HR, 06-02-2015, nr. 13/05418

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

a) Partijen zijn buren.

b) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) is sedert de jaren '60 eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie [...] nummer [001], plaatselijk bekend [a-straat 1] te [woonplaats], met daarop zijn woonhuis, en van de aansluitende percelen, kadastraal bekend gemeente [plaats] sectie [...] nummers [002], [003] en [004] (hierna respectievelijk: perceel [001], [002], [003] en [004]).2.

c) Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is sedert februari 1989 eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...] nummer [005], plaatselijk bekend [a-straat 2] te [woonplaats] (hierna: perceel [005]), met daarop zijn woonhuis. De percelen [001], [002] en [004] grenzen aan perceel [005].

d) De percelen zijn met woningen en opstallen bebouwd en liggen in een heuvelachtig gebied buiten de bebouwde kom van [plaats] en [woonplaats]. De percelen van [verweerder] (ca. 5000 m2) zijn hoger gelegen dan het perceel van [eiser] (ca. 3000 m2). De op de deels vrij steile helling aanwezige afrastering tussen de erven van de partijen bestaat (onder meer) uit houten palen met geplastificeerd harmonicagaas.

e) [eiser] heeft het voornemen om op de plaats van de afrastering een trap te bouwen.

f) Met brief van 27 januari 2009 heeft de rechtsbijstandverzekeraar van [verweerder] [eiser] onder meer het volgende medegedeeld:

"(..) Zoals u weet staat de in de achtertuin van cliënt geplaatste erfafscheiding niet op de kadastrale grens. Een strook grond die aan cliënt toebehoort wordt door u gebruikt. Cliënt wenst dat u de aan hem toebehorende grond aan hem ter beschikking stelt. (..)"

g) Met brief van 10 februari 2009 reageert [eiser] onder meer als volgt:

"(..) Dat de betrokken erfafscheiding niet op de kadastrale grens zou staan maar in de achtertuin van uw cliënt is geplaatst (..) is een bewering (..) die ik reeds bij gebrek van wetenschap moet betwisten. (..) Het hek staat ook op de enige mogelijke plaats, gelet op de situatie ter plaatse. Het hek kan immers niet door de driestammige eik lopen maar uitsluitend er langs, hetgeen dan ook de plaatsing in overleg met uw cliënt heeft meegebracht (..)".

h) De partijen hebben, nadat in onderhavige procedure op 30 september 2009 een comparitie was gehouden, een grensreconstructie doen plaatsvinden. De uitkomst daarvan is neergelegd in het door het kadaster vervaardigde veldwerk [006].3.

i) Uit veldwerktekening [006] volgt dat de afrastering op twee plaatsen niet staat op de kadastrale grens. Ter hoogte van de percelen [004] en [002] heeft [eiser] een smalle driehoek van ongeveer 6 m2 in gebruik en betrokken bij perceel [005] (hierna: de taartpunt). Het betreft de afrastering die om de zogenoemde driestammige eik is gezet. [verweerder] blijkt een strook in gebruik te hebben die ligt op perceel [005]. De afrastering is destijds op ca 20 cm van de kadastrale grens gezet. Deze strook heeft een oppervlakte van ongeveer 20 m2 (hierna: de strook).4.

Bij exploot van 5 juni 2009 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en, na vermeerdering van eis (bij conclusie na comparitie, naar aanleiding van de grensreconstructie), gevorderd dat de rechtbank:

I de (loop van de) erfgrens zal bepalen tussen enerzijds de percelen [001], [002] en [004] en anderzijds perceel [005];

II voor recht zal verklaren dat [verweerder] eigenaar is van het onderhavige perceelsgedeelte van de percelen [001], [002] en [004]; [dit betreft de taartpunt, toev. A-G]

III voor recht zal verklaren dat [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden van een smal strookje grond (enkele tientallen centimeters) dat rechtsonder op veldwerk [006] is te vinden lopend langs de woorden: “ijz.bs, bet.r.pl. (scheef), ijz.hoekpl, 11.95/ijz.bs”; [dit betreft de strook, toev. A-G]

IV [eiser] zal veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis het/de aan [verweerder] toebehorende perce(e)l(en) te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag gedurende de tijd dat [eiser] in gebreke is aan de veroordeling in dezen te voldoen;

V [eiser] zal veroordelen in de proceskosten.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie, na vermeerdering van eis (bij antwoordconclusie na comparitie, naar aanleiding van de grensreconstructie), gevorderd dat de rechtbank:

I voor recht zal verklaren dat [eiser] door extinctieve verjaring de eigendom van het deel van de percelen [002] en [004], dat in zijn bezit is, heeft verkregen; [dit betreft de taartpunt, toev. A-G]

II [verweerder] zal veroordelen om te gehengen en gedogen:

- dat de huidige afrastering van geplastificeerd gaas met houten palen tussen perceel [005] en de percelen [002] en [001] wordt verwijderd en dat op dezelfde plaats een nieuwe soortgelijke vervangende afrastering wordt geplaatst;

- dat de aan [verweerder] kant tegen de huidige afrastering tussen de percelen [005] en [001] opgehoopte humus en houtafval wordt verwijderd;

- dat voor die verwijderingen en plaatsingen ook zijn terrein wordt betreden indien zulks hiervoor noodzakelijk is;

III voor recht zal verklaren dat [verweerder] voor de helft bijdraagt in de kosten van voormelde verwijderingen, grensreconstructie en plaatsingen;

IV [verweerder] zal veroordelen om de nieuwe afrastering vrij te houden van blad, houtafval en bramen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat hij na één week na voorafgaande sommatie in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;

V onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel is dat aan de zijde van [verweerder] geen sprake is van verkrijging door extinctieve verjaring van het deel van het perceel [005] dat in bezit is van [verweerder]: [verweerder] zal veroordelen dat perceelsdeel binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis ter beschikking van [eiser] te stellen en met al hetgeen zich daarin of daarop van of vanwege [verweerder] bevindt, te verlaten en te ontruimen en ontruimd en verlaten te houden op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag of een gedeelte van een dag, met een maximum van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, dat [verweerder] niet aan het vonnis voldoet, met machtiging aan [eiser] om het vonnis zelf te doen uitvoeren op kosten van [verweerder] indien [verweerder] daaraan niet voldoet;

VI [verweerder] zal veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.

Bij vonnis van 1 december 2010 (zoals gecorrigeerd op 10 februari 2011) heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen het eens zijn over de in veldwerk [006] weergegeven kadastrale grens en dat zij, voor zover de feitelijke grens daarvan afwijkt, elk een beroep doen op bevrijdende verjaring (rov. 4.2).

Met betrekking tot de taartpunt heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] daarvan niet door verjaring eigenaar is geworden. Zij heeft derhalve de vordering van [eiser] sub I (verklaring van eigendom door verjaring) afgewezen (rov. 4.5), de vordering van [verweerder] sub I (bepaling erfgrens) in zoverre toegewezen dat de erfgrens tussen de percelen [002] en [004] enerzijds en [005] anderzijds is bepaald op de kadastrale grens (rov. 4.6 en dictum onder 5.1), de vordering van [verweerder] sub II (verklaring van eigendomsrecht) daarom wegens gebrek aan belang afgewezen (rov. 4.6), en de vordering van [verweerder] sub IV (ontruiming van de taartpunt) toegewezen, onder matiging van de gevorderde dwangsom (rov. 4.6).

Nu beide partijen zich op het standpunt stellen dat [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden van een strookje grond op perceel [005], zodat de voorwaarde waaronder de vordering sub V van [eiser] is ingesteld niet in vervulling is gegaan, heeft de rechtbank deze vordering niet besproken (rov. 4.7). De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] sub III (verklaring van eigendom van een strookje, door verjaring verkregen) afgewezen omdat hij onvoldoende heeft onderbouwd welke strook grond hij bedoelt:

“4.8 Volgens [verweerder] is het door de partijen bedoelde strookje grond rechtsonder op veldwerk [006] te vinden: “(lopend langs de woorden “ijz.bs, bet.r.pl. (scheef), ijz. Hoekpl, 11.95/ijz.bs)”. Dat veldwerk bevat rechtsonder echter geen kaartfragment. Bovendien komen daarop niet alle door [verweerder] bedoelde woorden voor in de door hem weergegeven samenstelling en volgorde. Voor zover [verweerder] daarbij het strookje grond op het oog heeft dat linksonder op het veldwerk [006] is weergegeven en dat ligt tussen de zwarte streeplijn en de rode streeplijn/zwarte doorgetrokken lijn, wijst de rechtbank er op dat zwarte streeplijnen geen grenzen zijn maar hulplijnen die gebruikt zijn bij de meting (zie de toelichting op het veldwerk). [verweerder] heeft ten aanzien van dit deel van zijn vordering niet aan zijn stelplicht voldaan door feitelijk onvoldoende te onderbouwen welke strook grond hij bedoelt. (…)”

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] sub II, III en IV afgewezen wegens een gebrek aan belang (rov. 4.9, 4.12 en 4.13).

Ten slotte heeft zij de proceskosten in conventie gecompenseerd omdat partijen in conventie over en weer deels in het gelijk worden gesteld (rov. 4.14) en in reconventie [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (rov. 4.15).

[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden met conclusie dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerder] alsnog afwijst en de vorderingen van [eiser] alsnog toewijst.

[verweerder] heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld, met conclusie dat het hof het vonnis vernietigt voor zover het door [verweerder] gevorderde is afgewezen en alsnog voor recht verklaart dat [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden van het perceelsgedeelte bestaande uit het smalle strookje grond (enkele tientallen centimeters), op de aan de memorie gehechte kadastrale tekening te vinden rechtsonder (lopend langs de woorden “ijz.bs., bet.r.pl. (scheef), ijz.hoekpl., 11.95/ijz.bs”), nader te omschrijven als het strookje grond op perceel [005] dat ligt tussen de kadastrale grens en de huidige erfafscheiding.

Bij arrest van 30 juli 2013 vernietigt het hof het vonnis van 1 december 2010 (zoals gecorrigeerd op 10 februari 2011) en stelt het, opnieuw rechtdoende, vast dat de erfgrens loopt op de plaats van de bestaande afrastering en wijst het de vorderingen toe van zowel [verweerder] (sub III) als [eiser] (sub I) tot afgifte van verklaringen voor recht dat zij door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook respectievelijk de taartpunt (rov. 4.5-4.11). Ook wijst het hof de vorderingen toe van [eiser] sub II (plaatsing nieuwe afrastering e.d.), sub III (bijdrage [verweerder] in kosten afrastering), en sub IV (vrijhouden afrastering van organisch afval, evenwel op straffe van een (veel) beperktere dwangsom, en met afwijzing van de volgens het hof onvoldoende kenbaar gemaakte vermeerdering van deze vordering in hoger beroep) (rov. 4.12-4.14). De in hoger beroep toegevoegde vordering van [eiser] dat ’s hofs arrest de rechtshandelingen vervangt die nodig zijn om de wijzigingen in de rechtstoestand van partijen notarieel vast te leggen en kadastraal in te schrijven, wijst het hof af (rov. 4.15).

Het hof ziet ten slotte aanleiding in het verloop van de procedure, de burenrelatie tussen partijen en het feit dat partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, om de kosten van de eerste aanleg en de hoger beroepen te compenseren (rov. 4.16). Het anders of meer gevorderde wordt afgewezen (rov. 4.16).

Het dictum van het hof voor zover betrekking hebbend op de bepaling van de erfgrens en de eigendom van de strook en de taartpunt luidt als volgt:

“in conventie

verstaat dat de erfgrens tussen enerzijds de percelen [001], [002] en [004] en anderzijds perceel [005] loopt op de plaats van de bestaande afrastering;

verklaart voor recht dat [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden van de strook die op veldwerk [006] begrensd wordt door een streeplijn en door de rode lijn langs de woorden: "ijz. bs, bet.r.pl (scheef), ijz. hoekpl., 11.95/ijz.bs", nader te omschrijven als het stukje grond op perceel [005] dat ligt tussen de kadastrale grens en de huidige erfafscheiding en geel is ingekleurd op de aangehechte kopie van veldwerk [006];

in reconventie

verklaart voor recht dat [eiser] door verjaring de eigendom van de taartpunt heeft verkregen voor zover deze is gelegen op de perceelsgedeelten, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...], nummers [002], [004] en het perceelsgedeelte kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...], nummer [001], en die [eiser] als uitkomst van de kadastrale grensmeting van 1 februari 2010 aan zijn zijde van de bestaande afrastering gebleken is te occuperen en geel is ingekleurd op de aangehechte kopie van veldwerk [006];”

[eiser] heeft het hof bij verzoekschrift van 22 augustus 20135.verzocht het arrest van 30 juli 2013 te verbeteren op de voet van art. 31 Rv. Hij heeft daarbij in de kern dezelfde punten aangevoerd die hij later (zie hieronder) in zijn cassatieberoep als klachten zou opvoeren. Die punten hebben kort gezegd betrekking op de verkeerde aanduiding van de taartpunt en de strook, en op de proceskostenveroordeling.

[verweerder] heeft zich ten aanzien van de aanduiding van taartpunt en strook aan het oordeel van het hof gerefereerd en overigens verweer gevoerd.

Bij beslissing van 22 oktober 2013 heeft het hof de verzoeken tot verbetering op de voet van 31 Rv afgewezen. Naar het oordeel van het hof is hierbij immers geen sprake van kennelijke schrijffouten, omdat de aan de orde gestelde beslispunten niet kennelijk onjuist zijn, mede omdat niet ook voor derden direct duidelijk is dat van vergissingen sprake is.

[eiser] heeft – tijdig6.– beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot referte aan het oordeel van Uw Raad over de eerste twee cassatieklachten van [eiser] en tot verwerping van het cassatieberoep ten aanzien van de derde klacht. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en [eiser] heeft gerepliceerd. [verweerder] heeft van dupliek afgezien.

Het cassatieberoep omvat drie onderdelen (‘klachten’). De eerste twee onderdelen richten zich tegen de wijze waarop het hof de door elk van partijen door verjaring in eigendom verkregen perceelsgedeelten heeft aangeduid. De derde klacht komt op tegen de proceskostenveroordeling.

Onderdeel 1 ziet op rov. 4.4 van het bestreden arrest, die als volgt luidt (met door mij toegevoegde cursivering):

“4.4 Het hof stelt het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat uit veldwerktekening [006] volgt dat de afrastering op twee plaatsen niet staat op de kadastrale grens. Ter hoogte van de percelen [004] en [002] heeft [eiser] een smalle driehoek – van ongeveer 6 m2 volgens de niet weersproken stelling van [eiser] – in gebruik en betrokken bij perceel [005] (hierna: de taartpunt). Het betreft de afrastering die om de zogenoemde driestammige eik is gezet. [verweerder] blijkt een strook in gebruik te hebben die ligt op perceel [005]. De afrastering is destijds circa 20 cm van de met rood aangegeven kadastrale grens op het veldwerk linksonder, op de zwarte streepjeslijn op het perceel [005] gezet. Deze strook heeft een oppervlakte van ongeveer 20 m2 volgens de niet weersproken stelling van [eiser] (hierna: de strook).”

Het onderdeel acht onjuist althans onvoldoende begrijpelijk dat het hof de afrastering tussen de percelen van [eiser] en [verweerder] (in elk geval waar het gaat om de strook) op het veldwerk [006] situeert “op de zwarte streepjeslijn op het perceel [005]”. Volgens het onderdeel veronderstelt het hof dat de op het veldwerk aangegeven streepjeslijnen de locatie van de afrastering (de feitelijke erfgrens) weergeven, hetgeen evident onjuist en daarom onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de toelichting op het veldwerk (eerste pagina, laatste tekstblok, vierde gedachtestreepje) – zoals overgelegd als productie 5 bij conclusie na comparitie van de zijde van [verweerder] – blijkt dat zwarte streeplijnen geen grenzen zijn maar hulplijnen, gebruikt bij de meting (in welke zin ook reeds de rechtbank – in appel niet bestreden – in rov. 4.8 van haar eindvonnis7.). De feitelijke afscheiding, de afrastering, is op het veldwerk niet ingetekend, aldus het onderdeel.

Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en betoogt dat de in dat onderdeel bedoelde misslag doorwerkt in het dictum van het arrest (geciteerd hiervoor onder 1.7). Volgens onderdeel 2 stelt het hof in het dictum weliswaar terecht vast dat de erfgrens loopt op de plaats van de bestaande afrastering, maar verklaart het vervolgens ten onrechte voor recht (in conventie) dat [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden van “de strook die op veldwerk [006] begrensd wordt door een streeplijn en door de rode lijn langs de woorden: "ijz. bs, bet.r.pl (scheef), ijz. hoekpl., 11.95/ijz.bs", nader te omschrijven als het stukje grond op perceel [005] dat ligt tussen de kadastrale grens en de huidige erfafscheiding en geel is ingekleurd op de aangehechte kopie van veldwerk [006]” en (in reconventie) dat [eiser] door verjaring de eigendom van de taartpunt heeft verkregen “voor zover deze (…) geel is ingekleurd op de aangehechte kopie van veldwerk [006]”. Volgens het onderdeel heeft het hof op het veldwerk [006] niet de strook en de taartpunt geel ingekleurd, maar – als gevolg van doorwerking van de in onderdeel 1 bedoelde misslag – perceelsgedeelten van een andere ligging en omvang.

Geklaagd wordt dat het hof aldus meer en anders heeft toegewezen dan door partijen is gevorderd, althans een onbegrijpelijk en met rov. 4.11 tegenstrijdig oordeel gegeven. Voor zover het hof gemeend heeft met zijn in het dictum gebruikte formulering aansluiting te zoeken bij het door [verweerder] gevorderde (aangehaald in rov. 4.2), is zijn oordeel onjuist althans onvoldoende begrijpelijk, omdat de door [verweerder] aangegeven lengte langs de rode lijn veel korter is dan die van de geel ingekleurde strook. Voor zover het hof gemeend heeft met zijn in het dictum gebruikte formulering aansluiting te zoeken bij de door [verweerder] pas bij pleidooi in hoger beroep ingenomen stelling (pleitnota sub 7) dat de strook is gelegen tussen de kadastrale grens en de streepjeslijn op het veldwerk [006] is dat oordeel in het licht van de stellingen van [eiser]8.onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt bezien welke stellingen partijen hebben ingenomen ten aanzien van ligging en omvang van de over en weer gepretendeerde verkrijgingen, eerst met betrekking tot de taartpunt, daarna met betrekking tot de strook.

De taartpunt

Nadat uit veldwerktekening [006] was gebleken dat de afrastering op twee plaatsen niet op de kadastrale grens staat, en beide partijen derhalve een stuk grond in gebruik hebben dat onderdeel uitmaakt van het kadastrale perceel van de ander, heeft [verweerder] bij conclusie na comparitie zijn vordering (onder II) uit de inleidende dagvaarding ten aanzien van de taartpunt gehandhaafd, luidende:

“-te verklaren voor recht dat het onderhavige perceelsgedeelte van de percelen [plaats] [...] [001] en [plaats] [...] [002] en [004] aan eiser in eigendom toebehoort;”9.

[eiser] heeft bij antwoordconclusie na comparitie, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van eis in reconventie, ten aanzien van diezelfde taartpunt gevorderd:

“I. Voor recht te verklaren dat [eiser] door extinctieve verjaring het eigendom van het perceelsdeel kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...], nummers [002] en [004], dat in het bezit is van [eiser], heeft verkregen.”10.

In deze antwoordconclusie vermeldt [eiser] dat het hier gaat om een perceelsdeel van hoogstens 6 m2.11.

De rechtbank (rov. 4.3, 5.1 en 5.2) heeft alle vorderingen ten aanzien van de taartpunt kennelijk opgevat als betrekking hebbend op de gehele gedeelten van de percelen [004] en [002] die aan de zijde van [eiser] tegen de bestaande afscheiding zijn gelegen.

In de appeldagvaarding is [eiser] vordering ten aanzien van de taartpunt ongewijzigd. In zijn memorie van grieven stelt [eiser]:

“44. Al sinds de jaren zestig loopt de afrastering van houten palen met harmonicagaas langs de buitenkant van de eik (aan [verweerder] zijde) naar de ijzeren hoekpaal onder aan de helling op de grens tussen het perceel [005] en de percelen [002] en [004]. De nu opgemeten kadastrale grens blijkt zo’n 30 tot 40 cm op [eiser] perceel [005] te lopen, zodat [eiser] een strook grond van [verweerder] blijkt te occuperen.”

Hij stelt zich op het standpunt dat hij als uitkomst van de kadastrale opmeting van 1 februari 2010 stukken van de percelen [004] en [002] in bezit blijkt te hebben (waarvan de door de rechtbank in rov. 4.3 bedoelde taartpunt zich echter uitsluitend bevindt op [verweerder] perceel [002] en niet op diens perceel [004]). Hij doet terzake uitdrukkelijk een beroep op verkrijgende verjaring.12.

In het petitum in de memorie van grieven wordt evenwel ook het perceel met nummer [001] genoemd, waar [eiser] vordert:

“I. voor recht te verklaren dat appellant door extinctieve verjaring de eigendom van de perceelsgedeelten, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...], nummers [002] en [004], alsmede het perceelsgedeelte, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...], nummer [001], die appellant als uitkomst van de kadastrale grensmeting d.d. 1 februari 2010 aan zijn zijde van de bestaande afrastering gebleken is te occuperen, heeft verkregen;”

[verweerder] heeft in zijn memorie van antwoord, mede onder verwijzing naar de geplande trap, gesteld dat de door [eiser] gebruikte taartpunt over de twee kadastrale percelen [004] en [002] loopt.13.

[eiser] heeft in zijn memorie van antwoord in het incidentele appel gesteld:

“12. Aanvankelijk betrof het geschil van partijen uitsluitend deze taartpunt [op uitsluitend perceel [002], toev. A-G] grond. Uit de grensmeting van 1 februari 2010 is echter gebleken dat de afrastering destijds deels op het terrein van (vader) [eiser] en deels op het terrein van [verweerder] is geplaatst. Vader [eiser] en [verweerder] moeten zich hebben vergist in de precieze loop van de erfgrens. De gemeten grens loopt bepaald anders dan [verweerder] veronderstelde toen hij deze procedure begon.

13. Vanaf [a-straat ] (de oorspronkelijke [a-straat ] onder langs [eiser] perceel en [verweerder] perceel [004]) tot aan de vroeger driestammige, nu nog eenstammige eik, blijkt [eiser] een smalle strook grond van [verweerder] van hooguit zo’n 40 cm, zich naar de eik toe versmallend, in bezit te hebben. De grens loopt tussen de voormalige buitenste stam en de middelste stam maar onder een bepaald grotere hoek dan [verweerder] veronderstelde. [dit betreft de taartpunt, toev. A-G]

Vanaf de eik maakt de erfgrens als het ware een ‘oversteek’ voorbij de afrastering op [verweerder] grond om vervolgens over zeer aanzienlijke lengte evenwijdig maar langzaam de erfgrens naderend ergens in het midden van de beide opritten weer samen te komen met de afrastering. [dit betreft de strook, toev. A-G]

14. Beide partijen maken na eisvermeerdering op grond van verkrijgende verjaring aanspraak op dat deel van deze strook grond tussen de decennia oude afrastering en de in 2010 met merktekenen in het terrein uitgezette erfgrens, dat aan hun zijde van de afrastering ligt.”

In [verweerder] schriftelijke pleitnota valt nog te lezen dat (ook hij) ten aanzien van de taartpunt uitgaat van een verschil tussen de kadastrale grens en de feitelijke erfafscheiding van circa 40 cm ter hoogte van perceel [004].14.

De strook

Nadat uit veldwerktekening [006] was gebleken dat de afrastering op twee plaatsen niet op de kadastrale grens staat, en beide partijen derhalve een stuk grond in gebruik hebben dat onderdeel uitmaakt van het kadastrale perceel van de ander, heeft [verweerder] bij conclusie na comparitie, tevens akte houdende vermeerdering van eis, zijn eis vermeerderd met een vordering (onder III) tot verklaring voor recht dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de strook, door hem daar omschreven als:

“(…) een smal strookje grond (enkele tientallen centimeters), op de bijgevoegde kadastrale tekening te vinden rechtsonder (lopend langs de woorden “ijz.bs, bet.r.pl. (scheef), ijz.hoekpl, 11.95/ijz.bs”).”15.

In zijn antwoordconclusie na comparitie, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van eis in reconventie, stelt [eiser] over de strook het volgende:

“(…) Niet de achterzijde van de in de helling op [eiser] perceel staande garage vormt de grens. Ter hoogte van enkele meters vóór het woonhuis van [eiser] – op de kaart (dagvaarding, prod. 1) de rechte lijn richting [plaats] vanaf de knik –, wijkt de feitelijke grens, aldus [betrokkene 1] van het Kadaster, circa 20 cm af van de kadastrale grens, waardoor [verweerder] een deel van het perceel dat volgens het kadaster eigendom is van [eiser] in gebruik heeft. De grens loopt vervolgens ter hoogte van de zijkant van de garage aan de [plaats] niet met een knik richting driestammige eik, zoals nu feitelijk het geval is, maar een aantal meters rechtdoor en dan met een knik richting de eik. (…)”16.

[eiser] vermeldt daarbij dat het gaat om een deel van zijn perceel [005] ter hoogte van de percelen [002] en [001] van [verweerder] met een oppervlakte van ca 20 m2.17.

De rechtbank heeft, als eerder aangegeven, met betrekking tot de vordering van [verweerder] ten aanzien van de strook het volgende overwogen:

“4.8. Volgens [verweerder] is het door de partijen bedoelde strookje grond rechtsonder op veldwerk [006] te vinden: "(lopend langs de woorden “ ijz.bs, betr.pl. (scheef), ijz. Hoekpl, 11.95/ijz.bs)". Dat veldwerk bevat rechtsonder echter geen kaartfragment. Bovendien komen daarop niet alle door [verweerder] bedoelde woorden voor in de door hem weergegeven samenstelling en volgorde. Voor zover [verweerder] daarbij het strookje grond op het oog heeft dat linksonder op het veldwerk [006] is weergegeven en dat ligt tussen de zwarte streeplijn en de rode streeplijn/zwarte doorgetrokken lijn, wijst de rechtbank er op dat zwarte streeplijnen geen grenzen zijn maar hulplijnen die gebruikt zijn bij de meting (zie de toelichting op het veldwerk). [verweerder] heeft ten aanzien van dit deel van zijn vordering niet aan zijn stelplicht voldaan door feitelijk onvoldoende te onderbouwen welke strook grond hij bedoelt. Dat brengt mee dat de vordering sub III niet voor toewijzing in aanmerking komt.”

[eiser] stelt in zijn memorie van grieven:

“42. Zo is gebleken dat niet de achterzijde van de in de helling op [eiser] perceel staande garage de grens blijkt te zijn. Een aantal meters vóór het woonhuis van [eiser] (vanaf de [a-straat ] gezien) (…) wijkt de feitelijke grens af van de kadastrale grens. De grens tussen [eiser] perceel ([005]) en het perceel van [verweerder] anderzijds ([001]) loopt, aldus [betrokkene 1] van het kadaster, circa 20 centimeter aan [verweerder] kant van de huidige afrastering respectievelijk de achterkant van de gerage. Aldus occupeert [verweerder] een smalle strook grond, tientallen meters lang en circa 20 centimeter breed van [eiser].

43. Ter hoogte van de zijkant van de garage aan de [plaats] loopt de grens niet direct met een knik richting driestammige eik, zoals nu feitelijk het geval is, maar een aantal meters rechtdoor en dan pas met een knik richting de eik, waardoor [verweerder] hier een aanzienlijke bredere strook van [eiser] blijkt te occuperen.(…)

45. Uit de aanwijzing is voorts gebleken dat de feitelijke grens ter hoogte van de opritten van partijen tussen de percelen [005] en [001] niet of nauwelijks afwijkt van de kadastrale grens. (…)”

Naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank in haar rov. 4.8 merkt [eiser] in zijn memorie van grieven (toelichting op grief 12) het volgende op:

“152. Dit oordeel van de rechtbank is juist. Uit [verweerder] omschrijving valt niet op te maken op welke strook grond hij nu precies doelt. Bovendien gaat het niet om slechts een strookje grond maar om een tientallen meters lange strook grond.(…)”

waarna [eiser] verwijst naar zijn hierboven onder 2.13 geciteerde omschrijving van de strook in zijn antwoordconclusie na comparitie, tevens houdende akte (voorwaardelijke) vermeerdering van eis in reconventie. Hij benadrukt andermaal dat het gaat om een meterslange, smalle strook van 20 cm.18.

[verweerder] komt in zijn memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidentele appel, op tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.8 (grief 1). Hij betoogt:

“Voor beide partijen was en is duidelijk om welke strook grond het gaat. [eiser] heeft immers, onder meer blijkens zijn 12e grief, aangegeven dat hij wenst dat [verweerder] het betreffende perceelsgedeelte ontruimt (zie onder meer diens vordering onder V in het petitum van de memorie van grieven), terwijl [eiser] bovendien in onder meer punt 152 aangeeft dat het gaat om een strook grond van circa 20 cm, welke strook enkele tientallen meters lang is.

Op dit moment loopt er nog steeds een erfafscheiding in de vorm van staaldraad en gaas over de lengte van deze strook. Deze afscheiding is er al zo’n 46 jaar (destijds aangebracht door [betrokkene 2]). Gebleken is dat deze erfafscheiding circa 20 cm op het erf van [eiser] staat, waardoor ten aanzien van dat strookje grond verjaring is opgetreden. Daardoor is [verweerder] eigenaar geworden van dat strookje, zoals [eiser] ook heeft erkend (zoals onder meer blijkt uit r.o. 4.7 van het onderhavige vonnis).

Daar waar partijen het erover eens zijn om welke strook grond het gaat, is het niet aan de rechtbank om vervolgens, zonder partijen de gelegenheid te hebben gegeven om desnoods een nadere omschrijving te geven, het gevorderde zonder meer af te wijzen.

Voor zover nodig merkt [verweerder] dus op dat het door hem bedoelde stukje grond zich ook zou kunnen laten omschrijven als door [eiser] weergegeven (punt 152 van de memorie van grieven), wellicht nog nader te omschrijven als het strookje grond ter hoogte van de oprit bij perceel [005], gelegen tussen de kadastrale grens en de bestaande erfafscheiding, of op een wijze die Uw gerechtshof in goede justitie omschrijft.”19.

In zijn memorie van antwoord in het incidentele appel stelt [eiser] – naast hetgeen hij stelt in de hierboven onder 2.10 reeds geciteerde nummers 12-14 – nog het volgende ten aanzien van [verweerder] eerste incidentele grief:

“88. Partijen zijn het overigens eens dat de huidige erfafscheiding over grote lengtes niet staat op de erfgrens zoals deze in 2010 door het kadaster is opgemeten. Deze erfafscheiding is niet door [betrokkene 2] geplaatst maar in de zestiger jaren van de vorige eeuw door vader [eiser]. Zij bestaat uit het Gelmohek langs [verweerder] perceel A915 en uit de houten palen met harmonicagaas langs [verweerder] percelen [007] en [008]. De door het kadaster gemeten erfgrens wijkt hiervan af. Het gaat over en weer om de grond tussen deze decennia oude afrastering en de in 2010 met merktekenen in het terrein uitgezette erfgrens. Beide partijen maken op grond van verjaring aanspraak op dat deel van deze strook grond, die aan hun zijde van de afrastering ligt.”20.

In zijn schriftelijke pleitnota betoogt [verweerder] dat beide partijen volledig op de hoogte zijn van de strook waarover zijn vordering ging, waarvoor hij opnieuw verwijst naar de door [eiser] gegeven omschrijving (MvG onder 152), en naar de referte van [verweerder] aan die omschrijving (MvG inc. onder II.18) en de reactie van [eiser] (MvA inc. onder 87 en 88), alle hiervoor geciteerd.

Tezelfdertijd geeft hij van die strook de volgende omschrijving:

“strookje grond tussen die [op veldwerk [006] ingetekende] rode lijn (erfgrens) en die [zich links daarvan bevindende] streepjeslijn”21.

“De strook grond ter hoogte van de toegang tot de beide erven (op het veldwerk linksonder ingetekend).”22.

“de strook grond (…) ter hoogte van de inrit van beide erven (linksonder op veldwerk [006]) (..)”23.

Op die laatste omschrijvingen reageert [eiser] in zijn schriftelijke pleitaantekeningen als volgt:

“43. Op het veldwerk [006] zijn de inritten van de erven echter niet aangegeven. Bovendien staat ter plaatse ook geen afrastering, zoals [verweerder] sub 15 zelf ook aangeeft.De afrastering begint immers pas ettelijke meters na de toegang/inrit van het erf van [eiser]. (…) Partijen waren het tot dusverre eens dat de feitelijke grens ter plaatse niet afwijkt van de door het kadaster bepaalde in rood aangegeven erfgrens (memorie van grieven sub 45).Ter hoogte van dit deel van de erfgrens waar geen afrastering staat, occuperen partijen geen grond van elkaar. De verjaring betreft uitsluitend de stroken grond aan weerzijden van de afrastering. (…) De strook grond waar [verweerder] aanspraak op maakt op grond van verjaring, loopt vanaf de (voorheen driestammige) eik tot enkele meters voorbij het woonhuis van [eiser] waar de afrastering tussen [verweerder]’s perceel [...] [001] en [eiser]’s perceel [...] [005] samenvalt met de kadastraal gemeten erfgrens (aldus de antwoordconclusie na comparitie sub 2; zo ook de memorie van grieven sub 42 en 152). [verweerder] heeft in zijn memorie van antwoord het in [eiser]’s memorie van grieven sub 42 gestelde niet tegengesproken. In zijn memorie van grieven in het incidenteel appel stelt [verweerder] in zijn eerste grief: “Voor beide partijen was en is duidelijk om welke strook grond het gaat” en verenigt zich vervolgens uitdrukkelijk met [eiser]’s omschrijving van de strook door [verweerder] geoccupeerde grond in par. 152 van [eiser]’s memorie van grieven. Deze strook begint vanaf de Beekmansdalseweg gezien, richting Ooijpolder, pas enkele meters voor [eiser]’s woonhuis en dat is tientallen meters vanaf het begin van de oprit. Het is in strijd met een goede procesorde om in dit stadium van de procedure, de pleidooien in hoger beroep, ‘en passant’ een nieuw en dan ook nog feitelijk zo vaag en onjuist omschreven geschilpunt te introduceren. [verweerder]’s stellingen terzake dienen dan ook te worden gepasseerd

44. (…) Anders dan [verweerder] sub 16 stelt, is het verjaringsfeit betrekkelijk eenvoudig te omschrijven: partijen hebben ieder door verjaring verkregen de strook grond die aan hun zijde van de bestaande afrastering is gelegen en die als uitkomst van de kadastrale grensmeting dd. 1 februari 2010 is gebleken aan de wederpartij toe te behoren. Deze afrastering bestaat uit het Gelmohek respectievelijk het hek van palen met harmonicagaas en loopt vanaf het zandpad (onderlangs [eiser]’s perceel) aan [verweerder]’s zijde langs de (voorheen) driestammige eik richting [a-straat ]. [eiser] heeft door verjaring verkregen de strook grond die loopt vanaf het zandpad tot de plek waar ter hoogte van bedoelde eik de erfgrens de afrastering kruist en [verweerder] heeft door verjaring de strook grond verkregen die vanaf deze kruising van erfgrens en afrastering loopt tot enkele meters voorbij [eiser]’s woonhuis, waar de erfgrens en afrastering verder richting Beekmansdalseweg samenvallen.”

De oordelen van het hof

Het hof heeft (in rov. 4.4-4.9, 4.11, het dictum in conventie, eerste alinea en het dictum in reconventie, eerste alinea (tot “en geel is ingekleurd”)) de vorderingen ten aanzien van de taartpunt kennelijk opgevat als betrekking hebbend op (in ieder geval) de (gehele) gedeelten van de percelen [004] en [002] die aan de zijde van [eiser] tegen de feitelijke grensafscheiding zijn gelegen. Hiertegen is in cassatie niet opgekomen. Dat laatste geldt eveneens voor de vaststelling van het hof in rov. 4.4 dat de taartpunt een oppervlakte heeft van ongeveer 6 m2.

Het hof heeft evenwel in de eerste alinea van zijn dictum in reconventie – zij het overeenkomstig het petitum van [eiser] in zijn memorie van grieven – voor recht verklaard dat [eiser] door verjaring eigenaar is geworden van de taartpunt bestaande in gedeelten van de percelen [004], [002] en [001]. Bovendien heeft het in het laatste deel van de eerste alinea van het dictum in reconventie (de gele inkleuring door het hof op het veldwerk [006]) een verklaring voor recht toegewezen die erop neerkomt dat [eiser] door verjaring eigenaar is geworden van een taartpunt grond gelegen tussen de door het kadaster gereconstrueerde perceelsgrens en de ter hoogte van de percelen [002] en [004] lopende zwarte streepjeslijn.

Iets soortgelijks doet zich voor met betrekking tot de door verjaring verkregen strook. Het hof heeft (in rov. 4.4-4.5, 4.10-4.11, de eerste alinea van het dictum in conventie en het eerste deel van de tweede alinea van het dictum in conventie) de vorderingen ten aanzien van die strook kennelijk opgevat als betrekking hebbend op het (gehele) perceelsgedeelte van perceel [005] dat aan de zijde van [verweerder] tegen de afrastering is gelegen. Hiertegen is in cassatie niet opgekomen. Dat laatste geldt eveneens voor de constatering van het hof in rov. 4.4 dat vaststaat dat de strook een oppervlakte van ca 20 m2 heeft, en dat de afwijking van de kadastrale grens circa 20 cm (in de breedte) bedraagt.

Het hof heeft vervolgens evenwel – nadat het in rov. 4.4 had overwogen dat de afrastering ter hoogte van de strook destijds op de zwarte streepjeslijn linksonder in het veldwerk is gezet – in ieder geval in het laatste deel van de tweede alinea van het dictum in conventie (de gele inkleuring door het hof) een verklaring voor recht toegewezen die erop neerkomt dat [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond gelegen tussen de door het kadaster gereconstrueerde perceelsgrens en de ter hoogte van deze strook lopende zwarte streepjeslijn.

Uit het bovenstaande blijkt echter dat slechts op twee plaatsen in de gedingstukken (t.w. in zijn pleitnota in hoger beroep, zie hierboven onder 2.18, en eventueel in zijn eisvermeerdering bij conclusie na comparitie, tevens akte houdende vermeerdering van eis, zie hierboven onder 2.12) één der partijen ([verweerder]) de strook heeft omschreven op een wijze die mogelijkerwijs overeen zou kunnen komen met de door het hof in veldwerk [006] geel ingekleurde strook. Ten aanzien van de pleitnota is hiertegen gemotiveerd processueel en materieel verweer gevoerd door [eiser] (hiervoor onder 2.19). Op alle andere plaatsen in de gedingstukken hebben partijen deze strook steeds omschreven als de strook grond gelegen (in de breedte) tussen de kadastrale grens en de feitelijke afrastering, zich in de lengte uitstrekkend tussen de eik enerzijds en het punt (voorbij de woning van [eiser]) waar erfgrens en feitelijke afgrenzing weer samenkomen anderzijds.

De taartpunt is zelfs nergens in de gedingstukken zo aangeduid als door het hof in veldwerk [006] geel is ingekleurd (lopende tot aan de zwarte streeplijn).

Uit het bovenstaande blijkt voorts dat zowel hetgeen partijen ook naar het kennelijke oordeel van het hof hebben gevorderd, als hetgeen het hof blijkens (met name) rov. 4.11 en de eerste alinea van zijn dictum in conventie kennelijk heeft willen toewijzen, (slechts) betrekking heeft op die (gehele) perceelsgedeelten die tussen de feitelijke afrastering en de oorspronkelijke kadastrale perceelsgrens liggen.

Althans is ’s hofs oordeel, indien het met betrekking tot het door partijen gevorderde toch anders zou hebben geoordeeld – ook als het daarbij aansluiting zou hebben willen zoeken bij het door [verweerder] ter zake de strook in zijn eisvermeerdering en/of de in zijn pleitnota in hoger beroep opgenomen formulering en/of bij het door [eiser] alleen in zijn petitum in appel ter zake de taartpunt gevorderde – niet begrijpelijk in het licht van de overige – onderling overeenstemmende – stellingname van partijen.

In dat licht is het onjuist althans (eveneens) niet begrijpelijk dat het hof in rov. 4.4 en in de dicta in conventie en reconventie de betreffende gedeelten heeft aangeduid en/of op het veldwerk geel heeft ingekleurd als liggende tussen de (zwarte) streeplijnen en de rode (streep)lijn die de gereconstrueerde bestaande kadastrale grens aanduidt en/of op het veldwerk linksonder, in aanmerking genomen dat, zoals de rechtbank in appel niet bestreden heeft overwogen, die zwarte streeplijnen volgens de bij het veldwerk behorende en in eerste aanleg in het geding gebrachte toelichting geen grenzen (dus ook niet de feitelijke erfafscheiding) aangeven, maar hulplijnen betreffen die gebruikt zijn bij de meting. Dat geldt a fortiori ten aanzien van de strook, nu zowel partijen als het hof hebben (vast)gesteld dat de afwijking daar circa 20 cm in de breedte bedraagt, doch het door het hof ingekleurde gele vlak volgens het veldwerk in combinatie met zijn toelichting een breedte van (grotendeels) 155 tot 170 cm heeft. Daarmee is het hof immers ofwel buiten de rechtsstrijd getreden door meer en anders toe te wijzen dan door partijen was gevorderd, ofwel heeft het een in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven.

De slotsom is dat de onderdelen 1 en 2 – in onderlinge samenhang bezien – dienen te slagen.

Mijns inziens kan Uw Raad, na vernietiging, de zaak zelf afdoen en het dictum aldus aanpassen dat daaruit de verwijzingen naar lijnen en ingekleurde vlakken op een kadastrale kaart alsmede de vermelding in reconventie van perceel [001] worden geschrapt. De betreffende passages van het dictum zouden dan komen te luiden (de rest van het dictum blijft ongewijzigd):

“verstaat dat de erfgrens tussen enerzijds de percelen [001], [002] en [004] en anderzijds perceel [005] loopt op de plaats van de bestaande afrastering;

verklaart voor recht dat [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden van het stukje grond (de strook) op perceel [005] dat ligt tussen de kadastrale grens en de huidige erfafscheiding;

verklaart voor recht dat [eiser] door verjaring de eigendom van de taartpunt heeft verkregen voor zover deze is gelegen op de perceelsgedeelten, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie [...], nummers [002] en [004], en die [eiser] als uitkomst van de kadastrale grensmeting van 1 februari 2010 aan zijn zijde van de bestaande afrastering gebleken is te occuperen;”

Onderdeel 3 komt op tegen de proceskostenveroordeling in rov. 4.16 van het bestreden arrest, voor zover luidend:

“4.16 (…) In het verloop van de procedure, de burenrelatie tussen partijen en het feit dat partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de kosten van de eerste aanleg en de hoger beroepen te compenseren. (…)”

Volgens het onderdeel is – wanneer de voorgaande klachten slagen – [eiser] in reconventie op geen enkel punt in het ongelijk gesteld, en is [verweerder] in conventie enkel in het gelijk gesteld ten aanzien van een punt waarop [eiser] geen verweer heeft gevoerd. Conform art. 237 lid 1 Rv moet dit betekenen dat compensatie niet aan de orde is, maar [verweerder] de kosten behoort te dragen.

Voor zover bij het oordeel inzake compensatie van kosten door het hof zelfstandig en doorslaggevend belang is toegekend aan ‘het verloop van de procedure’ en/of de ‘burenrelatie’, maakt het hof onvoldoende duidelijk waarom die aspecten tot een beslissing tot compensatie leiden. Immers, zowel bij een ‘volledig gelijk’ als bij een gelijk ‘in overwegende mate’ geldt als hoofdregel op grond van art. 237 lid 1 Rv dat de wederpartij in de kosten wordt veroordeeld, en zal nader inzicht moeten worden geboden in de gedachtegang die dan toch een compensatie moet dragen. De enkele verwijzing naar een niet nader toegelicht verloop van de procedure of een burenrelatie is daartoe ontoereikend, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van deze klachten dient het volgende tot uitgangspunt.

Volgens de hoofdregel van art. 237 lid 1 Rv wordt de partij die in het ongelijk wordt gesteld, veroordeeld in de kosten van de procedure. In een van de limitatief in de wet vermelde gevallen kan de rechter van die regel afwijken en de kosten tussen partijen compenseren, maar hij is daartoe niet verplicht.24.Aan de feitenrechter is bij de proceskostenveroordeling een grote mate van vrijheid gelaten,25.waarbij in hoger beroep de procedure als geheel mede in aanmerking kan worden genomen.26.De beslissing omtrent de kostencompensatie is, als van feitelijke en arbitraire aard, niet voor cassatie vatbaar, behoudens indien compensatie zou zijn toegepast buiten de limitatieve gevallen in art. 237 Rv genoemd,27.en behoudens onbegrijpelijkheid.28.Een van de wettelijke compensatiegronden ziet op het geval waarin partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Hierbij is leidend de toe- of afwijzing in het dictum van het in het petitum gevorderde29., al komt ook betekenis toe aan aanttal, gewicht en uitkomst van de onderweg beslechte geschilpunten.30.Ook het oordeel dat partijen over en weer op enkele punten (van enige betekenis) in het ongelijk zijn gesteld, is een oordeel dat grotendeels aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. De afwijking van de hoofdregel moet wel worden gemotiveerd,31.maar die motivering mag summier zijn.32.

Het hof heeft aan zijn beslissing tot compensatie kennelijk ten grondslag gelegd dat sprake is van een geval waarin partijen over en weer deels (op enkele punten van enige betekenis) in het gelijk en deels (op enkele punten van enige betekenis) in het ongelijk zijn gesteld. Dit oordeel is – zeker als daarbij conventie en reconventie en principaal en incidenteel beroep in onderlinge samenhang worden bezien – niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Beide partijen zijn immers in appel voor een belangrijk deel in het gelijk gesteld: in hoger beroep slaagden niet onbelangrijke grieven van beide partijen, waartegen door de ander in hoger beroep verweer was gevoerd,33.en deze hebben ook tot wijziging van het dictum geleid. Het eindresultaat was dat een niet onbelangrijk deel van de vorderingen van beide partijen werd toegewezen. Tegelijkertijd werden van beide partijen ook (delen van) enkele vorderingen niet of slechts in beperkte mate toegewezen, of afgewezen (zie de opsomming onder 1.6 hierboven). Het slagen van de onderdelen 1 en 2 van het cassatieberoep brengt in het voorgaande geen (wezenlijke) verandering. Het toepassen van compensatie op de hier bedoelde grond valt daarmee onder de in art. 353 lid 1 jo 237 lid 1 Rv genoemde, limitatieve gevallen. Dat het hof het verloop van de procedure en de burenrelatie tussen partijen mede in aanmerking neemt bij zijn beslissing om van zijn (discretionaire) bevoegdheid tot compensatie gebruik te maken, behelst geen schending van het recht en leidt evenmin tot een onbegrijpelijk oordeel.

Onderdeel 3 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als voorgesteld onder 2.27.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G