6.4.2 De gevolgen van (partiële) vernietiging van de overeenkomst

De wetgever heeft bij de uitwerking van de sanctie van onverbindendheid verschillende opties overwogen: nietigheid, ontbinding, opschorting en vernietiging.1 Nietigheid was geen optie, omdat de Rechtsbeschermingsrichtlijnen de tussenkomst van een onafhankelijke beroepsinstantie voorschrijven.2 Het leerstuk van ontbinding zou volgens de wetgever vanwege zijn karakter van regelend recht minder voor de hand liggen.3 Opschorting leidt slechts tot uitstel van de nakoming van de verbintenissen en niet tot verval en is daardoor ongeschikt om het door de Rechtsbeschermingsrichtlijnen beoogde effect van ‘onverbindendheid’ te bereiken. Toen bleef alleen nog het leerstuk van vernietiging over om de sanctie van ‘onverbindendheid’ vorm te geven. De keuze van de wetgever voor dit leerstuk is niet erg verrassend.

Op de vernietiging van overeenkomsten op één van de in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden is Titel 2 van Boek 3 van het BW van toepassing.4 Ingevolge artikel 3:53 BW werkt vernietiging terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Na vernietiging wordt de rechtshandeling in beginsel geacht vanaf haar ontstaan nietig te zijn.5 Verbintenissen die nog niet zijn uitgevoerd, komen te vervallen. Voor reeds verrichte prestaties ontbreekt een titel. Zij zijn onverschuldigd verricht en moeten op grond van artikel 6:203 BW ongedaan worden gemaakt.6 Op deze ongedaanmakingsverbintenissen is Titel 1, Afdeling 9 van Boek 6 van het BW (art. 74 e.v. BW) van toepassing, voor zover daarvan in Titel 4, Afdeling 2 van Boek 6 van het BW (art. 6:203 e.v. BW) niet is afgeweken.7

Het komt in de praktijk met regelmaat voor dat reeds verrichte prestaties niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Hierbij kunnen twee gevallen worden onderscheiden.8 Ten eerste kan de prestatie naar haar aard onvatbaar zijn voor restitutie. Te denken valt aan het verschaffen van huurgenot, het verrichten van een dienst of zelfs de uitvoering van een werk. Bij prestaties die naar hun aard niet ongedaan kunnen worden gemaakt, gaat het namelijk niet slechts om onmogelijkheid in strikte zin, maar ook om gevallen waarin ongedaanmaking niet op economisch zinvolle wijze tegemoet komt aan de belangen van degene die de prestatie heeft verricht.9 In deze gevallen treedt, voor zover dit redelijk is, op grond van artikel 6:210 lid 2 BW vergoeding van de waarde van de prestatie op het moment van ontvangst in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten.10

Ten tweede kan de prestatie onder omstandigheden feitelijk niet meer ongedaan worden gemaakt. Daarbij valt te denken aan een geleverde zaak die teniet is gegaan, is verwerkt of aan een derde is doorverkocht. Op deze gevallen is artikel 6:74 BW van toepassing. Degene die de prestatie heeft ontvangen is de ander schadevergoeding verschuldigd, indien de oorzaak van de onmogelijkheid hem valt toe te rekenen.11Artikel 6:204 BW bevat een bijzondere regeling voor toerekening.12 Wanneer de tekortkoming de ontvanger van de prestatie niet kan worden toegerekend, biedt ongerechtvaardigde verrijking mogelijk een grondslag voor een schadevergoedingsplicht.13