Verhandeling

Van belang is te onderkennen dat in het navolgende uitgegaan wordt van de overeenkomst, waarbij partijen afspreken, dat de één deelt in de winst die de ander met een transactie behaalt. Denkbaar is immers de afspraak dat de één deelt in de opbrengst die de ander met een transactie behaalt, ongeacht of het een winstgevende dan wel een verliesgevende transactie betreft. Laatstgenoemd type overeenkomst is niet het type dat aan de orde was in het richtinggevende arrest van 22 mei 1991 over transacties voor gemeenschappelijke rekening en blijft daarom hier buiten beschouwing. Het volgende is echter wel indicatief voor dergelijke overeenkomsten. Twijfel over de vraag of er een vergoeding betaald zal worden, speelt bij dat type overeenkomsten evenwel niet zo’n prominente rol.

De Hoge Raad heeft beslist dat het participeren in een voor gemeenschappelijke rekening gesloten transactie niet een dienst in de zin van art. 4 Wet OB (vgl. art. 24 Btw-richtlijn, ex art. 6 Zesde richtlijn) vormt:

De Hoge Raad heeft dit oordeel echter niet gemotiveerd.2 Het is daardoor onduidelijk wat de reden van de onbelastbaarheid van de handelingen is. Ik acht het arrest van de Hoge Raad moeilijk inpasbaar in het Europese positieve recht. Het participeren in een voor gemeenschappelijke rekening gesloten transactie vormt vanuit een Europeesrechtelijke benadering mijns inziens een dienst in de zin van art. 4 Wet OB (vgl. art. 24 Btw-richtlijn, ex art. 6 Zesde richtlijn) die onder bezwarende titel plaatsvindt.3 In het navolgende zal ik dit toelichten. Ik zal tevens aangeven wat, vanuit een Europese positiefrechtelijke optiek, de aard van de te onderkennen diensten is, of deze diensten onder een vrijstelling kunnen vallen, om uiteindelijk te kunnen bepalen in hoeverre een recht op aftrek van voorbelasting bestaat met betrekking tot deze diensten.