HR, 12-08-2016, nr. 12/02816

Bij dagvaarding van 7 mei 2012 heeft de vennootschap naar buitenlands recht Framroad Ltd. cassatieberoep tegen een arrest van het hof Amsterdam ingesteld. Bij die dagvaarding heeft Framroad Ltd. mr. F-N. Grooss aangewezen als de advocaat bij de Hoge Raad die haar in het geding zal vertegenwoordigen. De zaak is tijdig ter griffie van de Hoge Raad aangebracht en heeft (onder rolnummer 12/02816) ter rolzitting van 8 juni 2012 voor de eerste maal gediend.

Op basis van de toen voorhanden zijnde stukken heeft de griffier van de Hoge Raad de hoogte van het door Framroad verschuldigde griffierecht bepaald op € 728,-. Bij brief van 11 juni 2012 aan mr. Grooss heeft de griffier van de Hoge Raad de hoogte van het griffierecht als volgt toegelicht:

“Hierbij deel ik u mede dat ik het op grond van artikel 3 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) door uw cliënt(en) verschuldigde vastrecht aan de hand van de gedingstukken waarover ik thans beschik, slechts voorlopig kan vaststellen. Het voorlopig griffierecht heb ik vastgesteld op € 728,--.

(…)

Het griffierecht wordt definitief vastgesteld uiterlijk op het moment waarop ik over het volledig procesdossier beschik. Dit zal zijn wanneer de Procureur-Generaal, na zijn conclusie te hebben genomen, het dossier aan de Hoge Raad zendt, gewoonlijk 6 à 8 weken voor de uitspraak van de Hoge Raad. Op dat moment, in ieder geval zo tijdig dat u voor de uitspraak van de Hoge Raad op het cassatieberoep gebruik kan maken van de verzetmogelijkheid van artikel 29 Wgbz, zal ik u ook mijn beslissing terzake toesturen.”

Het genoemde bedrag van € 728,- is tijdig door mr. Grooss voldaan.

Op 15 april 2013 is aan de praktijkvennootschap van mr. Grooss, Mr. F-N. Grooss Praktijk B.V., handelend onder de naam Grooss Advocaten, surseance van betaling verleend. Op 23 mei 2013 heeft mr. Grooss zich als advocaat van Framroad aan de zaak onttrokken en is de zaak, die op 7 juni 2013 voor conclusie P.G. stond, geschorst. Mr. F-N. Grooss Praktijk B.V. is op 17 juni 2013 failliet verklaard. Op 27 juni 2013 heeft opposant, die tot 30 april 2013 werkzaam was bij Grooss Advocaten, zich als advocaat voor Framroad gesteld en is de zaak weer op de rol geplaatst. Op 20 september 2013 is de conclusie genomen.

Na ontvangst van het procesdossier heeft de griffier van de Hoge Raad het griffierecht definitief vastgesteld op € 6.047,-, gebaseerd op een financieel belang van de zaak van € 120.534,46. Bij brief van 16 oktober 2013 heeft de griffier opposant daarvan in kennis gesteld en medegedeeld dat het verschil tussen het voorlopige griffierecht en het definitieve griffierecht (welk verschil € 5.319,- bedraagt) nog dient te worden voldaan.

Bij per telefax verzonden brief van 4 november 2013 heeft opposant zich als advocaat van Framroad aan de zaak onttrokken. De Hoge Raad heeft op 8 november 2013 arrest gewezen.

Bij brief van 20 november 2013 is een eerste aanmaning verzonden. Die dag heeft opposant telefonisch contact met de Hoge Raad opgenomen. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft de Hoge Raad, eveneens op 20 november 2013, een brief met - voor zover van belang - de volgende inhoud aan opposant gezonden:

“In bovengenoemde zaak heeft u telefonisch contact opgenomen met de griffie in verband met een ontvangen nota (tot bijheffing van) € 5.391,- (lees: € 5.319,-; LK). U gaf aan niet gehouden te zijn tot betaling van de nota, omdat u zich bij brief van 4 november 2013 heeft onttrokken als advocaat in deze zaak.

Ik heb de kwestie voorgelegd aan onze gerechtssecretaris mw. Versteeg, zij heeft mij als volgt bericht. Op 16 oktober 2013 is een brief definitief griffierecht aan u verzonden waarin tot bijheffing van € 5.391,- (lees: € 5.319,-; LK) is besloten in bovengenoemde zaak. Bij brief van 4 november 2013 heeft u de griffie laten weten dat u zich onttrekt als advocaat in bovengenoemde zaak. Nu u ten tijde van verzending van de brief definitief griffierecht nog advocaat van Framroad was, maakt dat u verantwoordelijk bent voor betaling van de ontvangen nota.

(…)”

Op 4 december 2013 is opposant opnieuw aangemaand. Bij brief van 17 december 2013 heeft opposant om een betalingsregeling verzocht. In verband daarmee heeft de griffier van de Hoge Raad hem bij brief van 6 januari 2014 verwezen naar het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR). Op 17 november 2015 heeft het LDCR opposant een laatste aanmaning gezonden. Opposant heeft het openstaande bedrag op 30 november 2015 betaald.

Opposant heeft op 24 december 2015 een verzetschrift als bedoeld in art. 29 Wgbz ingediend. Art. 29 Wgbz bepaalt dat degene die de griffierechten heeft betaald, gedurende een maand na die betaling tegen de beslissing van de griffier in verzet kan komen bij het gerecht waaraan het griffierecht werd betaald. Opposant heeft het griffierecht betaald op 30 november 2015 en is op 24 december 2015 tegen de beslissing van de griffier van de Hoge Raad in verzet gekomen. Het verzetschrift is dus tijdig ingediend.

De griffier van de Hoge Raad heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 19 januari 2016, geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het verzet.

Opposant heeft aan zijn verzet het navolgende ten grondslag gelegd.

In de eerste plaats heeft hij gesteld dat hij, toen hij zich voor Framroad stelde, erop mocht vertrouwen dat het (volledige) griffierecht reeds was voldaan, temeer nu van een eisvermeerdering zoals bedoeld in art. 12 Wgbz geen sprake was.

In de tweede plaats heeft hij aangevoerd niet aansprakelijk te zijn voor de betaling van het griffierecht, omdat hij niet de advocaat van Framroad was op het moment van verschuldigdheid van het griffierecht op grond van art. 3 Wgbz (“De eiser is het griffierecht verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting of bij gebreke daarvan vanaf de eerste roldatum en zorgt dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient dan wel ter griffie is gestort.”). In dat verband voert hij aan dat hij zich bovendien reeds voor het einde van de procedure aan de zaak had onttrokken.

In de derde plaats heeft hij zich erop beroepen dat Framroad statutair is gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, waardoor het voor hem zo goed als onmogelijk zal zijn het betaalde griffierecht op Framroad te verhalen.

Ten slotte heeft opposant aangevoerd dat het niet redelijk en billijk zou zijn het griffierecht voor zijn rekening te laten komen, mede gelet op de hoogte daarvan en zijn behulpzaamheid bij het beperken van de schadelijke gevolgen van het faillissement van zijn voormalige werkgever, temeer nu het LDCR gedurende bijna twee jaren na de tweede aanmaning heeft stilgezeten en opposant daardoor ervan is uitgegaan dat Framroad zelf het verschuldigde griffierecht had voldaan. Door die gang van zaken is opposant, naar hij stelt, bovendien beperkt in zijn mogelijkheden het griffierecht op Framroad te verhalen.

De griffier van de Hoge Raad heeft als verweer gevoerd dat in juni 2012 slechts een voorlopig griffierecht is vastgesteld, hetgeen ook aan de toenmalige advocaat van Framroad is medegedeeld. Volgens de griffier mag worden aangenomen dat bij een overname van de zaak ook overdracht van zaaksinformatie plaatsvindt, in welk verband de griffier overigens heeft gesignaleerd dat opposant kennelijk in het bezit was van de hiervóór (onder 1.2) genoemde brief van 11 juni 2012.

Voorts heeft de griffier erop gewezen dat opposant van het definitieve griffierecht in kennis is gesteld, voordat hij zich als advocaat aan de zaak onttrok. Dat opposant zich nadien aan de zaak heeft onttrokken, doet niet eraan af dat hij op grond van art. 28 Wgbz voor de voldoening van het griffierecht medeaansprakelijk is.

Volgens de griffier doet de hoogte van het verschuldigde griffierecht aan het voorgaande niet af. Daarbij komt dat opposant op de mogelijkheid van een betalingsregeling is gewezen.

Ten slotte heeft de griffier het standpunt ingenomen dat aan de medeaansprakelijkheid van opposant voor de voldoening van het verschuldigde griffierecht niet afdoet dat het LDCR na de tweede aanmaning bijna twee jaar zou hebben stilgezeten. Opposant had, nog steeds volgens de griffier en mede gelet op de hem eerder gezonden aanmaningen, zich van stonde af aan van zijn betalingsverplichting bewust moeten zijn en had niet zonder meer mogen aannemen dat Framroad zelf het verschuldigde griffierecht zou hebben voldaan.

Opposant heeft als grond voor zijn verzet onder meer aangevoerd dat hij voor de betaling van het griffierecht niet aansprakelijk is, omdat hij ten tijde van de verschuldigdheid van het griffierecht op grond van art. 3 Wgbz niet de advocaat van Framroad was. Ik zie aanleiding deze grond voor het verzet als eerste te behandelen.

Volgens art. 28 Wgbz zijn “(v)oor de voldoening van het griffierecht en de verschotten (…) medeaansprakelijk de advocaten of gemachtigden van de desbetreffende partijen of van de desbetreffende belanghebbenden.” Op grond van art. 3 lid 3 Wgbz is “(d)e eiser (…) het griffierecht verschuldigd vanaf de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting of bij gebreke daarvan vanaf de eerste roldatum en zorgt (hij) dat het griffierecht binnen vier weken nadien is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar de zaak dient dan wel ter griffie is gestort.” Waar de wet de verschuldigdheid van het griffierecht door de eisende partij koppelt aan de eerste uitroeping van de zaak ter terechtzitting c.q. de eerste roldatum, rijst de vraag wie in een zaak als de onderhavige met betrekking tot het nageheven griffierecht als de advocaat in zin van art. 28 Wgbz heeft te gelden: is dat de advocaat van de eisende partij ten tijde van die eerste uitroeping c.q. roldatum, dan wel de opvolgende advocaat in de cassatieprocedure ten tijde van de definitieve vaststelling van het griffierecht?

De tekst van art. 28 Wgbz biedt geen uitsluitsel, evenmin als de toelichting op die bepaling1.:

“In artikel 28 is bepaald dat advocaten of gemachtigden medeaansprakelijk zijn voor de voldoening van het griffierecht en de verschotten. De griffierechten en verschotten kunnen daardoor mede op hen verhaald worden. Artikel 28 komt inhoudelijk overeen met artikel 16 Wtbz.”

Het in het voorgaande citaat genoemde art. 16 Wtbz (Wet tarieven in burgerlijke zaken)2.luidde als volgt:

“1. Betaling der rechten en verschotten geschiedt hetzij contant, hetzij uit voorschot.

2. Voor de voldoening daarvan zijn mede-aansprakelijk de advocaten of gemachtigden van partijen of van belanghebbenden, en in geval van faillissement de curator.”

De bepaling van art. 16 Wtbz had een lange geschiedenis. Ik trof haar (als art. 19) reeds aan in het “Ontwerp van wet tot wijziging van den eersten en den tweeden titel van het tarief van justitiekosten en salarissen in burgerlijke zaken”3.:

“Tenzij nadrukkelijk anders is bepaald, worden de griffierechten voldaan door hem die de zaak vervolgt of te wiens verzoeke of behoeve de verrichting plaats heeft.

Voor de voldoening zijn mede-aansprakelijk de advocaten of procureurs en de gemachtigden van partijen of belanghebbenden; in geval van faillissement, de curator.”

Ook die bepaling was slechts summier toegelicht4.:

“Artikel 19 bepaalt, wie aansprakelijk is voor de betaling van het griffierecht.”

Blijkens het voorlopig verslag riep de bepaling echter wel vragen op, in het bijzonder voor het geval dat een procureur zich heeft laten “afschrijven” en na zijn vertrek nog verschuldigde rechten ter kennis van de griffier komen5.:

“Art. 19. Gevraagd werd, of indien een procureur zich heeft laten afschrijven en na diens vertrek nog verschuldigde rechten ter kennis van de griffier komen, deze de partijen daarvoor zal moeten aanspreken.”

De minister antwoordde6.:

“(…) Vordert de griffier een onbetaald bedrag, zoo zal ten slotte de rechter moeten uitmaken of hij zich tegen den juisten persoon heeft gericht. Wel kan de ondergeteekende als zijne mening te kennen geven, dat een vertrekkende procureur, die als zoodanig in eene zaak heeft geoccupeerd, aansprakelijk blijft voor de rechten, verschuldigd voor verrichtingen tijdens hij procureur in de zaak was.”

In het antwoord van de minister ligt besloten dat een procureur die niet meer als zodanig in een zaak optreedt, niettemin medeaansprakelijk blijft voor het griffierecht, ook als de verschuldigdheid daarvan eerst achteraf wordt (en kan worden) vastgesteld. Ik acht dat antwoord juist. Het is niet aannemelijk dat een advocaat of gemachtigde die op grond van de wet medeaansprakelijk is voor de voldoening van het griffierecht en de verschotten, in het geval dat het griffierecht en de verschotten niet aanstonds definitief (kunnen) worden vastgesteld, aan die medeaansprakelijkheid zou kunnen ontsnappen door zich vóór die definitieve vaststelling aan de zaak te onttrekken en dat hij, aldus handelende, een opvolgende advocaat of gemachtigde medeaansprakelijk zou (kunnen) maken voor betaling van het bedrag dat hijzelf en de cliënt, naar achteraf blijkt, te weinig hebben voldaan.

In de onderhavige zaak werd het griffierecht op 8 juni 2012 verschuldigd. Advocaat van Framroad was toen mr. Grooss. Op grond van art. 28 Wgbz was mr. Grooss voor de voldoening van dat griffierecht medeaansprakelijk. Dat hij zich op 23 mei 2013 aan de zaak heeft onttrokken, heeft daarin naar mijn mening geen verandering gebracht.

Aan het vorenstaande doet evenmin af dat het griffierecht eerst op 16 oktober 2013 (overigens op een substantieel hoger bedrag dan het voorlopige griffierecht) definitief werd vastgesteld. De wet bevat geen voorziening voor het geval dat de griffier niet aanstonds in staat is het griffierecht definitief te bepalen, en biedt mijns inziens geen grond voor de veronderstelling dat de betrokken partij en haar advocaat het bedrag waarmee het definitieve griffierecht het voorlopige griffierecht overtreft, eerst op het moment van die definitieve vaststelling verschuldigd worden.

Een dergelijke voorziening is in art. 12 Wgbz overigens wél opgenomen voor het geval dat de betrokken partij haar eis vermeerdert. Die partij (en dus ook haar advocaat) is (zijn) in dat geval volgens het vierde lid van die bepaling het verhoogde griffierecht eerst vanaf het tijdstip van de vermeerdering van de eis verschuldigd. Weliswaar zou in dat laatste geval, indien de betrokken partij tussentijds van advocaat is gewisseld, in mijn visie niet de eerste maar de opvolgende advocaat medeaansprakelijk zijn voor het bedrag waarmee het aanvankelijke griffierecht is verhoogd, maar art. 12 lid 4 Wgbz leent zich niet voor een analoge toepassing. In dat verband acht ik reeds beslissend dat de verhoging van het griffierecht in dat geval samenhangt met een proceshandeling (de vermeerdering van eis) die niet door de eerste, maar door de opvolgende advocaat is verricht en medeaansprakelijkheid van de eerste advocaat voor (de financiële consequenties van) processuele verrichtingen van de opvolgende advocaat niet voor de hand ligt.

Ik acht het verzet gegrond, voor zover het erop berust dat de griffier opposant als opvolgend advocaat ten onrechte medeaansprakelijk voor het door Framroad verschuldigde griffierecht heeft gehouden.

Voor het geval dat de Hoge Raad over het voorgaande anders zou oordelen, merk ik met betrekking tot de overige gronden van het verzet het volgende op.

Op grond van art. 10 Wgbz wordt de hoogte van het griffierecht bepaald aan de hand van de vordering in de dagvaarding. Indien de hoogte van de vordering niet uit de cassatiedagvaarding kan worden afgeleid, wordt een voorlopig griffierecht vastgesteld op grond van het in cassatie voor onbepaalde vorderingen geldende tarief, zoals weergegeven in de tabel in de bijlage bij de Wgbz. Ten tijde van het aanbrengen van de dagvaarding bedroeg dit tarief, geldend voor rechtspersonen, € 728,-. Bij brief van 11 juni 2012 aan mr. Grooss is medegedeeld dat het om een voorlopige vaststelling ging. Ook is medegedeeld dat het griffierecht eerst na de conclusie van de Procureur-Generaal definitief zou worden vastgesteld7.. Uit het dossier blijkt dat opposant over deze brief beschikte8.. De stelling van de opposant dat hij erop mocht vertrouwen dat het volledige griffierecht was betaald, omdat geen vermeerdering van eis als bedoeld in art. 12 Wgbz had plaatsgevonden, gaat dan ook niet op.

Dat opposant zich op 4 november 2013 aan de zaak heeft onttrokken, doet aan (eventuele) verschuldigdheid van het griffierecht niet af, reeds omdat opposant, toen het resterende griffierecht op 16 oktober 2013 werd vastgesteld, nog advocaat van Framroad was. Zoals hiervóór (onder 2.9) al aan de orde kwam, meen ik overigens dat een advocaat niet aan zijn medeaansprakelijkheid voor reeds (in verband met zijn eigen verrichtingen) verschuldigde griffierechten kan ontsnappen door zich aan de zaak te onttrekken, óók niet als die griffierechten nog definitief moeten worden vastgesteld.

Opposant heeft verder gesteld dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om zijn behulpzaamheid bij het beperken van de schadelijke gevolgen van het faillissement van zijn voormalige werkgever met het uiteindelijk vastgestelde (hoge) bedrag aan griffierecht te belasten, waarbij hij erop wijst dat verhaal op zijn voormalige cliënte, die op de Maagdeneilanden is gevestigd en waarmee hij geen contact meer heeft, moeilijk, zo niet onmogelijk, zal zijn. Wat dit laatste betreft, merk ik op dat de wetgever het incassorisico bij de advocaat en niet bij de gerechtelijke instantie heeft gelegd. Dat de advocaat die als medeaansprakelijke tot betaling van het griffierecht en de verschotten is aangesproken, de door hem betaalde bedragen mogelijk niet op de cliënt zal kunnen verhalen, doet aan zijn medeaansprakelijkheid daarom niet af. Daarbij komt dat, zoals hiervóór (onder 2.13) al aan de orde kwam, opposant ermee bekend was dat het griffierecht nog slechts voorlopig was bepaald en dat het risico bestond dat een hoger griffierecht zou worden vastgesteld. Aan de hand van het dossier en de bijlage bij de Wgbz had opposant bovendien zelf het uiteindelijke griffierecht kunnen berekenen. Dat opposant zich in deze zaak heeft gesteld om de schade als gevolg van het faillissement van mr. Grooss te beperken, leidt in het systeem van de Wgbz niet ertoe dat hij geheel of ten dele van (eventuele) medeaansprakelijkheid voor de griffierechten en de verschotten wordt bevrijd.

Opposant merkt ten slotte op dat hij in de periode tussen de tweede aanmaning van 4 december 2013 en de laatste aanmaning van 17 november 2015 nooit een aanmaning heeft ontvangen. Volgens opposant ging hij ervan uit dat Framroad het griffierecht zelf had betaald.

Voor zover de stellingen van opposant een beroep op rechtsverwerking omvatten, moet dit beroep worden verworpen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het enkele tijdsverloop voor een beroep op rechtsverwerking immers niet voldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken9..

Nu Framroad blijkens de brief van opposant aan de Hoge Raad van 17 december 201310.uitdrukkelijk aan opposant te kennen had gegeven het nader vastgestelde griffierecht niet te willen betalen, kon opposant aan het enkele tijdsverloop niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat Framroad het verschuldigde griffierecht inmiddels had voldaan, nog daargelaten dat verweerder en het LDCR niet aan dat vertrouwen zouden hebben bijgedragen. Dat opposant om andere redenen gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat het griffierecht niet meer in rekening zou worden gebracht, is gesteld noch gebleken.

Uit het verzetschrift blijkt wel dat opposant van mening is dat hij door het alsnog in rekening brengen van het griffierecht onredelijk wordt benadeeld, omdat er geen verhaalsmogelijkheden in Nederland bekend zijn, terwijl dit voorheen wel het geval leek te zijn. Nog daargelaten dat dit laatste niet is onderbouwd, rechtvaardigt de bedoelde omstandigheid naar mijn mening geen beroep op rechtsverwerking. Opposant was immers vanaf 16 oktober 2013 ermee bekend dat Framroad tot betaling van het nageheven griffierecht was gehouden en had, gelet op de weigerachtige houding van Framroad, toen reeds tot incassomaatregelen kunnen overgaan. Juist vanwege het feit dat het om een buitenlandse vennootschap ging, had dit ook voor de hand gelegen.

De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het verzet, doch slechts voor zover de griffier opposant als opvolgend advocaat medeaansprakelijk heeft gehouden voor de naheffing van het griffierecht, en tot vernietiging van het besluit van de griffier van 16 oktober 2013 dat opposant het bedrag waarmee het definitief vastgestelde griffierecht het voorlopige griffierecht overtreft, als opvolgend advocaat dient te voldoen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

12/02816

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 20 september 2013

Conclusie inzake

Framroad Limited

tegen

[verweerster], rechtsopvolgster van [A] B.V.

Deze zaak betreft een zeiljacht, [B], dat door [A] B.V. (hierna, evenals haar rechtsopvolgster (verweerster in cassatie) steeds te noemen: [verweerster]) voor een bouwsom van ruim 7 miljoen gulden is gebouwd in opdracht van [betrokkene]. Op 30 augustus 1999 en op 7 september 1999 zijn [verweerster] en [betrokkene] kortingen overeengekomen op het in de eindafrekening opgenomen bedrag. [B] is in eigendom overgedragen aan eiseres tot cassatie Framroad. [verweerster] heeft de kortingsovereenkomsten aangevochten, stellende dat zij zijn tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden. Rechtbank en hof hebben [verweerster] in het gelijk gesteld. In cassatie betwist Framroad dat de kortingsovereenkomsten zijn tot stand gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden.

In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 2 en 3.1 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het gerechtshof Amsterdam):

i.i) [verweerster] en [betrokkene] hebben op 5 februari 1997 een overeenkomst gesloten betreffende de bouw en levering door [verweerster] van een 67' Nordia Cruiser. Bij brief van 21 juli 1997 heeft [verweerster] aan [betrokkene] bevestigd dat zij in zijn opdracht in plaats van voornoemde Cruiser een 75' Nordia Cruiser zal bouwen en leveren (hierna: [B]).

ii) Medio 1998 heeft [betrokkene] ingestemd met het verzoek van [verweerster] om [B] te mogen tentoonstellen op de Southampton Boatshow (hierna: de Boatshow) van 10 tot en met 19 september 1999, waarvoor [B] op of omstreeks 6 september 1999 uit Nederland zou moeten vertrekken.

iii) De 'Finanzielle Zusammenfassung' betreffende [B] van 10 augustus 1999 (hierna: de eindafrekening) vermeldt een 'Restbetrag' van f 2.062.800,-, bij een totale bouwsom van f 7.263.198,-. Bij brieven van 16 augustus 1999 heeft [betrokkene] [verweerster] verzocht negentien gebreken aan [B] met spoed te herstellen, respectievelijk hem de aan de eindafrekening ten grondslag liggende stukken te sturen. Op 30 augustus 1999 zijn [verweerster] en [betrokkene] overeengekomen dat [betrokkene] nog f 1.962.000,- diende te betalen in plaats van het in de eindafrekening genoemde bedrag.

iv) Bij fax van 6 september 1999 heeft [betrokkene] 'in eigenem Namen als auch im Namen der Framroad Limited' [verweerster] verboden [B] naar Southampton te varen en per omgaande 'Fertigstellung der Restarbeiten und Beseitigung der Restmängel' geëist.

v) Op 7 september 1999 zijn [verweerster] en [betrokkene] schriftelijk overeengekomen, samengevat, dat [verweerster] met [B] de Boatshow mag bijwonen, dat de nog uit te voeren 'Restarbeiten' uiterlijk 25 september 1999 zullen zijn verricht (artt. 1 en 2), dat vervolgens [B] in St. Pieter Port/Guernsey in eigendom zal worden overgedragen aan Framroad tegen betaling van het restant van de koopprijs, te weten f 1.812.000,- (art. 3), en dat [verweerster] en [betrokkene] '[sich] verpflichten [...] die existierenden Verträge mit allen Rechten und Pflichten auf die Framroad (...) zu übertragen' (art. 5). [B] is op 27 september 1999, in aanwezigheid van [betrokkene] en vertegenwoordigers van Framroad respectievelijk [verweerster], geleverd aan Framroad.

[verweerster] heeft [betrokkene] en Framroad gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd dat de overeenkomsten van 30 augustus 1999 en 7 september 1999 (hierna: de eerste resp. tweede kortingsovereenkomst, dan wel de kortingsovereenkomsten) worden ontbonden en dat [betrokkene] en Framroad worden veroordeeld tot betaling van de (korting)bedragen van € 45.741,05 (f 100.800,-) en van € 68.067,03 (f 150.000.-), alsmede van twee (factuur)bedragen van € 6.726,38 (f 14.823,-) en € 4.566,-, alles met rente en kosten.

Bij verstekvonnis van 3 november 2004 zijn de vorderingen van [verweerster] toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten.

In de verzetprocedure, aanhangig gemaakt door Framroad, heeft [verweerster] haar vordering verminderd met een bedrag van € 4.566,-, zijnde het bedrag van een factuur van 15 januari 2002, welk bedrag na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding aan haar was voldaan. Framroad heeft een vordering in reconventie ingesteld, die in hoger beroep en thans in cassatie niet aan de orde is. Bij vonnis van 7 februari 2007, voor zover in verzet in conventie, heeft de rechtbank het vonnis waartegen verzet vernietigd voor zover daarbij jegens Framroad de overeenkomsten van 30 augustus 1999 en 7 september 1999 werden ontbonden. De rechtbank heeft deze overeenkomsten vernietigd wegens misbruik van omstandigheden, waarbij de rechtbank de vordering tot ontbinding verstond als een vordering tot vernietiging. De rechtbank heeft het verstekvonnis voorts vernietigd voor zover daarbij het inmiddels betaalde bedrag van € 4.566,- was toegewezen.

Framroad heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in verzet voor zover in conventie gewezen tussen haar als opposante en [verweerster] als geopposeerde. Het hof heeft bij arrest van 7 februari 2012 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het verwierp de grief van Framroad tegen het oordeel van de rechtbank dat zij partij was bij de kortingsovereenkomsten evenals de grieven van Framroad tegen het oordeel van de rechtbank dat de kortingsovereenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden.

Framroad heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [verweerster] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.6.1-3.6.8 van ‘s hofs arrest, waar het hof heeft geoordeeld dat de kortingsovereenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden.

De cassatieklachten zijn vervat onder 1.13-1.27 van de cassatiedagvaarding. Onder 1.2-1.11 is een algemene inleiding opgenomen waarin een korte schets van “de posities van partijen” wordt gegeven. Deze inleiding bevat geen klachten. Volledigheidshalve teken ik aan dat de opmerking in deze inleiding (onder 1.7-1.8) dat de eerste kortingsovereenkomst waarin een korting van f 100.800,- werd verleend, was aangegaan ter afwikkeling van de vraag of het meerwerk al in de standaardprijs was begrepen en dat deze overeenkomst niet is gesloten omdat [betrokkene] zijn toestemming om met [B] af te varen daarvan afhankelijk had gemaakt, feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers in rov. 3.6.5 – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [verweerster] dat [betrokkene] op 30 augustus 1999 enkel bereid was om toestemming te verlenen voor de afvaart van [B] op 6 september 1999 indien [verweerster] hem een korting van f 100.800,- zou geven, omdat [betrokkene] deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.

Het cassatiemiddel komt (onder 1.26 en 1.27) tot de slotsom dat niet anders kan worden gesteld dan dat [betrokkene] geen misbruik heeft gemaakt als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW, dat [betrokkene] bovendien niet onredelijk heeft gehandeld, laat staan dat sprake is geweest van maatschappelijk onbetamelijk gedrag van [betrokkene], en voorts (onder 1.27) dat het hof aldus in rov. 3.6.1-3.6.8 een onjuiste uitleg heeft gegeven van en uitvoering heeft gegeven aan art. 3:44 BW zodat het hof – aldus het middel – zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Daartoe voert het middel (onder 1.13-1.25) het volgende aan.

In de contractuele relatie tussen [betrokkene] en [verweerster] was geen sprake van een sterkere positie resp. economisch overwicht van de zijde van [betrokkene] waardoor [verweerster] in een noodsituatie resp. (economische) dwangpositie resp. afhankelijkheidspositie als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW werd gebracht waarvan [betrokkene] vervolgens misbruik heeft gemaakt. Er was geen sprake van een afhankelijke positie van [verweerster], waarin [verweerster] niet anders kon dan het accepteren van de door [betrokkene] gewenste bedingen. De enkele omstandigheid dat [betrokkene] gebruik heeft gemaakt van de contractuele positie waarin hij zich bevond, maakt niet dat er sprake was van misbruik. Gesteld noch gebleken is dat het intrekken van de toestemming heeft geleid tot een acute noodsituatie aan de zijde van [verweerster]. [verweerster] werd bij het tot stand komen van de kortingsovereenkomsten niet geleid door geldnood of gedreven door een benarde financiële positie van haar bedrijfsvoering. [verweerster] werd bij het tot stand komen van de kortingsovereenkomsten niet bewogen door de omstandigheid dat [betrokkene] de toestemming had ingetrokken, doch door haar wens om over [B] te beschikken. Er was geen sprake van dat [betrokkene] wist of had moeten begrijpen dat [verweerster] door de bijzondere omstandigheden bewogen werd tot het tot stand komen van de kortingsovereenkomsten, danwel dat [betrokkene] het tot stand komen van deze kortingsovereenkomsten heeft bevorderd, ofschoon hetgeen hij wist of had moeten begrijpen hem van het bevorderen der totstandkoming had behoren te weerhouden.

[verweerster] had eenvoudigweg – bijvoorbeeld in kort geding – de onverkorte nakoming kunnen vorderen van de toezegging dat met [B] naar de Boatshow mocht worden afgevaren. [verweerster] kon het financieel nadeel dat zij zou leiden vanwege de wellicht onrechtmatig ingetrokken toestemming op [betrokkene] en [B] verhalen.

[betrokkene] heeft zijn verplichting om [B] “om niet” ter beschikking te stellen opgeschort in verband met de tekortkoming zijdens [verweerster] in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen.

Art. 3:44 lid 4 BW bepaalt dat misbruik van omstandigheden aanwezig is wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld noodtoestand of afhankelijkheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. De partij die zich beroept op misbruik van omstandigheden, dient het bestaan van de vereiste bijzondere omstandigheden, het causaal verband tussen die omstandigheden en het sluiten van de overeenkomst en het misbruik van die omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Misbruik is aanwezig indien de wederpartij de overeenkomst sluit hoewel zij op de hoogte is van de benarde positie of de geestelijke afhankelijkheid van de ander en zij van het sluiten van de overeenkomst c.q. van het bedingen van bepaalde voorwaarden had behoren af te zien wegens de voor haar kenbare nadelen die voor de ander uit de overeenkomst voortvloeien. Er kan sprake zijn van misbruik van omstandigheden indien een partij het verrichten van een prestatie waartoe zij is verplicht, afhankelijk stelt van de voorwaarde dat de andere partij een onverplichte prestatie verricht (vgl. HR 8 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6092, NJ 2002/267). Niet is vereist dat de contractpartij door een actief handelen van de wederpartij tot het aangaan van de overeenkomst wordt bewogen. De wet spreekt van het 'bevorderen' van het tot stand komen van de rechtshandeling. Daaronder is ook begrepen het richten van een verklaring tot de contractpartij of het enkele ontvangen en aanvaarden van zijn verklaring. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 266-267.

Het hof heeft in zijn bestreden rechtsoverwegingen de grieven beoordeeld die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de twee kortingsovereenkomsten tot stand zijn gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden. Het hof heeft de grieven verworpen. Het hof stelde daartoe voorop dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van [verweerster] dat [betrokkene] op 30 augustus 1999 enkel bereid was om toestemming te verlenen voor de afvaart van [B] op 6 september 1999 indien [verweerster] hem een korting zou geven van f 100.800,-, nu Framroad deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, en voorts dat de tweede korting naar het oordeel van het hof uitsluitend is gegeven om het vertrek van [B] alsnog mogelijk te maken nu de redenen die Framroad voor het afvaartverbod heeft gegeven niet tot het oordeel kunnen leiden dat de intrekking van de toestemming gerechtvaardigd was. Daarop overwoog het hof als volgt.

[betrokkene] heeft medio 1998 onvoorwaardelijk ingestemd met het tentoonstellen van [B] op de Boatshow, waarvoor het schip op of omstreeks 6 september 1999 uit Nederland moest vertrekken. Framroad heeft geen grief gericht tegen rov. 4.9 in het bestreden vonnis, inhoudende dat feit van algemene bekendheid is dat een deelnemer aan een internationale (scheeps)beurs ruim vóór aanvang daarvan financiële verplichtingen (voor bijvoorbeeld ligplaats, uitnodigingen, publiciteit) zal zijn aangegaan en dat [verweerster] dergelijke (hoge) kosten had gemaakt. Evenmin heeft Framroad een grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [betrokkene] wist dat voor [verweerster] aan deelname met [B] aan de Boatshow belangrijke commerciële kansen waren verbonden, noch tegen de overweging dat [verweerster] voor deelname aan de Boatshow geheel van [B] afhankelijk was (rov. 4.9 en 4.10). [betrokkene] heeft, gelet op een en ander, moeten begrijpen dat [verweerster] als gevolg van haar afhankelijkheid van zijn toestemming om met [B] te vertrekken, door het op losse schroeven zetten, althans de intrekking van die toestemming op achtereenvolgens 30 augustus 1999 en 6 september 1999 werd bewogen de eerste respectievelijk de tweede kortingsovereenkomst te sluiten, terwijl [betrokkene] [verweerster] daarvan telkens had behoren te weerhouden gelet op hetgeen [betrokkene] wist of had moeten begrijpen.

Aldus heeft het hof beoordeeld of [verweerster] in een afhankelijke positie ten opzichte van [betrokkene] verkeerde en heeft het hof onderzocht of [betrokkene] heeft moeten begrijpen dat [verweerster] daardoor werd bewogen tot het sluiten van de kortingsovereenkomsten en of [betrokkene] [verweerster] daarvan telkens had behoren te weerhouden gelet op hetgeen [betrokkene] wist of had moeten begrijpen. Het hof heeft deze vragen bevestigend beantwoord en is tot de slotsom gekomen dat de kortingsovereenkomsten onder invloed van misbruik van omstandigheden zijn gesloten. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 3:44 lid 4 BW. Het oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en kan verder wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

Voor zover het middel refereert aan een opschortingsrecht zijdens Framroad, stuit het daarop af dat het hof, als gezegd, heeft geoordeeld dat [betrokkene] geen andere valide reden had om zijn aanvankelijk gegeven toestemming eind augustus en begin september 1999 alsnog in te trekken dan het telkens verkrijgen van een korting. Waar het middel betoogt dat [verweerster] alternatieven voor de kortingsovereenkomsten zou hebben gehad, geldt dat het middel geen vindplaatsen noemt waarin wordt aangevoerd dat alternatieven voorhanden waren, waarbij ik overigens aanteken dat een economische dwangpositie niet is beperkt tot de situatie dat geen enkele andere optie rest. Het middel voldoet aldus in zoverre niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. (Zie HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125.)

Feitelijke grondslag mist de in het middel te ontwaren klacht dat uit het feitencomplex zoals gegeven in het bestreden arrest, volgt dat de toestemming om uit te varen enkel voorafgaande aan de tweede kortingsovereenkomst was ingetrokken, zodat deze omstandigheid niet ten grondslag kan worden gelegd aan de conclusie dat sprake zou zijn geweest van misbruik van omstandigheden bij de eerste kortingsovereenkomst. Het hof heeft immers in rov. 3.6.5 in cassatie onbestreden geoordeeld dat Framroad de stelling van [verweerster] dat [betrokkene] op 30 augustus 1999 enkel bereid was om toestemming te verlenen voor de afvaart van [B] op 6 september 1999 indien [verweerster] hem een korting zou geven van f 100.800,- onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat van de juistheid van die stelling moet worden uitgegaan.

Slotsom

De slotsom is dat de in het cassatiemiddel aangevoerde klachten falen en dat het cassatieberoep mitsdien moet worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden