Rb. Zwolle-Lelystad, 18-02-2009, nr. 136827 / HA ZA 07-1219

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 136827 / HA ZA 07-1219

Vonnis van 18 februari 2009

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. S.J. de Vries, te Zwolle,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert, te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 21 november 2007

- het proces-verbaal van comparitie van 29 januari 2008

- de akte van [eiser]

- de antwoordakte van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. [eiser] is eigenaar van een bedrijfspand aan de [adres] te [woonplaats], hierna te noemen: “het pand”.

2.2. [eiser][A]] in 1994 tegen brandschade verzekerd bij Tiel Utrecht Verzekeringen. In 2001 is Tiel Utrecht Verzekering gefuseerd met De Goudse Verzekeringen (hierna: “De Goudse”); de verzekeraar van [eiser] was vanaf dat moment De Goudse. De herbouwwaarde van het pand is in 1994 gesteld op fl. 180.000, met een jaarlijkse indexering met een door CBS of het Verbond van Verzekeraars vast te stellen indexcijfer.

2.3. [gedaagde] was in 1994 werkzaam bij [A] en contactpersoon van [eiser]. Vanaf 1995 is [gedaagde] zelfstandig werkzaam onder de naam Assurantiekantoor [gedaagde]. [gedaagde] is sinds 1995 voor wat betreft de brandverzekering de tussenpersoon van [eiser].

2.4. Op 9 september 2005 is er brand ontstaan op de benedenverdieping van het pand. Deze brand heeft een schade veroorzaakt van EUR 57.863,13. Bij inspectie van de schade heeft EMN Expertise B.V. (hierna: EMN) medegedeeld dat het pand was onderverzekerd. De verzekerde herbouwwaarde bedroeg op dat moment EUR 106.300. De betreffende deskundige meende dat de werkelijke herbouwwaarde gesteld moest worden op EUR 178.000. De Goudse heeft op basis van onderverzekering een bedrag van EUR 34.555,35 uitgekeerd.

2.5. [eiser] en [gedaagde] hebben naar aanleiding van deze uitkering De Goudse trachten te bewegen tot het doen van een hogere uitkering. Ook na de comparitie na antwoord hebben partijen De Goudse aangeschreven teneinde een hogere uitkering voor [eiser] te verkrijgen. De Goudse heeft geen nadere uitkering gedaan.

2.6. Op 13 maart 2007 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de schade veroorzaakt door de brand en het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag.

3. Het geschil

3.1. [eiser] vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 23.307,78, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2007 en (proces)kosten. Hij legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende zorgplicht. [gedaagde] had het verzekerd bedrag in de gaten moeten houden, [eiser] hieromtrent moeten inlichten en hem moeten wijzen op de noodzaak eventueel een nieuwe taxatie te verrichten om onderverzekering te voorkomen. Nu hij dit heeft nagelaten en het pand onderverzekerd bleek, is [gedaagde] gehouden de door [eiser] geleden schade te voldoen.

3.2. [gedaagde] betwist dat hij is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichtingen. Hij stelt daartoe onder meer:

- De zorgplicht is afhankelijk van de persoon van de verzekeringnemer. [eiser] is geen onwetende consument, maar tijdelijk in dienst geweest bij [gedaagde];

- [gedaagde] heeft [eiser] in 1994 geadviseerd het pand te laten taxeren. [gedaagde] mocht er vervolgens van uit gaan dat, omdat er een taxatie had plaatsgevonden en er een indexeringsclausule van kracht was, de verzekerde som actueel zou blijven. Ook gedurende de looptijd van de verzekering heeft [gedaagde] [eiser] meermaals geadviseerd het pand te laten taxeren. Van een schending van de zorgplicht is dan ook geen sprake;

- Er is geen causaal verband tussen een eventueel tekortschieten van [gedaagde] en de schade, omdat [eiser] hoe dan ook geen taxatie zou hebben laten plaatsvinden;

- [eiser] heeft het advies van [gedaagde] om het pand te laten taxeren niet opgevolgd zodat er sprake is van eigen schuld van [eiser];

- [eiser] heeft niet voldoende gedaan om zijn schade te beperken door akkoord te gaan met de door De Goudse vastgestelde uitkering;

- Tot slot zou, indien wel taxatie had plaatsgevonden en de verzekerde som was verhoogd, [eiser] kosten hebben moeten maken bestaande uit hogere verzekeringspremies en kosten van taxatie. Deze kosten heeft [eiser] niet gemaakt, zodat deze in mindering moeten worden gebracht op de schade.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Omvang zorgplicht tussenpersoon

4.1. De maatstaf die moet worden gehanteerd ter bepaling van de omvang van de zorgplicht is, blijkens vaste jurisprudentie, dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringsnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375).

4.2. Hieruit volgt dat de assurantie tussenpersoon een zelfstandige zorgplicht heeft jegens de verzekeringnemer, die niet afhankelijk is van een eventuele deskundigheid bij laatstgenoemde. De stelling van [gedaagde] dat [eiser] geen onwetende consument is en [gedaagde] om die reden niet tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht wordt verworpen. De (gestelde) deskundigheid van [eiser] zal aan de orde komen bij het verweer dat sprake is van eigen schuld.

Tekortschieten [gedaagde]

4.3. De zorgplicht van een assurantietussenpersoon vereist in het kader van een brandverzekering dat hij zich ervan vergewist dat de herbouwwaarde van het verzekerde pand juist wordt vastgesteld. Het belang van de herbouwwaarde zoals deze in de verzekering is opgenomen, is evident en betreft één van de essentialia van een brandverzekering. Vervolgens zal, ook indien een jaarlijkse indexering van de verzekerde herbouwwaarde is overeengekomen, een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon periodiek de verzekerde herbouwwaarde moeten toetsen aan de werkelijke herbouwwaarde. Tevens zal hij moeten wijzen op de gevolgen van onjuistheid van die gegevens. Uit de jurisprudentie volgt voorts dat een tussenpersoon bij het nakomen van zijn verplichtingen niet zonder meer mag uitgaan van de gegevens die hem zijn aangereikt door de verzekeringnemer. Vergelijk voor dit laatste HR 11 december 1998, NJ 1999,650.

4.4. Ten aanzien van bedoelde bepaling van de herbouwwaarde zal de tussenpersoon zelf veelal niet de deskundigheid bezitten om deze vast te stellen. Hij zal in dat geval moeten wijzen op het belang van een taxatie en moeten aandringen op ontvangst van het taxatierapport teneinde de juistheid van de gegevens bij het aangaan van de verzekering te controleren.

4.5. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] gesteld dat hij [eiser] bij het aangaan van de verzekering heeft geadviseerd het pand te laten taxeren. [eiser] vond dit echter, aldus [gedaagde], te duur waarna [gedaagde] heeft geadviseerd het pand dan in elk geval te laten “inspecteren”. [gedaagde] heeft niet toegelicht wat de inhoud van een “inspectie” is.

4.6. Ter comparitie heeft [gedaagde] aangegeven: “Als een pand voor de vaststelling van de waarde wordt geïnspecteerd, dan is het wel normaal dat daar een rapport van op wordt gemaakt. Een rapport van de inspectie van 1994 ken ik niet. Vroeger kreeg je die ook niet.” Voorts heeft [gedaagde] verklaard:

“Ik heb een aantal malen met [eiser] gesproken over het pand. Ook over de verzekerde som en of er nog wijzigingen waren. [eiser] heeft mij wel gezegd dat hij zich afvroeg of de verzekerde som nog wel genoeg was. Ik heb toen gezegd dat je, als het pand in het begin is getaxeerd en er een indexering op zit, van de telkens verzekerde som mocht uitgaan. Maar ik heb toen ook gezegd dat als je het zeker wil weten dat je het pand zou kunnen laten taxeren.” [eiser] betwist deze mededeling van [gedaagde] en stelt dat de waarde van het pand niet aan de orde is geweest.

4.7. Ook indien zou komen vast te staan dat de herbouwwaarde op de genoemde wijze tussen partijen aan de orde is geweest, geldt dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht. Uit de stellingen van [gedaagde] volgt dat er geen taxatie heeft plaatsgevonden bij het aangaan van de verzekering. Voorts blijkt dat [gedaagde] geen kennis heeft genomen van onderhavig inspectierapport, noch van de aard en inhoud van de inspectie. [gedaagde] heeft zich bij het aangaan van de verzekering aldus niet van de juistheid van de verzekerde som overtuigd.

4.8. Met dit oordeel staat eveneens vast dat [gedaagde] ook gedurende de looptijd van de verzekering tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende zorgplicht. Bij de periodieke beoordeling of de verzekering nog genoeg dekking bood, is [gedaagde] immers uitgegaan van de (indexering van de) bij aanvang vastgestelde waarde. Uit de verklaringen van [gedaagde] blijkt daarbij dat er ook gedurende de verzekering geen taxatie heeft plaatsgevonden. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de wijze waarop [gedaagde] heeft verklaard met [eiser] over het belang van taxatie te hebben gesproken, bij deze laatste juist – ten onrechte – de indruk kon zijn ontstaan dat zonder meer van de initiële waardebepaling mocht worden uitgegaan en taxatie niet noodzakelijk was.

4.9. [gedaagde] heeft aangevoerd dat De Goudse in 2002 aan al haar verzekerden een brief heeft verzonden waarin werd gewaarschuwd voor het risico van onderverzekering. [eiser] heeft betwist een dergelijke brief te hebben ontvangen. De rechtbank gaat voorbij aan deze stelling van [gedaagde]. De bewuste brief is niet in het geding gebracht zodat niet duidelijk is wat de inhoud van de brief is geweest. Daarbij is slechts in algemene zin betoogd dat de brief naar alle verzekerden is gezonden, waaronder (dus) aan [eiser]. [gedaagde] heeft daarmee haar stelling dat [eiser] in 2002 door De Goudse terzake is gewaarschuwd onvoldoende onderbouwd.

4.10. Al met al is de conclusie dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis.

Causaal verband

4.11. [gedaagde] betwist dat er een causaal verband is tussen het tekortschieten en de geleden schade. Hij onderbouwt deze betwisting door erop te wijzen dat [eiser] ook na de brand zijn pand niet heeft laten taxeren. De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. De waarde van het pand is direct na de brand bepaald door EMN. Niet weersproken is voorts dat [eiser] na de brand het pand tegen een aanzienlijk hogere waarde heeft verzekerd dan de door EMN vastgestelde herbouwwaarde. Voor het overige heeft [gedaagde] niet aangegeven op grond waarvan betoogd wordt dat [eiser] bij deugdelijke waarschuwing ook zou hebben afgezien van het doen uitvoeren van een taxatie. De stelling van [eiser] dat er sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten en de schade is aldus niet voldoende onderbouwd weersproken.

Schadebeperkingsplicht

4.12. [gedaagde] onderbouwt evenmin voldoende dat [eiser] tekort is geschoten in zijn schadebeperkingsplicht. De herbouwwaarde van het pand van EUR 178.000 ten tijde van de brand staat tussen partijen vast. Voorts is in confesso dat de verzekerde herbouwwaarde

EUR 106.300 bedroeg ten tijde van de brand. Daarbij geldt dat een verzekeringsmaatschappij er van uit mag gaan dat een verzekeringsnemer die wordt bijgestaan door een tussenpersoon op de hoogte is van het belang de herbouwwaarde deugdelijk te laten vaststellen. Het ontbreken van een (tussentijdse) taxatie kan aldus niet aan De Goudse worden tegengeworpen. De rechtbank ziet dan ook niet in op welke grond De Goudse zou kunnen worden bewogen tot het doen van een nadere uitkering en dat [eiser] niet zou hebben voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht.

Eigen schuld

4.13. [gedaagde] betoogt voorts dat [eiser] geen onwetende consument is, maar geacht moet worden kennis van verzekeringsrecht te hebben. [eiser] is immers jurist en heeft in 1998 een periode voor [gedaagde] gewerkt.

4.14. [eiser] heeft erkend voor [gedaagde] te hebben gewerkt. Hij heeft daarbij ook aangegeven dat dit slechts zag op het werven van cliënten voor [gedaagde], vanwege zijn goede connecties. Een en ander is niet weersproken door [gedaagde]. Voorts heeft [eiser] betwist bijzondere kennis te hebben van het verzekeringsrecht.

4.15. De rechtbank gaat er van uit dat [eiser] in dienst is geweest vanwege zijn contacten en geen inhoudelijke werkzaamheden als tussenpersoon heeft verricht. [gedaagde] heeft voor het overige onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat [eiser] meer dan de gemiddelde consument op de hoogte was van het verzekeringsrecht. Dit klemt temeer nu uit hetgeen [gedaagde] en [eiser] ter comparitie hebben verklaard blijkt dat, daargelaten de precieze inhoud van de tussen hen gevoerde gesprekken, [eiser] bij [gedaagde] advies inwon met betrekking tot de verzekering.

4.16. Het aangevoerde kan daarmee de stelling dat er sprake is van eigen schuld niet dragen.

Verrekening voordeel

4.17. [gedaagde] heeft aangegeven dat [eiser], indien taxatie en verhoging van de polis had plaatsgevonden, een bedrag zou hebben uitgegeven van in totaal EUR 10.000, zodat zijn werkelijke schade met dit bedrag dient te worden verminderd. De kosten van taxatie zijn door [gedaagde] gesteld op EUR 1.250. De niet-betaalde hogere premie bedraagt volgens hem

EUR 8.750 . [eiser] betwist een dergelijk voordeel te hebben genoten. Het bedrag aan niet betaalde premie bedraagt hooguit EUR 1.300; de kosten van een taxatie zijn lager dan EUR 1.250. Hierop is niet ter comparitie of bij akte gereageerd door [gedaagde].

4.18. Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat [eiser] enig – te verrekenen – voordeel heeft genoten door het tekortschieten van [gedaagde]. De vordering van [eiser] is daarop gebaseerd dat - bij juiste voorlichting - hij het pand zou hebben laten taxeren, de herbouwwaarde zou zijn aangepast en hij (dus) een hogere premie zou hebben betaald.

4.19. Het genoten premievoordeel is erkend tot een bedrag van EUR 1.300. Dit bedrag zal in mindering worden gebracht op de te ontvangen schadevergoeding. Voor het resterende deel van het gestelde voordeel geldt dat [gedaagde] niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke manier hij de door [eiser] bespaarde kosten heeft becijferd. Naar de aard van het te berekenen voordeel is daarbij het door [eiser] genoten premievoordeel niet met zekerheid te berekenen. Dat voordeel wordt immers berekend aan de hand van de fictie dat op enig moment de verzekerde som zou zijn aangepast. Deze onzekerheid komt voor rekening van [gedaagde] als tekortgeschoten partij.

4.20. Het door [gedaagde] in verrekening gestelde taxatiebedrag van EUR 1.250 zal worden toegewezen. Dit bedrag komt de rechtbank niet onaannemelijk of onredelijk voor. [eiser] heeft de kosten van een taxatie in niet meer dan algemene termen - en daarmee onvoldoende - betwist.

Conclusie met betrekking tot de schade

4.21. Uit het voorgaande volgt dat [eiser] schade heeft geleden tot een bedrag van

EUR 23.307,78, zijnde het verschil tussen de brandschade en het door De Goudse uitgekeerde bedrag. Hierop dient het genoten voordeel in mindering te worden gebracht. Dit voordeel wordt begroot op EUR 2.550 (EUR 1.300 + EUR 1.250). De toe te wijzen schadevergoeding komt daarmee op

EUR 20.757,78.

Wettelijke rente

4.22. Ter comparitie heeft [eiser] zijn vordering in die zin verminderd dat niet de wettelijke handelsrente wordt gevorderd, maar de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. Deze laatste zal, als niet weersproken, worden toegewezen vanaf 13 maart 2007.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.23. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiser] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

Uitvoerbaar bij voorraad

4.24. Conform vaste jurisprudentie heeft degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft gekregen, voldoende belang bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. [gedaagde] heeft betoogd dat er sprake is van een restitutierisico dat aan uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat. Deze stelling is slechts geconcretiseerd door te wijzen op een brief van de Rabobank waaruit blijkt dat [eiser] op 3 maart 2006 een schuld had aan de bank van EUR 225.000 en het feit dat [eiser] op basis van een toevoeging procedeert. Dat een persoon een met hypotheek bezwaarde schuld heeft, wijst vanzelfsprekend niet op een restitutierisico. Ook het procederen op basis van een toevoeging brengt niet noodzakelijkerwijs een restitutierisico met zich. Tot slot is de combinatie van deze feiten evenmin uitzonderlijk te noemen. Er is dan ook onvoldoende gesteld om te concluderen dat sprake is van een restitutierisico dat aan uitvoerbaarheid bij voorraad in de weg staat.

4.25. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding EUR 84,31

- betaald vast recht 114,00

- in debet gesteld vast recht 451,00

- salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)

Totaal EUR 1.807,31

4.26. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 20.757,78 (twintigduizendzevenhonderdzevenenvijftig euro en achtenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 13 maart 2007 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op EUR 1.807,31, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 1923.25.930 ten name van MvJ Arrondissement Zwolle onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2009.