HR, 24-02-2017, nr. 15/04587

15/04587

mr. G.R.B. van Peursem

23 december 2016

Conclusie inzake:

[eiser] ,

(hierna: [eiser] ),

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.K. van der Brugge

tegen

[verweerster] (h.o.d.n. [A] ),

(hierna: [verweerster] ),

verweerster in cassatie,

niet verschenen

Dit is een zaak over beroepsaansprakelijkheid van de voormalige advocaat van [eiser] . Gegeven diens beroepsfout in de vorm van het te laat instellen van hoger beroep in de onderliggende procedure van een derde tegen [eiser] , past het hof de kansschadeleer toe, waarin het hof ook de positie van [eiser] in de beroepsaansprakelijkheidszaak verdisconteert dat volgens [eiser] sprake was van suboptimaal verweer voeren in de onderliggende zaak. Het hof komt tot het oordeel dat er geen reële kans was dat [eiser] in de onderliggende procedure de vordering tot terugbetaling uit hoofde van een door zijn wederpartij gestelde geldlening met succes had kunnen betwisten. In eerste aanleg was [eiser] tot terugbetaling uit dien hoofde veroordeeld van ruim € 106.000,-. Zonder zo’n reële kans bestaat geen ruimte voor vaststelling van de schade door schatting van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad, indien hem de kans op succes niet was ontnomen.

[eiser] klaagt in cassatie over de wijze van toepassing van de kansschadeleer door het hof. Ik meen dat de klachten falen; het hof past deze leer onder verwijzing naar het belastingadviseur-arrest1.volgens mij juist toe en zijn beslissing is voldoende met redenen omkleed.

Deze zaak hangt smaen met zaak 15/04588 van [eiser] tegen de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster] , waarin ik vandaag eveneens conclusie neem (tot verwerping).

1. Feiten2. en procesverloop

1.1 Bij vonnis van 3 oktober 2007 is [eiser] door de rechtbank Zwolle-Lelystad bij verstek veroordeeld tot betaling aan Lizondo van een bedrag van € 120.000,-.

1.2 In oktober 2007 heeft [eiser] met [verweerster] een overeenkomst van opdracht gesloten, inhoudende het verlenen van rechtshulp aan [eiser] , waaronder het starten van een verzetprocedure. Advocaat mr. Van Tellingen heeft aan deze overeenkomst feitelijk uitvoering gegeven.

1.3 Bij deelvonnis van 28 mei 2008 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de veroordeling tot betaling in het verstekvonnis bekrachtigd tot een bedrag van € 106.580,-. De rechtbank heeft Lizondo toegelaten tot het nemen van een akte ter zake van het restant van haar vordering.

1.4 Na eisvermindering door Lizondo tot het reeds toegewezen bedrag heeft de rechtbank bij eindvonnis van 24 september 2008 het verstekvonnis vernietigd voor zover daarbij in hoofdsom meer is toegewezen dan € 106.580,-.

1.5 [eiser] heeft bij exploot van 24 december 2008 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 28 mei 2008 en 24 september 2008.

1.6 Bij arrest van 8 september 2009 heeft het hof Arnhem [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van 28 mei 2008, omdat dit beroep niet binnen de termijn van drie maanden was ingesteld. Het vonnis van 24 september 2008 is bekrachtigd omdat op grond van het vonnis van 28 mei 2008 onherroepelijk vast stond dat [eiser] aan Lizondo een bedrag van € 106.580,- diende te betalen. [eiser] is veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

1.7 Bij brief van 27 november 2009 heeft [eiser] [verweerster] aansprakelijk gesteld wegens beroepsfouten.

1.8 Bij dagvaarding van 19 juli 2011 is [eiser] de onderhavige procedure gestart, waarin hij betaling vordert van € 77.369,- en € 17.302,08 met rente en een verklaring voor recht dat [verweerster] aansprakelijk is jegens [eiser] voor de overige bij staat op te maken schade. [eiser] legt daaraan ten grondslag toerekenbare tekortkoming in de vorm van het niet tijdig instellen van hoger beroep (de eerste beroepsfout), het in de procedure tegen Lizondo niet adequaat verwoorden van de stellingen van [eiser] (de tweede beroepsfout) en het onjuist adviseren van [eiser] , namelijk om van werkkring te veranderen om executie van het vonnis te voorkomen (de derde beroepsfout).

1.9 Bij uitspraak van 21 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is [A] failliet verklaard, waardoor de procedure op de voet van art. 29 Fw is geschorst. Het faillissement van [verweerster] is op 27 augustus 2013 bij gebrek aan baten opgeheven, waarna op verzoek van [eiser] de procedure is hervat.

1.10 De Haagse rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen. Over de eerste beroepsfout heeft de rechtbank geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat het hof Arnhem op basis van de voorgelegde stellingen – het te laat instellen van het hoger beroep tegen het deelvonnis weggedacht – tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de rechtbank. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat deze beroepsfout tot schade bij [eiser] heeft geleid. Met betrekking tot de tweede beroepsfout werd geoordeeld dat geen sprake is van toerekenbaar tekortschieten van [verweerster] met betrekking tot het in eerste aanleg of hoger beroep namens [eiser] naar voren gebrachte standpunt. Ook de derde beroepsfout, de klacht over de onjuiste advisering, heeft de rechtbank verworpen.

1.11 In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het Haagse hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.12 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (‘middelen’ I en II genoemd) en omvat verscheidene klachten.

Onderdeel I richt zich tegen rov. 2.9-2.16(2)3..

Subonderdeel I.1 klaagt dat daarin ten onrechte [eisers] hoger beroep geen reële kans op succes is toegedicht, zodat geen ruimte bestaat voor schadebepaling door schatting aan de hand van de goede en kwade kansen om de reden aangeven in subonderdeel I.2: dat is strijdig met de vaststelling dat conditio sine qua non verband vaststaat tussen de beroepsfout in de vorm van tardief appelleren en verlies van een kans op succes in hoger beroep.

Subonderdeel I.3 laat daar op volgen dat indien het hof oordeelt dat [eisers] verweer geen reële kans van slagen had, de conclusie moest zijn dat bedoeld conditio sine qua non verband ontbreekt. Het hof heeft na het vaststellen van het conditio sine qua non verband echter opnieuw onderzocht of het verweer van [eiser] reële kans van slagen zou hebben gehad. Dit is a fortiori gezien het partijdebat niet toegestaan, nu het hof deze vraag in het kader van zijn beslissing over het conditio sine qua non verband immers al in het voordeel van [eiser] had beantwoord.

Deze klachten miskennen dat het hof in rov. 2.8 e.v. de eerste twee gestelde beroepsfouten (suboptimaal verweren en tardief appelleren) waarop grieven I tot en met V zien, gezamenlijk behandelt, zoals het hof voorop stelt. Het hof begint deze gezamenlijke behandeling in rov. 2.8 met een uiteenzetting van zijn beoordelingskader in deze ‘procedure in een procedure’. In confesso is dat sprake is van een beroepsfout van [verweerster] in de vorm van het te laat instellen van hoger beroep. Daarmee heeft [verweerster] [eiser] de kans op een betere uitkomst ontnomen, zodat conditio sine qua non verband tussen deze fout en het verlies van de kans op succes in hoger beroep vaststaat. Beoordeeld moet worden hoe hof Arnhem had behoren te beslissen als wel tijdig hoger beroep was ingesteld, althans moet het hof de schade schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiser] in hoger beroep zou hebben gehad, aldus het hof nog steeds in rov. 2.8. Voor die laatste methode is alleen ruimte bij een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes, zo het hof onder verwijzing naar het belastingadviseur-arrest. In zijn opvolgend onderzoek naar die reële kans, neemt het hof blijkens rov. 2.9 veronderstellenderwijs mee de gestelde beroepsfout in de vorm van suboptimaal verweer voeren door in zijn beoordeling mee te nemen dat wat volgens [eiser] in die onderliggende procedure had moeten worden aangevoerd. Aldus toetst het hof vervolgens in rov. 2.10 e.v. of sprake is van zo’n reële kans in appel. Daarin staat het kernverweer centraal van [eiser] in de onderliggende zaak tussen [eiser] en zijn wederpartij Lizondo: Lizondo heeft geen lening, maar een risicodragende kapitaalinjectie verschaft voor de exploitatie van het restaurant dat partijen volgens [eiser] gezamenlijk runden, althans is de hoogte van de lening veel lager. Het hof komt na uitgebreide motivering tot het oordeel dat er geen reële kans was dat [eiser] de vordering van Lizondo hiermee met succes had kunnen betwisten. Ik geef deze overwegingen hier weer:

‘2.9 Het hof zal bij de beoordeling veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat in het hoger beroep tussen [eiser] en Lizondo ook de argumenten naar voren zouden zijn gebracht die zijn vermeld in “Bijlage II, analyse van de procedure in hoger beroep en hoe deze procedure gevoerd had moeten worden” (productie 4 bij inleidende dagvaarding), en dat de bij Bijlage II gevoegde producties A tot en met P zouden zijn overgelegd.

In het geschil tussen [eiser] en Lizondo staat vast dat [eiser] tussen medio 2004 en medio 2006 restaurant Amigo in Medemblik exploiteerde. Lizondo verrichtte (administratieve) werkzaamheden ten behoeve van restaurant Amigo. Lizondo heeft geld ter beschikking gesteld voor de exploitatie van het restaurant. Het gaat om een bedrag van in ieder geval € 55.000,-, dat blijkens een giroafschrift van Lizondo op 26 mei 2004 is overgemaakt naar de bankrekening van [eiser] . Tot slot staat vast dat [eiser] en Lizondo een affectieve relatie hebben gehad.

Lizondo heeft aanvankelijk van [eiser] betaling van een bedrag van € 120.000,- gevorderd, maar haar vordering naderhand verminderd tot een bedrag van € 106.580,-. Zij heeft aangevoerd dat [eiser] dit bedrag van haar heeft geleend voor de exploitatie van het restaurant. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft geoordeeld dat [eiser] geld heeft geleend van Lizondo en dat uit de door Lizondo in het geding gebrachte producties volgt dat het gaat om een bedrag van € 106.580,-. [eiser] is dan ook veroordeeld tot betaling van € 106.580,- aan Lizondo.

[eiser] stelt - kort gezegd - dat [verweerster] in de procedure tussen Lizondo en hem had moeten betwisten (primair) dat er sprake was van een overeenkomst van geldlening maar dat Lizondo het geld risicodragend heeft geïnvesteerd en (subsidiair), indien zou worden geoordeeld dat die overeenkomst wel bestond, dat de lening niet meer dan€ 56.250,- bedroeg.

Ter zake van de betwisting van de geldlening heeft [eiser] het volgende aangevoerd. Volgens [eiser] was er feitelijk sprake van een ‘stille vennootschap onder firma’, waarbij [eiser] zich bezig hield met de dagelijkse gang van zaken in het restaurant en Lizondo met de financiën. Lizondo zou risicodragend kapitaal verschaffen voor zover de kasopbrengsten onvoldoende zouden zijn. Dat het restaurant uitsluitend op naam van [eiser] stond, had ermee te maken dat Lizondo niet te boek wilde staan als vennoot, omdat dat ertoe zou kunnen leiden dat zij haar aanspraak op nabestaandenpensioen zou verliezen. Lizondo was degene die (bijvoorbeeld) de onderhandelingen over de aankoopsom van het restaurant (€ 55.000,-) heeft gevoerd en deze ook heeft betaald. Ook verzorgde Lizondo de financiële administratie van het restaurant en de contacten met de boekhouder. Zij beschikte over een bankpas van het restaurant en kon geld van het restaurant gebruiken voor privé-uitgaven. [eiser] heeft zich nooit met de financiën van het restaurant bemoeid.

Naar het oordeel van het hof zou dit verweer geen reële kans van slagen hebben gehad. Daartoe overweegt het hof het volgende. Op Lizondo rusten de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat sprake is van een overeenkomst van geldlening. Lizondo heeft daartoe een tweetal ondertekende overeenkomsten van geldlening overgelegd, waarvan de echtheid van de daaronder geplaatste handtekeningen door [eiser] is betwist. Nu de echtheid van de handtekeningen niet is vastgesteld, zal het hof deze overeenkomsten bij de verdere beoordeling buiten beschouwing laten. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een geldlening voor een bedrag van € 106.580,- heeft Lizondo verder het volgende aangevoerd:

- Eind juni 2005 bedroeg de geldlening € 94.569,-. Dit blijkt volgens Lizondo uit de brief van Administratief en fiscaal servicebureau [B] van 22 september 2005 gericht aan Amigo Argentijns Restaurant, [eiser] . Op bladzijde 10 van het bij de brief behorende “Rapport 1ste halfjaar 2005” is onder het kopje “Toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening” en balans opgenomen per 30 juni 2005 en per 31 december 2004. Daarop staat de lening aan Lizondo voor een bedrag van € 94.569,- vermeld, met als toelichting dat het gaat om een onderhandse lening van Lizondo en dat de terugbetaling in onderling overleg wordt geregeld.

- In oktober 2005 bedroeg het saldo € 106.580,-, aldus Lizondo, die ter onderbouwing daarvan heeft verwezen naar een brief van 27 oktober 2007 van [betrokkene] van [C] B.V., accountants-administratieconsulenten aan Lizondo. Deze brief luidt als volgt:

Bijgaand zenden wij u - zoals heden telefonisch besproken - een kopie van de leningsovereenkomst tussen u en [eiser] .

Deze leningsovereenkomst is in oktober 2005 opgesteld op verzoek van [eiser] , bij ons bekend als eigenaar van Amigo Argentijns Restaurant te Medemblik.

De bijlage is een stuk getiteld “Overeenkomst van geldlening” tussen Lizondo (partij 1) en [eiser] (partij 2) en vermeldt:

Partij 1 heeft in de periode 1 mei 2004 tot en met 30 september 2005 diverse malen geld ter beschikking gesteld aan partij 2 ten behoeve van de aankoop en exploitatie van Argentijns Restaurant Amigo te Medemblik en partijen wensen de gemaakte afspraken thans vast te leggen.

Partij 1 heeft in voornoemde periode geleend aan partij 2, terwijl partij 2 heeft geleend van partij 1 een geldbedrag van € 106.580,-

Aldus overeengekomen en ondertekend in tweevoud te Almere dd. 10 oktober 2005.

- Verder heeft Lizondo schriftelijke verklaringen overgelegd van een drietal personen, die inhouden dat [eiser] tegen deze personen heeft gezegd, dat hij geld had geleend van Lizondo.

Naar het oordeel van het hof zou het hof Arnhem, op basis van de onderbouwde stellingen van Lizondo tenminste als voorshands aannemelijk hebben aangenomen dat sprake was van een geldleningsovereenkomst tussen Lizondo en [eiser] . Het is niet aannemelijk dat het hof Arnhem (al dan niet na (tegen)bewijs- levering) tot de conclusie zou zijn gekomen dat [eiser] met zijn verweer dat partijen hadden afgesproken dat Lizondo haar geld risicodragend in het restaurant had geïnvesteerd, het voorshands geleverde bewijs had kunnen ontzenuwen. Dat Lizondo zich met de exploitatie van het restaurant bemoeide, de financiële administratie verzorgde, over de bankrekening van het restaurant kon beschikken en de contacten onderhield met de verhuurder en/of de boekhouder, zoals [eiser] heeft aangevoerd, acht het hof onvoldoende. Het restaurant stond immers niet mede op naam van Lizondo, terwijl dit wel voor de hand had gelegen als partijen werkelijk een exploitatie voor gezamenlijk risico beoogden. Dit klemt te meer in het licht van de hiervoor genoemde door Lizondo overgelegde stukken waaruit blijkt dat sprake was van een geldlening. [eiser] heeft voorts niet toegelicht op welke wijze hij, in het kader van het door hem te leveren tegenbewijs, zijn stelling dat sprake was van de investering van risicodragend kapitaal door Lizondo nader had kunnen onderbouwen.

Ook ter zake van de omvang van de geldlening lag de bewijslast op Lizondo. De omvang van het geleende bedrag is eveneens door [eiser] betwist. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat hij zich nooit heeft bemoeid met de financiën en dat hij de hiervoor genoemde stukken nimmer onder ogen heeft gehad. Voorts heeft hij gesteld dat Lizondo, die zich wel met de boekhouding en administratie bezighield en alle contacten met de boekhouder onderhield, hem hierover had moeten inlichten. De brief van [betrokkene] is opgesteld op verzoek van Lizondo en levert daarom geen doorslaggevend bewijs op, aldus [eiser] . Volgens [eiser] is de bij de brief gevoegde concept-overeenkomst op initiatief van Lizondo tot stand gekomen, want [eiser] had amper contact met [betrokkene] . [eiser] voert voorts aan dat het niet mogelijk is dat Lizondo meer dan € 100.000,- in de exploitatie van het restaurant heeft gestoken, omdat er niet zo veel geld in het restaurant om ging.

Partijen hadden geen personeel in loondienst en in drukke tijden werden tijdelijk werkstudenten aangetrokken die contant werden uitbetaald. Het geld kan ook niet zijn uitgegeven aan huurpenningen, omdat de huur al snel is opgeschort wegens ernstige gebreken aan het gehuurde. Vrijwel alle uitgaven werden betaald uit de kas (de contante opbrengsten) van het restaurant, aldus [eiser] .

Het hof acht het aannemelijk dat het hof Arnhem op basis van de onder rov. 2.14 genoemde stukken van de beide boekhouders ook voor wat betreft de hoogte van het geleende bedrag voorshands bewezen zou hebben geacht dat op 30 september 2005 sprake was van een lening ten bedrage van € 106.580,-. De omstandigheid dat Lizondo de boekhouding verzorgde en de contacten met de boekhouders onderhield, betekent nog niet dat de stukken waarop Lizondo zich heeft beroepen, onjuist zijn. Het is niettemin goed denkbaar dat het hof Arnhem [eiser] ook voor wat betreft de hoogte van het geleende bedrag had toegelaten tot het leveren van tegenbewijs en dat in dat verband (onder anderen) [B] en [betrokkene] zouden zijn gehoord. [eiser] heeft echter niet toegelicht hoe hij het door Lizondo geleverde bewijs van de hoogte van het geleende bedrag had kunnen ontzenuwen. Meer in het bijzonder heeft hij niet het minste houvast verschaft om aan te kunnen nemen dat [B] en [betrokkene] afstand zouden hebben genomen van hetgeen in de onder rov. 2.14 bedoelde brieven en stukken is vermeld. De in deze procedure overgelegde “Bijlage II” bevat daarvoor onvoldoende concrete aanknopingspunten. Ook het feit dat Lizondo destijds geen kwitanties of bankafschriften heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij meer dan € 56.250,- aan [eiser] heeft verstrekt, legt hiertoe onvoldoende gewicht in de schaal. De stelling dat er voor de exploitatie van het restaurant geen behoefte bestond aan een zo omvangrijke lening, is door [eiser] niet met nadere bewijsstukken onderbouwd, zodat aannemelijk is dat het hof Arnhem aan deze stelling voorbij zou zijn gegaan. Op grond van het voorafgaande komt het hof tot de conclusie dat er geen reële kans was dat [eiser] de vordering met succes had kunnen betwisten, zodat er geen ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die [eiser] zou hebben gehad indien hem niet de kans op succes in hoger beroep was ontnomen.’

Kansschade

De kansschadeleer is bij beroepsaansprakelijkheid onder meer aanvaard voor gevallen van te laat aanwenden van rechtsmiddelen of instellen van rechtsvorderingen4., zo volgt uit de arresten Baijings5., Tuin Beheer6.en [D] Holding7.. Net als (onder meer) in onze zaak ging het in Baijings en Tuin Beheer om een beroepsfout van een advocaat in de vorm van het te laat instellen van hoger beroep, terwijl in [D] Holding was nagelaten tijdig een rechtsvordering in te stellen. In het belastingadviseur-arrest is een (niet zonder kritiek gebleven8.) afbakening gegeven tussen toepassing van de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid en de kansschadeleer9., de twee hulpmiddelen die zijn te onderscheiden bij het te lijf gaan van onzeker causaal verband. Met onzeker bedoel ik het volgende. De relevante vraag naar causaal verband is hier: is de geconstateerde beroepsfout noodzakelijke voorwaarde (in de zin van conditio sine qua non) voor het ontstaan van de gestelde schade? Daarbij is dienstig te bedenken dat het gevolg van een advocatuurlijke beroepsfout als het te laat instellen van hoger beroep in die zin inherent causaal problematisch is, dat een advocaat vrijwel nooit een resultaat kan garanderen, zodat het hooguit gaat om een ontnomen kans op een gunstig(er) resultaat. Het kansschadeleerstuk komt dus onder meer van stal wanneer de normschending op zichzelf wel vaststaat (hier in ieder geval: te laat geappelleerd), maar onzeker is of, als deze fout wordt weggedacht, een beter resultaat zou zijn ingetreden, of, anders geformuleerd: wanneer niet is vast te stellen of de normschending ook daadwerkelijk tot schade heeft geleid10.. Dit wordt ook wel zo geformuleerd: uitgangspunt is dat het overschrijden van de termijn heeft geleid tot het verlies van de kans op een betere uitkomst en vervolgens staat het vaststellen van de omvang van die kans (dus van de onzekere schade) centraal11.. Slechts onzeker is hoe de toekomst eruit zou hebben gezien als de fout niet zou zijn gemaakt. In andere bewoordingen heb ik het in mijn genoemde conclusie voor Jeka Holding in 2.9 zo geformuleerd:

‘(...) In zulke gevallen [sc. advocaat verzuimt tijdig appel in te stellen c.a.] staat de tekortkoming van de advocaat op zichzelf wel vast, maar is onzeker of een ingesteld appel (...) wel tot succes van de cliënt zou hebben geleid (onzeker conditio sine qua non verband tussen tekortkoming en feitelijke schade). Het kansschadeleerstuk grijpt bij onzeker causaal verband in essentie niet aan op deze feitelijke schade, maar op de schade in de vorm van verlies van een kans op succes – weggedacht de fout. Deze met het Baijings-arrest uit 1997 ingezette lijn focust op de gegevens uit de onderliggende zaak, aan de hand waarvan zo goed als dat gaat wordt vastgesteld hoe de rechter – weggedacht de verweten tekortkomingen in de procesvoering – zou hebben behoren te beslissen in de onderliggende zaak. Althans zal in deze benadering aan de hand van de goede en kwade kansen worden geschat welk bedrag in die onderliggende zaak zou zijn toegewezen in een geval als dit. (...)’

Schematisch en in combinatie met de proportionele aansprakelijkheidsrechtsregel (die wordt gehanteerd in gevallen dat wel vast staat dat schade is veroorzaakt, maar waarbij onzeker is of die is veroorzaakt door een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis) kwam ik in die conclusie onder 2.17 tot het volgende12.:

‘Het behandelplan is – samengevat – volgens dit geschetste kader dan als volgt:

1) beroepsfout vaststellen – in dit geval (...) [te laat appelleren];

2) causaal (conditio sine qua non) verband vaststellen tussen fout en gestelde schade;

3) waarbij in het kader van vraag 2) in geval van onzeker causaal verband, zoals ook hier, mogelijk de kansschadeleer te hulp kan worden geroepen (maar niet dan nadat eerst is vastgesteld dat conditio sine qua non verband bestaat tussen de vastgestelde beroepsfout en het verlies op kans op succes) – waarbij (althans in de betreffende situatie in het belastingadviseur-arrest) geen terughoudendheid lijkt te hoeven worden betracht, of:

4) de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband bedoeld in het Nefalit/ [...] -arrest13., zij het hier wel met terughoudendheid à la de Fortis/ [...] -uitspraak14..’

De kansschademaatstaf is laatstelijk als volgt verwoord in rov. 3.5.2 van het belastingadviseur-arrest:

‘De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen [waarbij slechts vaststaat dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden en onduidelijk is of – als deze kans niet verloren was gegaan – dit tot een betere uitkomst voor de cliënt zou hebben geleid – toevoeging A-G] geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

(...)

In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad [dit zijn Baijings, Tuin Beheer en [D] Holding – toevoeging A-G] betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.’

Bij schatting aan de hand van de goede en kwade kansen dient de feitelijke situatie na de beroepsfout te worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou hebben bestaan als de beroepsfout wordt weggedacht15.. De gelaedeerde moet verduidelijken hoe de hypothetische situatie er volgens hem zou hebben uitgezien en waarom dat zo geweest zou zijn. Het verschil tussen de kansen in de feitelijke situatie en de kansen in de hypothetische situatie wordt dan als kansschade aangemerkt16.. De ondergrens is daarbij dat het moet gaan om een reële – dat wil zeggen niet zeer kleine – kans op succes volgens rov. 3.8 van het belastingadviseur-arrest17.. Er zijn geen exacte regels voor het bepalen van deze ondergrens.

Ik merk voor een juist begrip van de insteek van onze beroepsaansprakelijkheidszaak nog het volgende op. Er doet zich hier de bijzonderheid voor dat in de onderliggende zaak in appel een volledig inhoudelijk debat is gevoerd bij grieven, antwoord en pleidooi, omdat partijen in die fase kennelijk niet hebben bemerkt dat te laat was geappelleerd tegen het deelvonnis van de rechtbank van 28 mei 2008. Wanneer in onze beroepsaansprakelijkheidszaak als enige beroepsfout tardief appelleren zou zijn gesteld, dan zou het hof in beginsel op basis van dat voorhanden onderliggende procesdossier in hoger beroep als loco-appelrechter hebben kunnen volstaan met te onderzoeken wat het hof in de onderliggende zaak inhoudelijk had behoren te beslissen, zodat aan de kansschadebenadering niet had hoeven te worden toegekomen, maar tot een concrete benadering van de schade had kunnen worden gekomen18.. In confesso is dat het in de onderliggende zaak daadwerkelijk gevoerde verweer niet tot een ander oordeel in hoger beroep zou hebben geleid, zoals [eiser] zelf erkent in onder meer de eerder genoemde Bijlage II onder 6, overgelegd als prod. 4 bij eis19., waar ook de rechtbank aan refereert in rov. 4.4 van het vonnis in onze beroepsaansprakelijkheidszaak in eerste aanleg. Vandaar dat het hof beroepsfouten 1 en 2 gezamenlijk behandelt en aan de kansschadeleer toekomt, in welke sleutel [eiser] deze zaak ook uitdrukkelijk heeft geplaatst, zo volgt uit de inleidende dagvaarding onder 10-12. In cassatie wordt (vanzelfsprekend) ook niet geklaagd over toepassing door het hof van de kansschadeleer an sich.

Keren wij terug naar het bestreden arrest, dan denk ik dat het hof de kansschadeleer hier juist heeft toegepast, zodat de daartegen gerichte rechtsklachten falen. Daarbij is wel van belang om als gezegd scherp voor ogen te houden dat het hof voorop stelt dat het de grieven I tot en met V die zien op de eerste en tweede beroepsfout (dus suboptimaal verweer voeren en tardief appelleren) gezamenlijk behandelt. Het hof constateert vervolgens dat tussen partijen vaststaat dat [verweerster] een beroepsfout heeft gemaakt door niet tijdig in hoger beroep te komen en dat conditio sine qua non verband vast staat tussen deze fout en het verlies van een kans op een beter resultaat in appel. Dan volgt de schadebegrotingstoets in de kansschadesleutel met het onderzoek of er een reële, dus niet zeer kleine kans op succes in appel is, waarbij het hof veronderstellenderwijs meeneemt dat (anders dan in werkelijkheid is gebeurd in de onderliggende zaak) de argumentatie uit Bijlage II met producties A tot en met P zou zijn meegewogen. Het hof komt dan – na afweging van de goede en kwade kansen – tot het oordeel dat er geen reële kans bestaat dat [eisers] zo opgevatte hoger beroep (dus met wegdenken van beroepsfouten 1 èn 2) kans van slagen zou hebben gehad, zodat de kansschadebegroting hier faalt.

De klachten van subonderdelen I.2 en I.3 verliezen naar mij voorkomt uit het oog dat het hof vanaf rov. 2.8 niet alleen het tardief appelleren (afzonderlijk) toetst, maar ook het suboptimaal verweer voeren erbij pakt en dat past zo begrepen volgens mij (vrijwel) naadloos in de mal van het belastingadviseur-arrest; althans is dat aan te merken als een variant hierop die zou kunnen worden gekarakteriseerd als een acte clair. Daar stuiten de klachten van onderdeel I op af.

Onderdeel II is ook gericht tegen het in rov. 2.9-2.16(2) besloten liggende oordeel dat [eisers] appel geen reële kans van slagen had gehad, zodat aan kansschadebegroting niet kan worden toegekomen en concentreert zich in de eerste plaats op het volgende. Volgens subonderdeel II.3 (subonderdelen II.1 en 2 bevatten geen inhoudelijk uitgewerkte klachten) is hetgeen in rov. 2.14, 3e zin, rov. 2.15 en rov. 2.16(1) en (2) is overwogen over stelplicht en bewijslast van Lizondo over de (hoogte van de) lening – waarbij [eiser] mogelijk tot tegenbewijs zou zijn toegelaten, hetgeen van het hof geen succesprognose krijgt toebedeeld, omdat [eiser] niet had toegelicht hoe hij het bewijsvermoeden van (het beloop van) de lening zou hebben willen ontzenuwen middels tegenbewijs – een rechtens verboden prognose van de uitkomst van tegenbewijs, terwijl de wijze waarop men tegenbewijs wil gaan leveren niet behoeft te worden toegelicht. Het hof had zich volgens dit subonderdeel moeten beperken tot de vraag of [eisers] verweren reële kans van slagen gehad zouden hebben. Bovendien heeft het hof hiermee miskend dat toelating tot tegenbewijslevering al impliceert dat [eisers] verweren reële kans van slagen hadden, zo luidt de slotklacht.

Ook deze klachten kunnen niet slagen. Bij toepassing van de kansschadeleer moet de rechter de omvang van de verloren kans bepalen aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen. Hierbij dient de feitelijke situatie na de beroepsfout te worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou hebben bestaan als de beroepsfout wordt weggedacht20.. Anders dan het subonderdeel aandraagt, zie ik de wijze waarop het hof een eventuele tegenbewijslevering in de onderliggende procedure taxeert niet als een verboden prognose van de uitkomst van tegenbewijslevering, maar als een feitelijke waardering van de stellingen van partijen. In het kader van het onderzoek naar de reële kans van slagen in de onderliggende procedure mocht het hof hier tegenover elkaar stellen een onder meer met stukken van boekhouders en schriftelijke verklaringen onderbouwde positie van [eisers] wederpartij dat en waarom sprake was van een geldlening, tegenover [eisers] niet met stukken onderbouwde stelling dat sprake was van risicodragende kapitaalverstrekking, althans van een veel lagere lening. Het hof kon in het kader van die toets op een reële kans van slagen betrekken dat [eiser] niet had aangegeven hoe hij dat voorshands geleverde bewijs van zijn wederpartij in de onderliggende procedure zou hebben willen ontzenuwen, zou hij zijn toegelaten tot tegenbewijslevering. Daarin zit geen tegenstelling, zoals subonderdeel II.3 ten onrechte aandraagt. Op zichzelf is juist dat in het algemeen gesproken aan tegenbewijs geen substantiëringseisen behoren te worden gesteld en niet op het resultaat van bewijslevering mag worden vooruitgelopen, maar dat is hier niet het punt, omdat het hier gaat om een prognose van de uitkomst in het kader van de toets of [eisers] verweer in de onderliggende zaak reële kans van slagen zou hebben gehad (zodat in deze ‘procedure in de procedure’ juist wel een inschatting van de kans van slagen van mogelijke bewijslevering moest worden verschaft). Die toets van een hypothetische situatie is in die zin inherent speculatief. De slotklacht (toelating tot tegenbewijs impliceert reële kans) miskent het hiervoor geschetste juiste rechtskader en stuit daar op af.

Volgens subonderdeel II.4 is bovendien door het hof in rov. 2.9-2.16(2) geen acht geslagen op een aantal essentiële stellingen van [eiser] bij grieven onder IV.3 (met verwijzing naar Bijlage II onder 50-58 (prod. 4 eerste aanleg [eiser] ) en inl. dgvd. 10-12 en de schadeopstelling van Bijlage III bij die dagvaarding, overgelegd als prod. 6) over de kans van slagen van bewijsopdrachten over en weer, waartegen dit onderdeel een motiveringsklacht richt. Deze stellingen komen neer op in de onderliggende procedure te verwachten bewijsleveringsexercities en door [eiser] geprognotiseerde waarschijnlijke uitkomsten over de kernvraag of sprake was van een lening of verschaffing van risicodragend kapitaal door Lizondo, dan wel over de hoogte van een eventuele lening.

Het hof heeft blijkens rov. 2.9 ook het relaas uit Bijlage II met producties A tot en met P in zijn beoordeling betrokken en ik acht de samenvatting van de kern daarvan in rov. 2.13 en de daarop volgende bespreking in rov. 2.14-2.16(2) bepaald geen blijk geven van miskenning van hetgeen daarin is aangevoerd zijdens [eiser] . Er is geen sprake van het geheel onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen van essentiële stellingen21.. In het gegeven oordeel ligt een voldoende met redenen omklede verwerping van de in de klacht gememoreerde stellingen van [eiser] besloten. Deze appreciatie door het hof zelf kan in cassatie verder niet ten toets komen.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal