4.4.4.2 De periode voor het Sevic-arrest

Reeds in 2001 heeft Lennerz de vraag gesteld of § 1 Umwandlungsgesetz in de weg staat aan grensoverschrijdende toepassing van de in die paragraaf genoemde vormen van herstructurering wegens de daarin opgenomen woorden ‘Rechtsträger mit Sitz im Inland können umgewandelt werden1

De woorden ‘mit Sitz im Inland’ kunnen volgens Lennerz op twee manieren worden uitgelegd. Enerzijds kunnen deze woorden zo worden uitgelegd dat hiermee de basis voor grensoverschrijdende herstructureringen wordt weggenomen – en daarmee de toelaatbaarheidsvraag voor grensoverschrijdende splitsing negatief moet worden beantwoord. § 1 Umwandlungsgesetz zou daardoor het karakter van een verbodsbepaling krijgen.2 Anderzijds is verdedigbaar dat deze woorden niet de basis ontnemen voor grensoverschrijdende herstructureringen, maar slechts de reikwijdte van het Umwandlungsgesetz aangeven, namelijk dat het Duitse Umwandlungsgesetz slechts regels kan geven voor door Duits recht beheerste Rechtsträger en niet voor Rechtsträger die worden beheerst door het recht van een andere staat of andere staten.3 Deze laatste interpretatie volgend, verbiedt het Umwandlungsgesetz de grensoverschrijdende herstructureringen niet, maar regelt deze evenmin.

Voorts is in de Duitse literatuur beargumenteerd dat de vorenbedoelde woorden slechts verwijzen naar de destijds in Duitsland gehanteerde ‘Sitztheorie’ en dat daarom het Umwandlungsgesetz alleen maar van toepassing is op rechtspersonen met zetel in Duitsland en niet op rechtspersonen met zetel buiten Duitsland.4 Lennerz beargumenteert dat de woorden ‘Rechtsträger mit Sitz im Inland’ niet noodzakelijkerwijs op alle bij de splitsing betrokken vennootschappen van toepassing zijn, maar slechts betrekking hebben op de ovememende, dan wel de overdragende (splitsende) door Duits recht beheerste vennootschap. Het Umwandlungsgesetz ziet volgens haar immers alleen op door Duits recht beheerste Rechtsträger en niet op Rechtsträger die worden beheerst door het recht van andere staten, maar bevat evenmin een verbod tot grensoverschrijdende splitsing. Op basis van § 1 Umwandlungsgesetz kan de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing volgens haar in ieder geval niet negatief beantwoord worden. Lennerz concludeerde al in 2001, voordat het Sevic-arrest werd gewezen, dat § 1 Umwandlungsgesetz niet in de weg staat aan grensoverschrijdende toepassing van de in het Umwandlungsgesetz geregelde vormen van herstructurering, waaronder Spaltung.5