Hof Amsterdam, 12-12-2023, nr. 22/2387

De inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Die

uitspraak betreft naheffingsaanslagen omzetbelasting over de jaren 2014 tot en met 2018 en daarbij opgelegde verzuimboetes en rentebeschikkingen.

Na het instellen van het hoger beroep zijn de volgende stukken ingediend:

- een verweerschrift van belanghebbende;

- een (concept) pleitnota van belanghebbende.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“1. Eiseres is een zogenoemde tussenhoudster. De aandelen in eiseres worden gehouden door [A (ZK)] , gevestigd in Zuid-Korea (30%), [B (ZK)] , gevestigd in Zuid-Korea (36,67%) en [C (KAZ)] , gevestigd in Kazachstan (33,33%). Op enig moment is het 33,33%-belang van [C (KAZ)] overgaan op [D NV] , geregistreerd op de Nederlandse Antillen. Ook is [E (KAZ)] , gevestigd in Kazachstan, als aandeelhouder toegetreden en na enige tijd, weer teruggetreden als aandeelhouder. Eiseres op haar beurt houdt 75% van de aandelen in [F (KAZ)] , gevestigd in Kazachstan. De andere aandelen in [F (KAZ)] worden gehouden door [A (ZK)] (12,5%) en [B (ZK)] (12,5%). [F (KAZ)] verricht activiteiten op het gebied van zoeken naar olie.

2. [A (ZK)] en [B (ZK)] hebben een lening verstrekt aan eiseres. Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 25 januari 2006. Daarnaast hebben [A (ZK)] en [B (ZK)] , samen met [E (KAZ)] en [D NV] een lening verstrekt aan eiseres. Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 19 december 2007, aangepast bij een overeenkomst van 17 juni 2009. In totaal is USD 125 miljoen aan eiseres geleend. Hiervan is in totaal circa USD 102 miljoen opgenomen door eiseres. Deze geleende gelden zijn uitsluitend verstrekt aan eiseres door haar (middellijke) aandeelhouders. In artikel 2.2 staat hoe de overeengekomen rente berekend wordt en dat deze aangroeit (met rente-op-rente). In artikel 3.1 staat dat de lener de hoofdsom en rente moet (terug)betalen. De aan eiseres geleende gelden mogen op grond van artikel 5.3 (a) van de leningovereenkomsten uitsluitend door eiseres gebruikt worden voor het doorlenen aan [F (KAZ)] onder dezelfde voorwaarden als zij ze zelf leent op basis van die overeenkomst.

3. Eiseres heeft de ingeleende gelden doorgeleend aan [F (KAZ)] . Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 26 januari 2006. Daarbij is USD 25,6 miljoen uitgeleend. Dit bedrag is nadien verhoogd met USD 25,5 miljoen. Eiseres en [F (KAZ)] zijn vervolgens overeengekomen dat eiseres een extra bedrag van USD 79,5 miljoen uitleent. Dit is vastgelegd in een aanvullende overeenkomst van 14 december 2007. In totaal is daardoor USD 125 miljoen uitgeleend aan [F (KAZ)] . Hiervan is in totaal circa USD 102 miljoen opgenomen door [F (KAZ)] . Eiseres en [F (KAZ)] zijn bij aanvullende overeenkomst van 19 december 2014 nieuwe voorwaarden overeengekomen.

4. Voor de lening tussen eiseres en [F (KAZ)] gelden onder meer de volgende voorwaarden:

- De rente bedraagt “Libor +2%”.

- Bij niet betaling van de rente wordt de rente zelf rentedragend schuldig gebleven.

- Er is geen vervaldatum (“maturity date”) of looptijd overeengekomen.

- Paragraaf 3.1, “Repayment”, onderdeel a luidt: “[ [F (KAZ)] ] shall repay the principal Interest of the Loan by remitting to [eiseres] fifty (50%) percent of its earnings before interest, depreciaton and amortization (“EBIDA”) for each year. (…) [ [F (KAZ)] ] shall not distribute any divided to its shareholders, nor repay any other loan before [ [F (KAZ)] ] fully pays to [eiseres] the quarterly payment of the Loan”

- Paragraaf 3.2, “Prepayment”, onderdeel a luidt: “[ [F (KAZ)] ] may, subject to [eiseres]’s prior written consent and with approval of its executing body, prepay all or any part of the principal amount of the Loan then outstanding without premium or penalty (but with accrued Interest to the date of such repayment of the amount prepaid) by giving not less than fourteen (14) day’s prior, confirmed and irrevocable notice of its desire so to prepay the Loan to [eiseres].

- Paragraaf 4.2, “Notes”, “The obligation of [ [F (KAZ)] ] hereunder to repay the Loan together with the accrued Interest thereon in accordance with the terms and conditions of this Agreement shall be evidenced by Notes”.

5. Het door eiseres aan [F (KAZ)] geleende bedrag exclusief opgebouwde rente per 31 juli 2018 bedraagt USD 102.902.361. [F (KAZ)] heeft niets afgelost op de lening. [F (KAZ)] heeft wel aan eiseres over de periode 2014 tot en met juli 2018 USD 22.963.912 aan rente betaald. Daarnaast is een deel van de opgebouwde rente, te weten per 31 juli 2018 USD 11.942.651, schuldig gebleven.

6. In de jaarrekeningen 2014, 2015 en 2016 van eiseres is over de hierboven omschreven inkomende leningen en uitgaande lening opgenomen:

“The Loan has not been secured, has no maturity date and attracts an interest rate of Libor 3 months + 2%”.

7. Op 1 januari 2009 zijn eiseres, [D NV] , [A (ZK)] , [B (ZK)] en [F (KAZ)] de “Amended and restated joint operating agreement” (de JOA) aangegaan. Deze ziet op de vastlegging van de afspraken tussen de partijen met betrekking tot “the management of the petroleum operations of [ [F (KAZ)] ] and the Hydrocarbon Contract”. In de overeenkomst is [F (KAZ)] gedefinieerd als de “Operator”, de “Joint Account” als een bankrekening van eiseres ten behoeve van de Joint Operations, de “Joint Operations” als alle activiteiten verricht door [F (KAZ)] onder de overeenkomst en de “Hydrocarbon Contract” als de overeenkomst van 7 december 2004 tussen [F (KAZ)] en Kazachstan met betrekking tot “exploration works”. In artikel “III - INDIRECT CHARGES” van “SCHEDULE A (…). ACCOUNTING PROCEDURES”, behorende tot de overeenkomst, staat:

“3.1 Purpose[B (ZK)] shall charge the Joint Account monthly for the cost of indirect services not otherwise provided in this Accounting Procedure. This charge shall not be subject to audit except as to the calculation thereof. Indirect costs chargeable under this Article III represent the cost of general counselling and support services provided to the Operator and/or [eiseres] by [B (ZK)] . These costs are such that it is not practical to identify or associate them with specific projects but they are for services provided to the Operator and/or [eiseres] with needed and necessary resources which they require and provide a real benefit to Joint Operations.

Amount

The charge (…) shall be two (2%) percent of the Year-to-Date expenditures, provided that the aggregate amount charged under this Article III shall not exceed one million five hundred (USD 1,500,000) Dollars in any Calender Year.

(…)

Changes

The indirect charges provided for in this Article III may be amended periodically by mutual agreement between Parties if, in practice, these charges are found insufficient or excessive.

Payment

The indirect charges provided for in this Article III shall be paid by [eiseres] to the account designated by [B (ZK)] on the fifteenth (15) Day of March in each Calendar Year in accordance with [B (ZK)] ’s invoice.(…)8.11 In the event that applicable law and/or commercial practice renders it materially burdensome or problematic for the Joint Account to be held by [eiseres], then the Parties shall use their best endeavors to implement alternative means (such as, by way of example only, ensuring that the monies which would otherwise have been directed to the Joint Account held by [eiseres], are instead directed (by way of implementation of one or more loan, financial support or other arrangements) to a bank account held in the name of [ [F (KAZ)] ]) so as to ensure that [ [F (KAZ)] ] receives the benefit of any monies due to the Joint Account pursuant to the terms hereof, and of the commercial intent applicable with respect to the Joint Account arrangements envisaged herein are implemented to the fullest extent possible. In such circumstances, the definition of ‘Joint Account’ shall be construed accordingly.”

8. Op grond van de JOA heeft [B (ZK)] de volgende facturen uitgereikt aan eiseres:

met dagtekening 27 maart 2014: USD 2.708.872,62

met dagtekening 27 februari 2015: USD 1.500.000

met dagtekening 29 februari 2016: USD 2.168.415,98

met dagtekening 15 maart 2017: USD 211.570,88

met dagtekening 18 mei 2018: USD 424.048,61.

Op de facturen staat voor zover relevant het volgende vermeld:

“Pursuant to SCHEDULE “A” ARTICLE III of the AMENDED AND RESTATED JOINT OPERATING AGREEMENT dated 1th June 2009, we kindly request to transfer the stated amount of service charges to the bank account as follows”.

9. Eiseres heeft de op de facturen opgenomen bedragen (PCO-fees) voldaan. De kosten zijn niet doorbelast.

10. Eiseres heeft verweerder om een standpunt gevraagd over haar positie voor de omzetbelasting. Daarbij heeft zij het standpunt ingenomen dat zij als ondernemer voor de omzetbelasting kwalificeert. Verweerder heeft het tegenovergestelde standpunt ingenomen. Naar aanleiding van overleg en diverse besprekingen heeft verweerder het standpunt ingenomen dat eiseres (verlegde) omzetbelasting verschuldigd is met betrekking tot de PCO-fees op grond van artikel 6j Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) in samenhang met artikel 12, derde lid, Wet OB. Om die reden heeft verweerder de in geschil zijnde naheffingsaanslagen opgelegd en de in geschil zijnde beschikkingen genomen.”

Het Hof vult de feiten als volgt aan. Tot de gedingstukken (bijlage 61 bij het verweerschrift in beroep) behoort een “Technical Service Agreement for PCO” van 15 juli 2009 met daarbij een bijlage met het opschrift EXHIBIT A. Daarin is onder meer vermeld:

“CHARGE-OUT RATE FOR SERVICES

CHARGE-OUT RATE FOR TOOLS AND SOFTWARE USAGE

(…)

Activities:

The charge-out rates are applied to the following activities of Geologist, Geophysicist and Petroleum Engineer.

Geologist*:

Geophysicist*:

 Seismic Survey

- Etc. r

Petroleum Engineer*:

 Reservoir Simulation

- Etc.”

In hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslagen en daarmee samenhangende verzuimboetes en rentebeschikkingen terecht zijn opgelegd.

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist:

“11. De rechtbank beoordeelt de juistheid van de nageheven omzetbelasting en de daarmee samenhangende rente en verzuimboetes. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden.

12. De rechtbank oordeelt dat de naheffingsaanslagen, en daarmee ook de daarbij gegeven beschikkingen, ten onrechte aan eiseres zijn opgelegd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Is eiseres belastingplichtig voor de omzetbelasting?

13. Partijen verschillen van mening over de vraag of eiseres ondernemer is voor de omzetbelasting.

Eiseres stelt dat zij ondernemer is voor de omzetbelasting en dus belastingplichtig. De aan [F (KAZ)] tegen vergoeding verstrekte lening maakt dat zij een vermogensbestanddeel exploiteert met het oogmerk daar duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Dit is in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU, te weten arresten van 11 juli 1996, Régie Dauphinoise, ECLI:EU:C:1996:290; 14 november 2000, Floridienne-Berginvest, ECLI:EU:C:2000:623; 29 april 2004, EDM, ECLI:EU:C:2004:243) en de Hoge Raad (arresten van 5 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:BH8239, en 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3871). De door [F (KAZ)] verschuldigde rente wordt alleen betaald indien [F (KAZ)] voldoende opbrengst heeft gegenereerd. Als dit niet zo is wordt de rente opgeteld bij de openstaande schuld. Er is sprake van schuldvernieuwing en dus van betaling (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:AY5990). De leningsovereenkomst leidt ook tot volledige aflossing van de schuld. Verder is de vergoeding niet onzeker want de rente is altijd verschuldigd. Er is sprake van een rechtstreeks verband tussen de lening en de rente. De situatie wijkt dus af van die in de arresten van HvJ EU 29 oktober 2009, Commissie vs Finland, ECLI:EU:C:2009:671, en 12 mei 2016, Gemeente Borsele, ECLI:EU:C:2016:334, omdat het oogmerk bestaat om duurzaam opbrengst te verkrijgen. De kapitaalverstrekking tegen vergoeding is een economische activiteit omdat het commercieel en bedrijfsmatig gebeurt. Er is geen sprake van incidentele kapitaalverstrekking of van beheer van investeringen als een particuliere investeerder. Eiseres loopt een extra risico omdat de betaling afhankelijk is van de resultaten van [F (KAZ)] en verschilt daarin van een particuliere investeerder. Dat eiseres inleent onder dezelfde voorwaarden als waarvoor zij uitleent, is niet relevant. Of het oogmerk van de kredietverstrekking winst is, is ook niet relevant, aldus eiseres.

Verweerder stelt dat de verstrekte lening niet als een economische activiteit is aan te merken. Het is niet het exploiteren van een vermogensbestanddeel om er duurzaam een opbrengst uit te verkrijgen. De lening heeft gezien de voorwaarden het karakter van een kapitaalstorting. De activiteit vindt niet bedrijfsmatig plaats en wordt niet met een commercieel oogmerk uitgeoefend, doch vanwege de positie van eiseres als tussenhoudster. De eventuele betalingen door [F (KAZ)] vormen geen vergoeding voor het ter beschikking stellen van kapitaal in de vorm van een lening. De afspraken zouden tussen niet-gelieerde partijen niet zijn overeengekomen. De looptijd van de lening, de eventuele terugbetaling en de rente zijn onzeker, aldus verweerder. Ter zitting heeft verweerder aanvullend verklaard dat het risico beperkt is omdat eiseres onder dezelfde voorwaarden inleent als uitleent. Er is wel sprake is van een rechtstreeks verband tussen de lening en de vergoeding, maar niet van een economische activiteit. De economische realiteit wijkt af van hetgeen is opgenomen in de overeenkomsten. Ook is de bedongen rente, gezien het feit dat geen zekerheid is verstrekt, onzakelijk, aldus verweerder ter zitting.

De beroepsgrond van eiseres slaagt. De rechtbank motiveert dit oordeel als volgt.

Leveringen en diensten zijn aan de heffing van omzetbelasting onderworpen wanneer zij onder bezwarende titel zijn verricht en deel uitmaken van een economische activiteit in de zin van artikel 9, eerste lid, eerste alinea, van Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (BTW-richtlijn 2006) waarvoor de betrokkene als belastingplichtige wordt beschouwd en dus ook als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB. De economische activiteit is in artikel 9, eerste lid, tweede alinea, van BTW-richtlijn 2006 omschreven als alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter en omvat alle stadia van de productie, de distributie en de dienstverrichting. In het bijzonder wordt de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen als economische activiteit aangemerkt. Het begrip economische activiteit is een objectief begrip in die zin dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat ervan. Dit betekent dat niet relevant is of met de activiteit al dan niet winst wordt beoogd, wordt behaald of kan worden behaald (vergelijk HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:131). Het begrip economische activiteit veronderstelt dat belastbare handelingen worden verricht, dat wil zeggen dat de uitoefening van een activiteit tot gevolg heeft dat een prestatie onder bezwarende titel plaatsvindt. Een prestatie wordt geacht onder bezwarende titel te zijn verricht wanneer tussen de prestatie en een ontvangen tegenprestatie een rechtstreeks verband bestaat. Voor de beoordeling of een levering rechtstreeks verband houdt met de ontvangen tegenprestatie is niet relevant of die levering wordt verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de kostprijs en evenmin of zij is verricht tegen een hogere of een lagere prijs dan de normale marktprijs (vergelijk HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1836). Het feit dat er sprake is van een onder bezwarende titel verrichte dienst volstaat niet om vast te stellen dat er sprake is van een economische activiteit. Om vast te stellen of een dienstverrichting is verricht tegen vergoeding, zodat zij moet worden aangemerkt als een ‘economische activiteit’, moeten alle omstandigheden waaronder zij plaatsvindt worden onderzocht. Het vergelijken van de omstandigheden waarin de betrokkene de betrokken dienst verricht, met die waarin dit type economische activiteit in de regel wordt verricht, kan dus een van de methoden zijn waarmee kan worden bepaald of de desbetreffende activiteit een economische activiteit vormt. Ook andere elementen, zoals met name de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten, kunnen bij dat onderzoek, tezamen met andere factoren, in aanmerking worden genomen (vergelijk HvJ EU 12 mei 2016, Gemeente Borsele, ECLI:EU:C:2016:334).

De activiteiten van eiseres bestaan ten eerste uit het houden van 75 procent van de aandelen in [F (KAZ)] . Niet in geschil is dat eiseres ter zake van deze activiteit alleen geen ondernemer is. Eiseres houdt zich ten tweede bezig met het verstrekken van gelden aan [F (KAZ)] . In ruil daarvoor wordt rente berekend. De vraag is of die omstandigheid op zich tot de conclusie leidt dat sprake is van een economische activiteit. Eiser stelt dat dit het geval is, terwijl verweerder stelt dat, gezien alle omstandigheden die daarnaast zich voordoen, geen sprake is van een economische activiteit maar van een kapitaalstorting.

In dit verband is relevant dat de door een holding ontvangen rente als vergoeding voor leningen die zij heeft verstrekt aan ondernemingen waarin zij deelneemt, niet kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de btw, aangezien de betaling van deze rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde (HvJ EU 29 april 2004, EDM, ECLI:EU:C:2004:243). De vaststelling dat handelingen van een belanghebbende niet worden verricht op dezelfde wijze als een particuliere investeerder doet, maar bedrijfsmatig worden uitgeoefend, brengt mee dat belanghebbende deze handelingen verricht als belastingplichtige (HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3871). Dit betekent dat als sprake is van de verstrekking van een lening tegen vergoeding door een tussenhoudster aan haar deelneming in beginsel sprake is van een economische activiteit. De bewijslast dat dit anders is, rust op degene die dit stelt. In dit geval is dit verweerder.

Is er een lening?

Als regel is de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend voor de belastingwet. Dit is voor de omzetbelasting niet anders. Indien de verstrekking civielrechtelijk niet als aandelenkapitaal geldt, dan heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Indien volgens die civielrechtelijke vorm een terugbetalingsverplichting geldt, dan bestaat naar civiel recht een schuld die voor de toepassing van de belastingwet niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken, drie specifieke uitzonderingen daargelaten (Hoge Raad 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874).

De overeenkomst tussen eiseres en [F (KAZ)] heeft de civielrechtelijke vorm van een leningovereenkomst (loan agreement). In artikel 3.1 van die overeenkomst is een terugbetalingsplicht voor de geleende gelden opgenomen (zie ook artikel 4.2 ter bevestiging). Dit betekent dat er in principe van moet worden uitgegaan dat een lening verstrekt is en dat de ontvangen vergoeding dus rente vormt. Dat het tempo van de terugbetaling aan het realiseren van winst gekoppeld is, laat onverlet dat de gelden wel geheel moeten worden terugbetaald op grond van de overeenkomst.

Er is in beginsel dus sprake van een lening tegen vergoeding. De betaling van de rente is niet het gevolg van de enkele eigendom van de zaak, maar vormt een vergoeding voor de terbeschikkingstelling van kapitaal in de vorm van een lening aan [F (KAZ)] . Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder niet op de hem rustende bewijslast dat dit anders is geslaagd.

In dit kader stelt de rechtbank vast dat ter zake van de door eiseres aan [F (KAZ)] verstrekte lening geen looptijd is afgesproken, er geen zekerheid is gesteld, de hoogte van de overeengekomen rente niet afhankelijk is van het resultaat van [F (KAZ)] en dat [F (KAZ)] boetevrij kan aflossen. Voorts kan er van worden uitgegaan dat, zoals eiseres onbestreden heeft gesteld, de lening tussen eiseres en [F (KAZ)] direct opeisbaar is. De rechtbank begrijpt verder dat er, conform het standpunt van verweerder, tot op heden geen aflossingen hebben plaatsgevonden. Ter zitting is namens eiseres namelijk verklaard dat voorafgaand aan 2014 (delen van de leningen waren al vóór 2014 verstrekt) en in de periode in geding geen aflossingen hebben plaatsgevonden, terwijl niet bekend is of daarna aflossingen hebben plaatsgevonden. Dit laatste blijft voor rekening van eiseres, aangezien juist zij dit zou kunnen vaststellen. De rente is voorts in de periode in geding gedeeltelijk betaald door [F (KAZ)] en gedeeltelijk schuldig gebleven, in welk geval de rente zelf rentedragend is geworden. Verder leidt de rechtbank uit de feiten af dat de looptijd van de leningen onzeker is, omdat dit, net als de feitelijke rentebetaling, afhankelijk is van de resultaten van de activiteiten van [F (KAZ)] in Kazachstan.

De voornoemde omstandigheden op zich leiden echter niet tot de conclusie dat geen sprake is van het bedrijfsmatig verstrekken van de lening, zoals verweerder stelt. Ze wijzen er juist op dat eiseres ter zake een hoog risico loopt. Of eiseres daadwerkelijk de rentevergoedingen en uiteindelijk ook de terugbetaling ontvangt in ruil voor de verstrekking van de lening is immers afhankelijk van de toekomstige onzekere gebeurtenis of de activiteiten van [F (KAZ)] tot resultaat zullen leiden. In de overeenkomst is voorzien in een vergoeding en deze is afhankelijk van het geleende bedrag. Er is geen sprake van een met de verstrekking van een lening door een particuliere investeerder vergelijkbare verstrekking, zoals verweerder heeft gesteld. Daarbij weegt mee dat de omvang van de verstrekte bedragen aanzienlijk is. Het standpunt van verweerder dat de rente onzakelijk zou zijn, is pas ter zitting ingenomen, en niet onderbouwd. Dat de rente is afgesproken op de LIBOR-rente plus een opslag, wijst niet op een onzakelijke rente. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de hoogte van de rente wel zakelijk is.

Aannemelijk is dat eiseres de lening aan [F (KAZ)] heeft verstrekt onder de afgesproken voorwaarden mede op basis van het feit dat zij, samen met haar aandeelhouders, alle aandelen in [F (KAZ)] houdt. Dit alleen leidt echter niet tot de conclusie dat geen sprake is van de verstrekking van kapitaal tegen vergoeding, doch van een kapitaalstorting (vergelijk HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, inzake de vennootschapsbelasting). Dat de vergoeding vergelijkbaar is met dividend, voor zover verweerder dat heeft bedoeld, is onvoldoende onderbouwd. Daarbij weegt in het bijzonder mee dat de rente, als deze niet wordt uitbetaald, zelf rentedragend wordt, en dat een terugbetalingsverplichting bestaat voor de verstrekte geldsom.

Verweerder heeft zich er verder op beroepen dat sprake is van “back-to-back” leningen. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres de van haar aandeelhouders geleende gelden onder gelijke voorwaarden heeft doorgeleend aan [F (KAZ)] . Eiseres heeft in dit verband ter zitting erkend dat zij als ‘doorgeefluik’ fungeert tussen [F (KAZ)] en haar aandeelhouders. Volgens verweerder wijst dit erop dat eiseres een beperkt risico loopt ten aanzien van de verstrekking van de lening aan [F (KAZ)] . De omstandigheid dat eiseres onder dezelfde voorwaarden gelden inleent als uitleent, is echter ook onvoldoende om aan te nemen dat geen sprake is van een bedrijfsmatige activiteit. Ook dit is onvoldoende voor de conclusie dat eiseres een risico loopt dat vergelijkbaar is met het risico dat een particuliere investeerder loopt bij de verstrekking van een lening tegen vergoeding. Verder is, gezien het arrest van HvJ EU 11 juli 1996, Régie dauphinoise, ECLI:EU:C:1996:290, en in overeenstemming met hetgeen eiseres ter zitting heeft aangevoerd, niet relevant dat eiseres in de situatie dat [F (KAZ)] een deel van de verstrekte gelden aan eiseres terugbetaalt, verplicht is een vergelijkbaar deel van de ingeleende gelden aan haar aandeelhouders terug te betalen. Dat zij in feite ook de van [F (KAZ)] ontvangen vergoeding (rente) moet betalen, aan haar aandeelhouders/leningverstrekkers, maakt dit niet anders. Zij heeft die vergoeding immers wel eerst in eigendom gekregen en is ook zelfstandig de rente verschuldigd, ze kan niet met haar aandeelhouders worden vereenzelvigd en aannemelijk is dat de kosten en opbrengsten van eiseres direct of indirect invloed hebben op de rentebetaling. Uit de jaarstukken van eiseres blijkt ook niet dat de feitelijk door eiseres van [F (KAZ)] ontvangen rente één op één wordt doorbetaald aan de aandeelhouders.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiseres ondernemer is voor de omzetbelasting.

Is eiseres omzetbelasting verschuldigd ter zake van de PCO-fees?

14. Partijen verschillen van mening over de vraag of eiseres verlegde omzetbelasting verschuldigd is ter zake van de PCO-fees op grond van artikel 6j, aanhef en onderdeel b, Wet OB, in samenhang met artikel 12, derde lid, Wet OB. Dit geschilpunt is echter alleen aan de orde indien eiseres, overeenkomstig het standpunt van verweerder, geen ondernemer is voor de omzetbelasting. Omdat eiseres gezien het voorgaande wel ondernemer is, is niet in geschil dat zij ter zake van de PCO-fees omzetbelasting verschuldigd is. Dit op grond van artikel 6, eerste lid, in samenhang met artikel 12, tweede lid, Wet OB. Daarom behoeft dit punt geen verdere behandeling.

Hiermee zijn in beginsel de opgelegde naheffingsaanslagen terecht opgelegd. Dat wil zeggen, tenzij eiseres volledig recht op aftrek van de voorbelasting heeft. In dat geval is per saldo geen btw verschuldigd.

Ten overvloede overweegt de rechtbank het volgende. Eiseres heeft subsidiair (voor het geval de rechtbank zou oordelen dat zij geen ondernemer zou zijn) onder meer gesteld dat [B (ZK)] geen diensten onder bezwarende titel verricht aan haar. Dit standpunt faalt. Niet aannemelijk is dat tussen [B (ZK)] en eiseres geen rechtsbetrekking bestaat waaruit voortvloeit dat [B (ZK)] specifiek aan haar diensten verricht. Verweerder heeft terecht gesteld dat er wel een rechtsbetrekking bestaat waaronder diensten onder bezwarende titel door [B (ZK)] aan eiseres worden verricht. In de JOA is vastgelegd dat [B (ZK)] “indirect services” en “general counselling and support services” biedt. De kosten hiervoor zijn in de winst- en verliesrekening van eiseres verantwoord. De rechtbank wijst er in dit verband op dat bij de beoordeling van een dienst allereerst dient te worden aangesloten bij de juridische vormgeving van die dienst. Wanneer de juridische realiteit afwijkt van de economische realiteit kan dit aanleiding geven tot een herkwalificatie (zie bijvoorbeeld HvJ EU 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings GmbH, ECLI:EU:C:2010:810). Eiseres heeft niet aangetoond dat de diensten door [B (ZK)] aan haar niet daadwerkelijk zijn verricht in het kader van een reële economische activiteit. De rechtbank kent daarbij gewicht toe aan het feit dat partijen de uitvoering van deze diensten klaarblijkelijk bewust zijn overeengekomen.

Heeft eiseres recht op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting?

15. Partijen verschillen dan van mening over de vraag of eiseres recht op aftrek heeft van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting, daaronder begrepen de aan haar verlegde omzetbelasting ter zake van de PCO-fees.

Eiseres stelt dat zij vanwege haar ondernemerschap volledig recht op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting heeft, inclusief de ter zake van de PCO-fees verschuldigde omzetbelasting. Het recht op aftrek vloeit volgens eiseres voort uit artikel 15, tweede lid, onderdeel c, Wet OB.

Verweerder heeft gesteld dat eiseres geen recht op aftrek heeft van de op de PCO-fees drukkende omzetbelasting. Er is sprake van een inbreng van kapitaal in natura in [F (KAZ)] , omdat eiseres de PCO-fees niet heeft doorberekend aan [F (KAZ)] . Dit is een niet-economische activiteit in verband waarmee geen recht op aftrek kan worden geclaimd. Er is dus geen connectie met de economische activiteiten. De kosten komen ook niet terug in de renteopbrengsten, aldus verweerder.

Deze beroepsgrond van eiseres slaagt. Ter toelichting dient het volgende.

Artikel 15, tweede lid, onderdeel c, Wet OB, luidt als volgt:

“2. De ondernemer brengt eveneens in aftrek de belasting, bedoeld in het eerste lid, voorzover de goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor:

c. handelingen als bedoeld in de artikelen 11, eerste lid, onderdelen i, j en k, mits de ontvanger buiten de Unie gevestigd is of wanneer de handelingen rechtstreeks samenhangen met goederen die bestemd zijn om te worden uitgevoerd uit de Unie.”

Artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ziet op handelingen in verband met deviezen e.d., handelingen inzake effecten, beheer van beleggingsfondsen; onderdeel j op verlenen van krediet, betalingsverkeer, aangaan van borgtochten; onderdeel k op verzekeringshandelingen.

Naar vaste jurisprudentie van het HvJ EU (zie bijvoorbeeld HvJ EU 27 september 2001, Cibo Participations, ECLI:EU:C:2001:495, en HvJ EU 16 juli 2015, Larentia+Minerva) geldt het volgende. Aan een belastingplichtige in rekening gebrachte omzetbelasting is aftrekbaar als er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de in de eerdere stadia verrichte handelingen en de handelingen in een later stadium die recht geven op aftrek. Het recht op aftrek van de omzetbelasting die op het betrekken van goederen of diensten drukt, vooronderstelt dus dat de voor de verwerving ervan gedane uitgaven zijn opgenomen in de prijs van de in een later stadium verrichte belaste handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. De belastingplichtige heeft niettemin eveneens recht op aftrek, ook al bestaat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en een of meer handelingen in een later stadium die recht geven op aftrek, wanneer de kosten voor de betrokken diensten deel uitmaken van diens algemene kosten en als zodanig zijn opgenomen in de prijs van de door hem geleverde goederen of verrichte diensten. Dergelijke kosten houden immers rechtstreeks en onmiddellijk verband met de gehele economische activiteit van de belastingplichtige.

In het algemeen is het aan degene die zich beroept op het recht op aftrek om dit aannemelijk te maken. In deze procedure heeft verweerder in het verweerschrift geschreven dat geen “(definitief) standpunt” was bepaald over het recht op aftrek op grond van artikel 15, tweede lid, onderdeel c, Wet OB, en heeft verweerder pas ter zitting het standpunt ingenomen dat geen recht op aftrek bestaat. Ook in die situatie is het aan eiseres om haar aftrekrecht te onderbouwen en heeft zij dit ter zitting ook gedaan.

De rechtbank begrijpt uit het ter zitting gestelde dat volgens verweerder de PCO-fees, gezien het subsidiaire standpunt van eiseres, in feite kosten zijn die ten laste van [F (KAZ)] komen. En dat de kosten daarom direct verband houden met informele kapitaalstortingen van eiseres in [F (KAZ)] . Eiseres had in het kader van haar subsidiaire standpunt (zie 15.2 hiervoor) ook gesteld dat de kosten waarop de PCO-fees betrekking hebben, zijn verbruikt in Kazachstan. Dit omdat [B (ZK)] de PCO-fees in rekening heeft gebracht voor de (operationele) activiteiten die zij aldaar voor [F (KAZ)] heeft verricht en omdat het leeuwendeel van de ‘A-kosten’, waarop de fee met name is gebaseerd, ziet op ontwikkelingskosten in Kazachstan. [B (ZK)] heeft kennis over exploratie in Kazachstan en heeft daarom een grotere vergoeding voor haar diensten gevraagd dan de andere aandeelhouders, aldus eiseres in dit kader. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat de PCO-fees betrekking hebben op diensten verleend door [B (ZK)] aan eiseres voor haar eigen gebruik. Het enkele feit dat eiseres in een specifiek kader een hiervan afwijkend standpunt heeft ingenomen, is onvoldoende voor de conclusie die verweerder trekt. Verweerder heeft zelf overigens ook in dat kader gesteld dat de PCO-fees zien op diensten verleend door [B (ZK)] aan eiseres. Er kan gezien het in 14.2 overwogene van worden uitgegaan dat de PCO-fees kosten zijn die in economisch opzicht ten laste van eiseres zelf komen, en wel ter zake van door [B (ZK)] aan haar verleende diensten. Dat de kosten worden bepaald op een percentage van kosten die betrekking hebben op prestaties die voor in ieder geval een groot deel lijken te zijn verbruikt in Kazachstan, maakt dit niet anders. De PCO-fees betreffen immers niet een deel van die kosten, maar een opslag berekend naar een percentage van die kosten.

De rechtbank begrijpt dat verweerder ook in algemene zin heeft gesteld dat de PCOfees geen kosten zijn die een rechtstreeks en onmiddellijk verband hebben met de kredietverstrekking. Ten aanzien van de andere in rekening gebrachte kosten heeft verweerder ter zitting verklaard dat deze als algemene kosten moeten worden aangemerkt zodat ter zake een “pre pro rata” moet worden toegepast. Naar aanleiding van het beroep van eiseres op de zogenoemde Houdsterresolutie (zie hierna) heeft verweerder dit standpunt weer ingetrokken. Blijkbaar heeft verweerder ten aanzien van de overige kosten niet willen stellen dat ter zake gedeeltelijk recht op aftrek bestaat. Daarom gaat de rechtbank er van uit dat verweerder heeft bedoeld dat zowel de PCO-fees als andere aan eiseres in rekening gebrachte kosten geen algemene kosten zijn, maar uitsluitend toerekenbaar aan de niet-economische activiteiten van eiseres, te weten het houden van de aandelen in [F (KAZ)] .

Verweerder heeft, tegenover de stelling van eiseres dat de houdsterresolutie aftrek van alle kosten toestaat, het standpunt dat geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de kosten ter zake waarvan eiseres aftrek claimt en haar economische activiteiten niet nader onderbouwd, anders dan met hetgeen in 16.7 al is weerlegd. Bovendien wordt verwezen naar het Besluit heffing van omzetbelasting met betrekking tot houdstermaatschappijen en het houden van aandelen in het algemeen van 18 februari 1991, nr. VB91/347 (de Houdsterresolutie), waarop eiseres zich ter zitting heeft beroepen. Daarin is in punt 11 opgenomen dat in gevallen waarin een (rechts)persoon reeds uit anderen hoofde ondernemer is en naast de ondernemersactiviteiten ook ten behoeve van de onderneming aandelen houdt, anders dan bij wijze van actieve deelneming en anders dan bij wijze van handel, het redelijk voorkomt dat deze aandeelhoudersactiviteit geen gevolgen heeft voor het aan die ondernemer toekomende aftrekrecht. Dit wijst erop dat, indien aandelen in het kader van een onderneming worden gehouden, een volledig recht op aftrek van in rekening gebrachte voorbelasting bestaat. Verweerder heeft echter niet onderbouwd dat de aandelen niet in het kader van de ondernemingsactiviteiten van eiseres worden gehouden. Verder sluit het beleid aan bij de jurisprudentie van het HVJ EU. Daarin is vastgesteld dat kosten die worden gemaakt door een houdstermaatschappij die aan het beheer van de dochtermaatschappij deelneemt en aldus een economische activiteit uitoefent, geacht moet worden deel uit te maken van de algemene kosten en de over die kosten voldane btw in beginsel volledig moet worden afgetrokken, tenzij bepaalde in een later stadium verrichte economische handelingen zijn vrijgesteld en niet tot aftrekrecht leiden. Bovendien volgt daaruit dat beheer in een dochtervennootschap ook kan bestaan uit het verrichten van financiële diensten. De rechtbank verwijst in dit verband naar HvJ EU 12 november 2020, Sonaecom SGPS SA, ECLI:EU:C:2020:913, r.o. 31 en 43.

Gezien het voorgaande heeft eiseres voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Dat betekent dat zij recht op aftrek heeft van de omzetbelasting ter zake van de aan haar in rekening gebrachte kosten, daaronder begrepen de PCO-fees.

Conclusie en gevolgen

16. Gezien het voorgaande zijn de beroepen gegrond en zijn de naheffingsaanslagen ten onrechte opgelegd. De rechtbank zal daarom die naheffingsaanslagen vernietigen. Als gevolg daarvan zullen ook de genomen beschikkingen ten aanzien van de belastingrente en de verzuimboeten vernietigd worden.

17. Eiseres heeft gesteld dat haar beroepen niet alleen strekken tot vernietiging van de naheffingsaanslagen, maar ook tot de verstrekking van teruggaven. Dit in verband met niet eerder geclaimde aftrek van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting over de jaren 2014 tot en met 2018. Dit betreft in totaal € 56.142 aan voorbelasting, aldus eiseres. De vraag of eiseres recht heeft op teruggaaf over de genoemde jaren dient zij echter aan de orde te stellen via separate verzoeken om teruggaaf, al dan niet vervat in aangiften omzetbelasting. De onderhavige procedures gaan uitsluitend over de vraag of de naheffingsaanslagen en de daarbij genomen beschikkingen terecht en naar de juiste hoogte zijn opgelegd.

18. Omdat de beroepen gegrond zijn, heeft eiseres recht op vergoeding van de proceskosten die zij heeft gemaakt in de beroepsfase. Er is in de bezwaarfase ook gevraagd om vergoeding van de proceskosten, zodat de kosten van bezwaar ook moeten worden vergoed. Verweerder moet deze vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 269. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 759. De gemachtigde heeft een bezwaarschrift ingediend, de hoorzitting bijgewoond, een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. Deze zaak heeft een gemiddeld gewicht. Omdat het om vijf samenhangende zaken gaat wordt de vergoeding met factor 1,5 vermenigvuldigd. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 3.084.

19. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder ook het griffierecht aan eiseres vergoeden.”

De inspecteur voert in hoger beroep het volgende aan. Hoewel tussen belanghebbende en [F (KAZ)] een rentepercentage is overeengekomen [Libor + 2%] is, naar hij meent, geen sprake van een lening/prestatie onder bezwarende titel. De daadwerkelijke betalingen van rente en/of aflossing door [F (KAZ)] zijn namelijk volledig afhankelijk van de financiële resultaten van [F (KAZ)] en houden zodoende geen direct verband met het ter beschikking stellen van kapitaal. De kapitaalverschaffing is niet gericht op het duurzaam verkrijgen van opbrengst. Blijkens de leningsovereenkomst en de jaarrekening van belanghebbende, is door belanghebbende en [F (KAZ)] geen looptijd of aflossingsdatum overeengekomen. De aandeelhouders van belanghebbende bepalen aan wie en onder welke condities zij de door haar ingeleende gelden mag uitlenen; belanghebbende loopt daarbij geen enkel risico. Het uitlenen van de gelden heeft dan ook niet plaatsgevonden met een bedrijfsmatig / commercieel oogmerk. Belanghebbende heeft gehandeld als aandeelhouder en niet als ondernemer. De rechtbank heeft dit miskend.

Belanghebbende neemt volgens de inspecteur diensten, zoals bedoeld in artikel III van de JOA (hierna: de PCO-diensten), af van [B (ZK)] . Partijen zijn hiervoor een vergoeding overeengekomen van maximaal $ 1.500.000 (de PCO-fees). De hoogte van de vergoeding kan worden aangepast, afhankelijk van het dienstbetoon van [B (ZK)] . Dit duidt op een rechtstreeks verband tussen prestatie en vergoeding. De PCO-fees zijn door belanghebbende in haar winst- en verliesrekening verantwoord. Onder die voorwaarden is sprake van een belastbare dienst. Gelet op de verwijzingen op de desbetreffende facturen en de aanduiding in de JOA (“general counselling and support”) hebben de PCO-fees betrekking op diensten verricht door raadgevende personen als bedoeld in artikel 6i, aanhef en onderdeel c van de Wet OB.

Nu de dienstverlener ( [B (ZK)] ) buiten de EU is gevestigd (Zuid-Korea), belanghebbende een in Nederland gevestigde niet-ondernemer is en het werkelijke gebruik van de diensten in Nederland plaatsvindt, is de plaats van de PCO-diensten op grond van het bepaalde in artikel 6j Wet OB in Nederland gelegen. Belanghebbende is deze omzetbelasting verschuldigd, omdat de heffing van omzetbelasting naar haar is verlegd (ex artikel 12, derde lid, Wet OB). De aldus in rekening gebrachte omzetbelasting kan zij niet in aftrek brengen omdat zij geen ondernemer is.

Belanghebbende voert in hoger beroep het volgende aan. Belanghebbende is primair van oordeel dat zij ondernemer is in de zin van de Wet OB, omdat zij een rentedragende lening verstrekt aan (dochter) [F (KAZ)] . Het verstrekken van deze rentedragende lening is een economische activiteit, namelijk het exploiteren van een vermogensbestanddeel met het oogmerk om daar duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Het staat vast dat een holdingvennootschap bedrijfsmatig en met een commercieel oogmerk handelt wanneer zij tot haar vermogen behorende fondsen gebruikt om leningen tegen vergoeding te verstrekken aan vennootschappen waarin zij deelnemingen bezit, ongeacht wat de reden is voor die kapitaalverstrekking (zie HvJ EG 29 april 2004, EDM, C-77/01, ECLI:EU:C:2004:243, hierna het EDM-arrest). Het verstrekken van één rentedragende lening volstaat om te worden aangemerkt als ondernemer volgens HR 5 februari 1992, nr. 27413, ECLI:NL:HR:1992:BH8239. Belanghebbende is geen verlegde btw verschuldigd met betrekking tot de kosten die door [B (ZK)] worden doorbelast, omdat aan deze kosten geen diensten onder bezwarende titel ten grondslag liggen; tussen [B (ZK)] en belanghebbende bestaat geen rechtsbetrekking waaruit voortvloeit dat [B (ZK)] diensten aan belanghebbende verricht. Op geen enkele wijze wordt duidelijk welk individualiseerbaar voordeel door [B (ZK)] aan belanghebbende zou zijn verstrekt. Het gaat om kosten betreffende diensten verricht aan [F (KAZ)] . Die kosten worden aan belanghebbende gefactureerd omdat zij, zoals vermeld in artikel III van de JOA (zie feiten rechtbank, pt 7), optreedt als “Joint Account”: zij is de houder van de bankrekening ten behoeve van de “Joint Operations”.

Belanghebbende is subsidiair van mening dat voor zover (verlegde) btw verschuldigd is met betrekking tot de kosten die [B (ZK)] in rekening brengt, deze btw volledig aftrekbaar is op grond van artikel 15, lid 2, onderdeel c Wet OB. Belanghebbende verricht immers noch van btw vrijgestelde handelingen zonder recht op aftrek noch enige niet-economische activiteit, zodat een aftrekbeperking niet aan de orde is. Voor zover het Unierecht al twijfels zou oproepen over de aftrekbaarheid van de btw op de aan belanghebbende in rekening gebrachte kosten, doet zij een beroep op onderdeel 11 van de Holdingresolutie (van 18 februari 1991, nr. VB91/347, FED 1991/266).

Belanghebbende voert meer subsidiair aan dat indien zij geen ondernemer is en [B (ZK)] wel wordt geacht diensten ten behoeve van belanghebbende te hebben verricht, zij hierover geen verlegde btw is verschuldigd omdat i) geen sprake is van diensten als bedoeld in artikel 6i Wet OB en ii) het werkelijk gebruik en de werkelijke exploitatie van deze diensten niet in Nederland maar in Kazachstan is gelegen. De doorbelaste kosten betreffen kosten die door [B (ZK)] in Kazachstan worden gemaakt voor de praktische en operationele ondersteuning van de activiteiten van [F (KAZ)] . De doorbelaste kosten bestaan onder meer uit boorkosten, ontwikkelingskosten van de productiefaciliteiten, geologische en geofysische onderzoek om te bepalen of de grond geschikt is om te boren voor olie en algemene overheadkosten. De dienst van [B (ZK)] omvat veel meer dan raadgevende diensten en daarom kan de dienst niet als dienst bedoeld in artikel 6i onderdeel c Wet OB worden aangemerkt. Het Hof oordeelt als volgt.

Is belanghebbende belastingplichtig voor de omzetbelasting?

De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een zakelijke lening, tegen een zakelijke rente die, mede gelet op de omvang van de uitgeleende bedragen en het hoge risico, bedrijfsmatig is verstrekt. Dat belanghebbende enkel als ‘doorgeefluik’ fungeert doet daar niet aan af; zij mag immers niet worden vereenzelvigd met haar aandeelhouders. De stelling dat de lening moet worden gezien als een kapitaalstorting is door de rechtbank verworpen (zie r.o. 13.9 t/m 13.11). Belanghebbende is dan ook ondernemer, aldus de rechtbank.

Terecht heeft de rechtbank niet alleen de vraag beantwoord (1) of sprake is van een lening, maar ook (2) of de lening bedrijfsmatig is verstrekt. De rechtbank heeft in r.o. 13.7 tot en met 13.9 van haar uitspraak de eerste vraag terecht en op goede gronden bevestigend beantwoord. Met betrekking tot het antwoord op de tweede vraag overweegt het Hof als volgt.

Het Hof verwijst in de eerste plaats naar het arrest van het HvJ van 14 november 2000, Floridienne/Berginvest, C-142/99, ECLI:EU:C:2000:623, waarin is overwogen (nadruk: Hof):

27. Aangezien artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn bepaalde handelingen waarbij de belastingplichtige niet als zodanig handelt, van de werkingssfeer van de BTW uitsluit, veronderstelt de onderwerping aan de BTW van leningen, zoals deze waarop het hoofdgeding betrekking heeft, dat zij hetzij een in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn bedoelde economische activiteit van de ondernemer uitmaken, hetzij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk zijn van een belastbare activiteit, zonder nochtans hieraan bijkomstig te zijn in de zin van artikel 19, lid 2, van deze richtlijn (zie, in die zin, arrest Régie dauphinoise, reeds aangehaald, punt 18).

Het Hof zal daarom eerst beoordelen of de onderwerpelijke leningen een op zichzelf staande economische activiteit vormen. Dat is volgens het HvJ het geval indien (onderstreping Hof):

28. (…) deze activiteit niet slechts incidenteel wordt uitgeoefend en niet beperkt is tot het beheer van investeringen op dezelfde wijze als een particuliere investeerder (…).’

maar dat zij bedrijfsmatig wordt uitgeoefend of met een commercieel oogmerk, onder andere gekenmerkt door het streven naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal

Het Hof gaat er vanuit dat van bedrijfsmatig handelen in ieder geval sprake is indien is gehandeld op een wijze en onder voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die van een kredietinstelling/bank (vgl. r.o. 67 van het EDM-arrest). Van een dergelijke vergelijkbaarheid is in het onderhavige geval evident geen sprake, gelet op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de gelden worden uitgeleend aan [F (KAZ)] (zie r.o. 4 tot en met 6 van de uitspraak van de rechtbank). Het Hof wijst in het bijzonder op de omstandigheid dat de leningen zijn afgesloten zonder zekerheidsstelling, zonder looptijd, met een rente van 2% [terwijl de investeringen van [F (KAZ)] een hoog risicoprofiel hebben] en de betaling van zowel de hoofdsom als de rente winstafhankelijk is gemaakt. Een bank zou in geen geval bereid zijn om onder deze voorwaarden gelden uit te lenen.

Die vaststelling, dat belanghebbende niet heeft gehandeld op een wijze die vergelijkbaar is met die van een bank heeft, sluit echter niet uit dat toch sprake kan zijn van ‘bedrijfsmatig of commercieel’ handelen. Daarvoor is dan wel vereist dat dit handelen gekenmerkt wordt door een streven naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal (vgl. r.o. 67 van het EDM-arrest).

Ook daarvan is geen sprake. In de onderwerpelijke zaak hebben [A (ZK)] en [B (ZK)] een lening verstrekt aan belanghebbende. Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 25 januari 2006. Daarnaast hebben [A (ZK)] en [B (ZK)] , samen met [E (KAZ)] en [D NV] een lening verstrekt aan belanghebbende. Dit is vastgelegd in een overeenkomst van 19 december 2007, aangepast bij een overeenkomst van 17 juni 2009. De aan belanghebbende geleende gelden mogen op grond van artikel 5.3 (a) van de leningovereenkomsten uitsluitend aangewend worden voor het doorlenen aan [F (KAZ)] onder dezelfde voorwaarden als belanghebbende de gelden leent.

Deze in artikel 5.3 (a) opgelegde voorwaarde, brengt dwingend mee dat belanghebbende geen rendement op leningen aan [F (KAZ)] mag/kan behalen.

Onder die omstandigheden, naast die al zijn genoemd in 5.7.1, kan niet worden gezegd dat het handelen van belanghebbende zich kenmerkt door het streven naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal. Van bedrijfsmatig of commercieel handelen is dan geen sprake.

Dat belanghebbende als aandeelhouder van [F (KAZ)] op termijn dividenden hoopt te incasseren, maakt dit niet anders. Het houden van aandelen is weliswaar de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, maar aangezien de betaling van dividend niet kan gelden als een tegenprestatie, maar als een winstdeling moet worden gezien, valt de exploitatie om die reden buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting (vgl. HvJ 20 juni 1991, C-60/90 Polysar Investments Netherlands BV).

Het EDM-arrest waarop belanghebbende zich beroept, leidt niet tot een ander oordeel, omdat het in die zaak ging om een moeiende holdingmaatschappij, die naast het verstrekken van leningen wél andere activiteiten verrichte (zie voor een beschrijving van die andere activiteiten punt 14 van het EDM-arrest).

De door EDM verstrekte leningen werden door het HvJ – zo leidt het Hof af uit de verwijzing naar arrest Régie dauphinoise in r.o. 69 – beschouwd als het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van die andere activiteiten.

Ten aanzien van de mogelijkheid om de leningen via de zogenoemde ‘verlengstukgedachte’ als economische activiteit aan te merken (zie 5.5), overweegt Hof dat die optie in het onderhavige geval is uitgesloten, omdat er geen andere activiteiten zijn waarvan de lening als een verlengstuk zou kunnen gelden. In zoverre is de onderhavige zaak gelijk aan de zaak die heeft geleid tot het arrest van het HvJ Floridienne-Berginvest (zie r.o. 27). Anders dan belanghebbende betoogt, volgt uit het EDM-arrest niet dat bij intercompany-leningen niet meer hoeft te worden beoordeeld of de kredietverstrekkende maatschappij bedrijfsmatig of commercieel handelt. Het Hof verwijst in dit verband naar de conclusie van A-G van Hilten van 4 januari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BP3871, onderdeel 5.10 tot en met 5.15.

Het beroep van belanghebbende op het arrest Hoge Raad 5 februari 1992, nr. 27413, ECLI:NL:HR:1992:BH8239 (BNB 1992/123), leidt het Hof evenmin tot een ander oordeel, omdat het in dat arrest lijkt te gaan om een houdster die – anders dan belanghebbende – wél heeft gehandeld op een wijze en onder voorwaarden die (voldoende) vergelijkbaar is/zijn met die van een bank, althans kan worden gekwalificeerd als ‘bedrijfsmatig of commercieel handelen’.

Het voorgaande leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende geen ondernemer is wegens het verstrekken van leningen aan [F (KAZ)] . Het gelijk is in zoverre aan de inspecteur.

Heeft belanghebbende PCO-diensten afgenomen van [B (ZK)] ?

Partijen verschillen bij die uitkomst van mening over het antwoord op de vraag of belanghebbende omzetbelasting verschuldigd is ter zake van de PCO-fees op grond van artikel 6j, aanhef en onderdeel b, Wet OB, in verbinding met artikel 12, derde lid, Wet OB. Daarvoor is ten eerste vereist dat belanghebbende de diensten van [B (ZK)] heeft afgenomen, zoals de inspecteur stelt en belanghebbende betwist. Belanghebbende heeft in dat kader aangevoerd dat het een zuivere doorbelasting van kosten betreft, in ruil waarvoor belanghebbende geen identificeerbaar voordeel verkrijgt; belanghebbende draait feitelijk slechts op voor de kosten en neemt niets af behalve de rekening. Het Hof oordeelt als volgt.

De rechtbank heeft dienaangaande (ten overvloede) als volgt overwogen (zie r.o. 14.2):

Niet aannemelijk is dat tussen [B (ZK)] en eiseres geen rechtsbetrekking bestaat waaruit voortvloeit dat [B (ZK)] specifiek aan haar diensten verricht. Verweerder heeft terecht gesteld dat er wel een rechtsbetrekking bestaat waaronder diensten onder bezwarende titel door [B (ZK)] aan eiseres worden verricht. In de JOA is vastgelegd dat [B (ZK)] “indirect services” en “general counselling and support services” biedt. De kosten hiervoor zijn in de winst- en verliesrekening van eiseres verantwoord. De rechtbank wijst er in dit verband op dat bij de beoordeling van een dienst allereerst dient te worden aangesloten bij de juridische vormgeving van die dienst. Wanneer de juridische realiteit afwijkt van de economische realiteit kan dit aanleiding geven tot een herkwalificatie (zie bijvoorbeeld HvJ EU 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings GmbH, ECLI:EU:C:2010:810). Eiseres heeft niet aangetoond dat de diensten door [B (ZK)] aan haar niet daadwerkelijk zijn verricht in het kader van een reële economische activiteit. De rechtbank kent daarbij gewicht toe aan het feit dat partijen de uitvoering van deze diensten klaarblijkelijk bewust zijn overeengekomen.

Het Hof komt in zoverre tot een ander oordeel dan de rechtbank en motiveert dit als volgt. Voor de vaststelling of sprake is van een belastbare prestatie is niet alleen vereist dat een betaling wordt gedaan, maar ook dat tegenover deze betaling een prestatie wordt verricht. Voor het bewijs van het afnemerschap is van belang dat het behoudens tegenbewijs ervoor moet worden gehouden dat degene die in een factuur wordt genoemd als degene aan wie de op die factuur omschreven dienst is verleend, de afnemer is van die dienst (vergelijk Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6535). Het tegenbewijs kan, zoals te doen gebruikelijk bij vermoedens, worden geleverd door feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig aannemelijk te maken, die redelijke twijfel erover doen ontstaan of degene die wordt vermoed afnemer te zijn, dit ook daadwerkelijk is (vergelijk Hoge Raad 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:63, rechtsoverweging 3.5.3). In dat bewijs is belanghebbende naar ’s Hofs oordeel geslaagd. Ter toelichting dient het volgende. In de JOA is ten aanzien van de facturen in geding onder meer vermeld: ‘Indirect costs chargeable under this Article III represent the cost of general counselling and support services provided to the Operator and/or [X BV] by [B (ZK)] ’ (nadruk: Hof). Voor zover [B (ZK)] op grond van de JOA diensten heeft verleend aan de Operator ( [F (KAZ)] ), kan belanghebbende niet als de afnemer van deze diensten worden aangemerkt, ook niet als de facturen ter zake aan belanghebbende zijn uitgereikt in haar rol van beheerder van de “Joint Account” (zie 5.2). In dat geval is, zoals belanghebbende stelt, sprake van een ‘zuivere kostendoorberekening’. Belanghebbende stelt dat alle PCO-diensten aan [F (KAZ)] zijn verricht. Ter onderbouwing van die stelling wijst zij op de afspraak dat de kosten die [B (ZK)] in rekening mag brengen aan belanghebbende, 2% bedragen van de uitgaven voor het lopende jaar (zie artikel 3 (2) van de JOA). Partijen hebben ter zitting bij het Hof verduidelijkt dat deze kosten worden beschreven in de ‘Technical service agreement’ van 15 juli 2009 (zie 2.2 hierboven). Het betreft kosten die samenhangen met het inhuren van i) geologen (voor onder meer regionale geologie; analyse van aardoliesystemen en seismische-interpretatie), ii) geofysici (voor onder meer seismologisch-onderzoek, zwaartekracht- en magnetisch onderzoek en locatieonderzoek) en iii) petroleum ingenieurs (voor onder meer monsteranalyse, voltooiing van de put en reservoirbeheer) en kosten voor gereedschap en software. Het Hof acht de stelling van belanghebbende dat deze diensten zijn afgenomen door [F (KAZ)] , die de exploratie en exploitatie van aardolie uitvoert, het meest aannemelijk. Bij die stand ligt op de weg van de inspecteur om het tegendeel aannemelijk te maken.

De inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat de dienstverlening door [B (ZK)] niet mag worden vereenzelvigd met de diensten als bedoeld in de Technical service agreement; deze kosten zijn slechts gehanteerd als berekeningsgrondslag. De diensten waarvoor is gefactureerd, zo stelt hij, behelzen andere, meer algemene adviesdiensten, die belanghebbende in staat stellen om toezicht te houden op [F (KAZ)] . Hij verwijst daarvoor naar een factuur uit maart 2009 (zie bijl. 62 bij het verweer in eerste aanleg). Op die factuur is vermeld dat deze ziet op ‘Consulting services’ / ‘Parent Company Overhead’.

De verwijzing naar de factuur uit 2009 kan naar het oordeel van het Hof niet als bewijs van zijn stelling dienen, reeds omdat 2009 niet is begrepen in de onderwerpelijke tijdvakken. Op de facturen die wel zijn uitgereikt in de onderhavige tijdvakken (zie bijl 17 t/m 21 bij het beroepschrift in eerste aanleg) wordt enkel verwezen naar (artikel III van) de JOA. Uit de JOA, noch de overige gedingstukken volgt echter dat [B (ZK)] andere kosten heeft gemaakt of andere diensten heeft (laten) verrichten dan die bedoeld in de Technical service agreement.

Het vorenstaande leidt het Hof tot het oordeel dat de inspecteur tegenover de geloofwaardige verklaring van belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat er in rechtstreeks verband met de betalingen (bedoeld onder r.o. 8 van de uitspraak van de rechtbank) diensten door [B (ZK)] aan belanghebbende zijn verricht, zodat reeds daarom de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Het Hof overweegt ten overvloede als volgt.

Toepassing art. 6i in verbinding met art. 6j Wet OB

Als Hof tot het oordeel zou zijn gekomen dat tegenover de PCO-fees wél een prestatie door [B (ZK)] aan belanghebbende zou zijn verricht, is het hoger beroep van de inspecteur alleen gegrond als kan worden geoordeeld dat de plaats van PCO-diensten niet volgens de algemene regel (van art. 6 Wet OB) moet worden bepaald maar volgens de specifieke regel van art. 6j van de Wet OB.

Artikel 6j van de Wet luidt voor zover hier van belang als volgt:

De hierna genoemde diensten die worden verricht door ondernemers die buiten de Unie (…) zijn gevestigd (…) worden aangemerkt als worden zij in Nederland verricht, wanneer het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie in Nederland plaatsvinden:

(…)

b. diensten als bedoeld in artikel 6i, eerste lid, onderdelen a tot en met g, die worden verricht voor in Nederland gevestigde lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, andere dan ondernemers.

Artikel 6i van de Wet luidt voor zover hier van belang als volgt:

De plaats van de volgende diensten, (…), is de plaats waar deze persoon gevestigd is of zijn woonplaats of gebruikelijke verblijfplaats heeft:

(…)

c. diensten verricht door raadgevende personen, ingenieurs, adviesbureaus, advocaten, accountants en andere soortgelijke diensten, alsmede gegevensverwerking en informatieverschaffing;

De eerste vraag die dan moet worden beantwoord is of de PCO-diensten als raadgevende diensten of soortgelijke diensten als bedoeld in artikel 6i, Wet OB kunnen worden aangemerkt, zoals de inspecteur stelt maar belanghebbende weerspreekt. Nu de inspecteur stelt dat meer belasting is verschuldigd dan aangegeven en voldaan door belanghebbende, is het aan hem om feiten en omstandigheden aan te voeren, die hij zo nodig dient te bewijzen, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de specifieke regel van artikel 6j Wet OB van toepassing is. Dat is alleen het geval als de PCO-diensten hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht in het kader van een van de aldaar genoemde beroepen (ingenieurs, adviesbureaus, advocaten en accountants) of de diensten weliswaar niet door een als zodanige beroepsbeoefenaar zijn verricht maar deze wel hetzelfde doel hebben en daarom als soortgelijke diensten kunnen gelden (vgl. HvJ 16 september 1997,

C-145/96, ECLI:EU:C:1997:406, Von Hoffmann).

Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het te dezen gaat om diensten verricht door ingenieurs als bedoeld in artikel 6i, dan heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie van deze diensten in Nederland heeft plaatsgevonden, zoals vereist voor de toepassing van artikel 6j Wet OB. Het ‘werkelijk gebruik’ van deze diensten, die nauw samenhangen met de exploratie en exploitatie van oliewinning, heeft in dat geval, zo acht het Hof aannemelijk, plaatsgevonden in Kazachstan.

Als daarentegen veronderstellerwijs wordt aangenomen dat [B (ZK)] geen ingenieursdiensten, maar algemene adviesdiensten aan belanghebbende heeft verleend (zie 5.17), dan is het Hof van oordeel dat de inspecteur niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat dit adviesdiensten betreft die hoofdzakelijk en gewoonlijk worden verricht in het kader van een van de in artikel 6i genoemde beroepen, noch dat sprake is van ‘andere gelijksoortige diensten’.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat, ook als wordt aangenomen dat [B (ZK)] diensten aan belanghebbende heeft verricht, de verleggingsregeling geen toepassing kan vinden. Ook dan is het gelijk aan belanghebbende.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Omdat het hoger beroep ongegrond is, bestaat er aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten van belanghebbende voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met toepassing van het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief worden die kosten vastgesteld op € 2.511 (= 2 [indienen van een verweerschrift + bijwonen zitting] x € 837 x 1,5).

Het Hof :

€ 2.511;

- bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 548.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, B.A. van Brummelen en

J-P.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 12 december 2023 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: