtingen ten aanzien van een huurder ongeacht de overige omstandigheden van het geval (altijd) aan de koper van een beleggingspand moet worden meegedeeld.

Zoals al blijkt uit de bespreking van de voorgaande onderdelen gaat ook dit subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof oordeelt niet dat uitstel van huurbetaling ongeacht de omstandigheden van het geval aan de koper van een beleggingspand moet worden meegedeeld. Het hof overweegt dat in dit geval deze informatie had moeten worden meegedeeld. De klacht faalt.

Subonderdeel 3.6 betoogt dat indien het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat de door [betrokkene 4] gedane mededeling(en) omtrent Sport Studio niet toereikend was (waren) voor de naleving van de op [eiseres 1] rustende mededelingsplicht, dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

De klacht faalt in het verlengde van de subonderdelen 3.1 t/m 3.3. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk, dat het hof de mededeling(en) van makelaar [betrokkene 4] niet heeft aangemerkt als (een) mededeling(en) waaruit voor Vano voldoende duidelijk zou volgen dat er sprake was van een bijzondere afspraak over de huur 2007 tussen [eiseres 1] en Sport Studio.

(ii) Betalingsachterstand

Onderdeel 4, dat bestaat uit drie subonderdelen, richt zich tegen rov. 5.17.

Volgens subonderdeel 4.1 is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat [eiseres 1] geen mededeling heeft gedaan van de huurachterstand van Sport Studio, omdat in de mededelingen van [betrokkene 4] dat jegens Sport Studio ‘coulance’ werd betracht met de huur onmiskenbaar besloten ligt dat (mogelijk toegelaten wordt dat) achterstanden in de betaling van de huur ontstaan. Subonderdeel 4.2 voegt daaraan toe dat het hof had moeten reageren op het verweer van [eiseres 1], dat Vano een onderzoeksplicht had, gelet op hetgeen is uiteengezet bij de subonderdelen 3.2-3.5.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik meen dat in een dergelijke mededeling over coulance inderdaad besloten kan liggen (de mogelijkheid) dat de verhuurder heeft toegestaan dat de huur niet steeds stipt op tijd werd betaald.29.Het is echter een feitelijke waardering of een dergelijke mededeling de koper voldoende informatie verschaft over het op dat moment (nog) bestaan van huurachterstanden dan wel de koper moet aanzetten tot nader onderzoek. Het hof wijst erop dat [eiseres 1] erkent dat er ‘een of twee maanden’ huurachterstand was en niet heeft onderbouwd dat de overige betalingsverplichtingen correct werden nagekomen, zodat het hof het er voor houdt dat sprake was van een zodanige achterstand dat deze gemeld had moeten worden.

Het hof oordeelt dus dat er specifiek informatie had moeten worden gegeven over de bestaande achterstand. Daarin ligt besloten het oordeel dat mededelingen over de coulance met de huur daartoe onvoldoende waren. Daarin ligt ook besloten dat deze mededelingen Vano niet tot nader onderzoek hadden moeten aanzetten, althans dat een (eventuele) onderzoeksplicht niet zou prevaleren boven deze mededelingsplicht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Volgens subonderdeel 4.3 is onbegrijpelijk het oordeel dat sprake was van een zodanige huurachterstand dat daarover mededeling gedaan had moeten worden.

(i) Vano heeft immers de gestelde huurachterstand niet met cijfers onderbouwd.

(ii) Onbegrijpelijk is de overweging dat [eiseres 1] niet heeft onderbouwd dat voor het overige de maandelijkse huurbetalingsverplichtingen door Sport Studio correct werden nagekomen. [eiseres 1] heeft zich immers steeds op het standpunt gesteld dat Sport Studio de huur over 2007 heeft voldaan, zij het dat met betrekking tot (het moment van) de huurbetaling ‘coulance’ werd betracht.

(iii) In de mededeling dat ‘coulance’ werd betracht ligt immers het (potentiële) bestaan van een of twee maanden huurachterstand al besloten.

Vano heeft, naar aanleiding van haar aansprakelijkheidstelling door FBS, [eiseres 1] verweten niet te hebben medegedeeld dat er betalingsachterstanden bij Sport Studio waren, daartoe verwijzend naar de afspraak tussen [eiseres 1] en Sport Studio over de huur 2007 (deze afspraak is productie 9 bij de dagvaarding van FBS, waarnaar Vano verwijst in haar inleidende dagvaarding, p. 6). Het bestaan van een achterstand moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de schriftelijke afspraak over de huur 2007. Daarom is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen bijzondere aandacht besteed aan het bij (i) bedoelde argument van het subonderdeel.

De vraag was of er, ondanks deze afspraak, in werkelijkheid wel was betaald en, zo ja, in welke mate. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daartoe onvoldoende vond de stelling van [eiseres 1] dat er was betaald, zij het soms te laat (het bij (ii) bedoelde argument van het subonderdeel). Bij MvA heeft [eiseres 1] aangevoerd dat, ondanks de schriftelijke afspraak over de huur 2007, Sport Studio gewoon de huur betaalde, zij het niet altijd op tijd maar dat was juist de coulance waarover Vano door [betrokkene 4] was geïnformeerd (MvA nrs. 26, 42-43). Van de zijde van Sport Studio was weliswaar verklaard dat in 2007 wel huur werd betaald, maar die verklaring duidde mogelijk op een achterstand (Akte na enquête nr. 12: “Er zat wel eens een maand tussen, maar die huur is dus wel door mij voldaan over 2007, althans goeddeels.”). In een en ander heeft het hof kennelijk aanleiding gevonden om ter zitting te informeren naar het al dan niet bestaan van een huurachterstand. Ter zitting heeft [eiseres 1] erkend dat er ‘een of twee maanden’ huurachterstand was.

Het hof heeft vervolgens kennelijk geoordeeld dat het op de weg van [eiseres 1] had gelegen om aan de hand van haar eigen administratie te onderbouwen dat voor het overige de maandelijkse huurbetalingsverplichtingen door Sport Studio correct werden nagekomen; aan het feit dat [eiseres 1] heeft nagelaten dat te doen, heeft het hof de consequentie verbonden dat het hof het er voor houdt dat sprake was van een zodanige achterstand dat [eiseres 1] daaromtrent een mededeling moest doen.

Dat de ‘coulance’ een achterstand van een of twee maanden impliceerde (het bij (iii) bedoelde argument van het subonderdeel), is een standpunt dat niet in feitelijke instanties is ingenomen (althans niet in de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst). Voor het overige verwijs ik naar 3.30.2.

In het licht van het voorgaande dient het subonderdeel te falen.

Ik kom tot de slotsom dat de onderdelen 3 en 4 niet slagen.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.11-5.18. Het bouwt voort op de onderdelen 1 t/m 4 en deelt het lot daarvan.

Dwaling en causaal verband

Onderdeel 6, dat bestaat uit zes subonderdelen, richt zich tegen rov. 5.18 t/m 5.20.

Subonderdelen 6.1 en 6.2 bouwen voort op de onderdelen 1 t/m 4 en delen het lot daarvan.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 6.3 heeft het hof in rov. 5.19 en 5.20 miskend dat de enkele omstandigheid dat een professionele, ter zake deskundige en ervaren koper van een verhuurd beleggingspand heeft gedwaald omtrent de gegoedheid van de huurders nog niet de conclusie rechtvaardigt dat tussen de dwaling en de totstandkoming van de koopovereenkomst causaal verband bestaat, althans indien de koper geen enkele vraag heeft gesteld over de financiële gegoedheid van de huurders en dienaangaande ook geen nader onderzoek heeft ingesteld ondanks, kort gezegd, de in de subonderdelen 1.1, 1.2 en 3.1 bedoelde mededelingen van de makelaars. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn beslissing omtrent het bestaan van causaal verband onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

In rov. 5.19 t/m 5.20 beoordeelt het hof de vraag of de koopovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken door Vano (tegen dezelfde voorwaarden) zou zijn gesloten. Het hof overweegt daartoe dat Palazzo en Sport Studio een substantieel gedeelte van de gehuurde bedrijfsruimte vertegenwoordigen en dat de gegoedheid van de huurders in sterke mate bepalend is voor de waarde van een beleggingspand. Op grond hiervan is komen vast te staan dat Vano bij een juiste voorstelling van zaken de koopovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde condities zou zijn aangegaan. De omstandigheid dat Vano met betrekking tot huurder Stijlgroep Twente B.V. aanvullende garanties heeft verlangd duidt hier eveneens op, aldus het hof (rov. 5.19).

Het hof oordeelt in rov. 5.20 dat uit hetgeen hiervoor is overwogen − waarmee het hof kennelijk de rov. 5.11 t/m 5.18 bedoelt − volgt dat de op [eiseres 1] rustende mededelingsplicht met betrekking tot hetgeen zij wist omtrent de (gegoedheid van) huurders Palazzo en Sport Studio prevaleert boven een onderzoeksplicht van Vano. Daarmee verwerpt het hof de betwisting van [eiseres 1] met betrekking tot het causale verband.

Het subonderdeel presenteert deze betwisting thans in de vorm van een rechts- en een motiveringsklacht. In de kern komt het betoog erop neer dat geen causaal verband tussen een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de gegoedheid van de huurders van een beleggingspand en het sluiten van de koopovereenkomst kan worden aangenomen (althans niet zonder nadere motivering), indien de koper verder niet heeft gereageerd op bepaalde signalen ten aanzien van de gegoedheid van deze huurders.

Deze redenering gaat niet op, reeds omdat – zoals bleek bij de bespreking van de onderdelen 1 t/m 4 − de signalen over de gegoedheid van de huurders die Vano hadden bereikt niet of niet voldoende duidelijk betrekking hadden op de punten ter zake waarvan Vano een onjuiste voorstelling van zaken had en [eiseres 1] een mededelingsplicht. Onder die omstandigheden impliceert een eventuele beslissing van de koper om verder niet te reageren (in de vorm van het doen van nader onderzoek) op de informatie die hem wel heeft bereikt, niet dat de koper ook niet zou hebben gereageerd (in de vorm van het niet of op andere voorwaarden sluiten van de overeenkomst) indien de verkoper hem de informatie zou hebben verstrekt waartoe de verkoper op grond van zijn mededelingsplicht gehouden was. Dit brengt het hof tot uitdrukking met zijn overweging in rov. 5.20 dat, kort gezegd, de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper.

De omstandigheden dat de marktwaarde van het gekochte, bij leegstand van de bedrijfseenheden van Palazzo en Sport Studio, niet lager zou zijn dan de betaalde koopprijs maakt het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de doorverkoop met winst. Voor een professionele koper van een verhuurd beleggingspand is het financiële resultaat van de transactie immers een relevant gegeven.

Voor zover de in de klacht aangevoerde omstandigheden impliceren dat de koper geen nadeel heeft geleden, geldt dat niet vereist is dat de koper enig nadeel heeft geleden; voldoende is dat (aannemelijk is dat) de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten.30.Dat laatste heeft het hof in rov. 5.19 afdoende gemotiveerd.

Met het voorgaande is ook subonderdeel 6.4 besproken. Volgens dit subonderdeel is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof in rov. 5.20 ingaat op de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht, omdat een en ander niet speelt bij het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst. Zoals uit het voorgaande bleek, reageert het hof hiermee slechts op een betwisting van het causale verband door [eiseres 1]. Het subonderdeel faalt.

Voor zover subonderdeel 6.5 de voorgaande klachten niet herhaalt, betoogt het nog dat de overweging van het hof dat Vano met betrekking tot huurder Stijlgroep Twente aanvullende garanties heeft verlangd, niet kan dienen ter nadere onderbouwing van zijn beslissing omtrent het bestaan van causaal verband. De klacht mist belang in het licht van de voorgaande klachten omdat, zoals het subonderdeel ook aangeeft, het hier een nadere motivering van het hof betreft. De twee andere gronden die aan de orde waren in subonderdeel 6.3 dragen reeds de beslissing van het hof dat er sprake is van causaal verband.

Subonderdeel 6.6 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van de slotzin van rov. 5.20. Het hof verwijst daar naar de mededelingsplicht ten aanzien van de onderwerpen betreffende de (gegoedheid van de) huurders die het hof in rov. 5.11-5.18 heeft besproken (zoals reeds bij 3.6.3 werd opgemerkt). Het hof brengt daarin dus niet tot uitdrukking dat door (makelaar [betrokkene 4] namens) [eiseres 1] geen duidelijke (waarschuwende) mededelingen zouden zijn gedaan omtrent de gegoedheid van de huurders in algemene zin of dat het causaliteitsoordeel zou berusten op een ruimer informatietekort dan het hof feitelijk heeft vastgesteld,31.zoals de klacht veronderstelt.

Onderdeel 7 van het middel bevat een veegklacht ten aanzien van de voortbouwende beslissingen van het hof in rov. 5.21 en 5.25. Dit onderdeel deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het middel niet opgaan. Uit het in deze conclusie beschreven onderzoek naar deze klachten blijkt voorts dat zij (althans in overwegende mate) geen vragen aan de orde stellen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G