Verhandeling

Uit het recht op een fair hearing/procès équitable zoals dat oorspronkelijk door de Europese Commissie is geformuleerd - dat wil zeggen het recht van eenieder die partij is in een civiele procedure op een redelijke gelegenheid zijn zaak aan het gerecht voor te leggen onder zodanige omstandigheden dat hij niet substantieel benadeeld wordt ten opzichte van zijn wederpartij - is af te leiden een beginsel van gelijkheid der wapenen (equality of arms/égalité des armes). De ene partij behoort in een procedure dezelfde kansen te hebben om haar standpunt te verdedigen als haar wederpartij. Het mag niet zo zijn dat wat dat betreft één der partijen in een bevoorrechte positie verkeert ten opzichte van de andere. Het Europees Hof heeft dit beginsel tot het zijne gemaakt.1

In strafzaken, waar het karakter van de procedure reeds een fundamentele ongelijkheid meebrengt, is het beginsel (nog) belangrijker dan in civiele zaken.2 Dit komt zowel tot uiting in de rechtspraak van de Straatsburgse instanties als in de 'extra' rechten die aan de verdachte worden toegekend in art. 6 lid 3 EVRM om diens positie te versterken.

Niettemin is het beginsel ook elders dan in het strafprocesrecht van betekenis. Wij zagen reeds bij de bespreking van het recht om gehoord te worden dat een (civiele) procespartij in beginsel in de gelegenheid gesteld moet worden om zich uit te laten over stukken en feiten die door de wederpartij aangedragen worden. In de zaak RuizMateos was juist met het oog daarop een beroep gedaan op het equality-of-arms-beginsel.3

Uit de Europese rechtspraak is in dit verband op te maken dat van een schending van het beginsel van gelijkheid der wapenen geen sprake is indien beide partijen in gelijke mate geen gelegenheid hebben gehad stukken c.q. gegevens te becommentariëren die de rechter aan zijn oordeel ten grondslag legt.4 Zij worden immers op voet van gelijkheid behandeld; wel zal dan sprake zijn van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor.5 Dit wordt nog eens geïllustreerd in de zaak Krcmar, waar het Tsjechische Constitutionele hof zijn beslissing had gebaseerd op - op eigen initiatief vergaarde - documenten die op de zitting niet aan de orde waren geweest en die niet ter discussie waren voorgelegd aan de procespartijen. Het Europees Hof oordeelt dat hier géén sprake is van strijd met de 'equality of arms', maar concludeert niettemin tot een schending van art. 6 EVRM nu partijen geen commentaar op het aldus vergaarde 'documentary evidence' hadden kunnen geven.6

Bijzondere aandacht vraagt op deze plaats de positie van de conclusie van de advocaat-generaal vóór het wijzen van een arrest door de Hoge Raad. Zoals door Ten Kate in 1988 van binnenuit is beschreven, concludeert het Openbaar Ministerie bij de Hoge Raad in dagvaardingsprocedures nadat partijen - of ingeval van verstek, de eisende partij - arrest hebben gevraagd, zulks na schriftelijke dagvaarding en antwoord en veelal daarna nog na een (schriftelijke) toelichting van partijen.7 Onder het oude recht waren partijen na overlegging van hun stukken 'uitgepraat' en konden zij niet meer reageren op de conclusie van het OM. De Hoge Raad hanteerde als uitgangspunt dat het debat in beginsel conform art. 328 (oud) Rv ('De partijen of hunne verdedigers zullen, onder geen voorwendsel na de conclusiën van het openbaar ministerie, het woord bekomen') gesloten was.8 Onder invloed van de rechtspraak van het Europees Hof is daarin verandering gekomen.

In de strafzaak Borgers9 heeft het Europees Hof de onmogelijkheid van de verdachte Borgers om in de Belgische cassatieprocedure nog te reageren op de conclusie van het OM - die volgens de Belgische wet ook gerechtigd was om deel te nemen (zij het adviserend) aan de beraadslagingen van het hoogste nationale rechtscollege in strijd geacht met art. 6 EVRM. In het bijzonder heeft het Hof daarbij getoetst aan 'the rights of the defence and the principle of the equality of arms, which are the features of the wider concept of a fair trial'. Het argument van de Belgische regering ten spijt dat, zowel in straf- als in civiele zaken, het OM in genen dele partij in het geding is en zijn rol slechts beperkt is tot het geven van een onpartijdige en onafhankelijke visie op de (juridische aspecten van) de zaak, overweegt het Hof:

In 1996 heeft het Europees Hof de Borgers-lijn doorgetrokken voor burgerlijke zaken in het arrest Vermeulen. In deze Belgische faillissementsprocedure oordeelt het Hof dat voor een onderscheid tussen strafzaken en civiele zaken in deze geen plaats is. Ik citeer:

Onder invloed van deze rechtspraak is ook de Hoge Raad omgegaan. In drie kort op elkaar volgende uitspraken heeft zij partijen een recht toegekend om nog te reageren op de conclusie van het OM en de door art. 328 (oud) Rv opgelegde beperkingen dienaangaande niet verenigbaar met art. 6 EVRM geoordeeld.12 De wetgever heeft deze rechtspraak thans gecodificeerd in art. 44 lid 3 Rv dat bepaalt:

Duidelijk blijkt dat partijen nog slechts mogen reageren op de opinie van het 0M13 - en zich daar ook toe moeten beperken -, en niet meer op elkaar, of op elkaars reactie op die opinie. Het recht op hoor en wederhoor kan niet in het oneindige worden doorgevoerd; lites flniri oportet.14

Het beginsel van de gelijkheid der wapenen (wellicht kan men ook spreken van het recht op gelijke proceskansen) heeft nog andere implicaties in de civiele procedure dan de enkele vaststelling dat partijen zich gelijkelijk over stukken c.q. feiten moeten kunnen uitlaten. Uit het beginsel vloeien consequenties voort met betrekking tot het in elkaars aanwezigheid horen van partijen, het recht op (rechts)bijstand in de procedure en met betrekking tot het bewijsrecht. Ten slotte kan het beginsel ook buiten de procedure invloed uitoefenen op de houding van partijen; met name kunnen consequenties verbonden zijn aan de positie van de overheid.