HvJ EU, 30-05-2013, nr. C-604/11

De punten 2 en 31 van de considerans van richtlijn 2004/39 luiden als volgt:

Artikel 4, lid 1, punten 2, 4 en 17, van deze richtlijn bevat de volgende definities:

Beleggingsadvies is een van de in het voormelde deel A genoemde beleggingsdiensten en -activititeiten. Punt 4 van voornoemd deel C vermeldt voorts ‘[o]pties, futures, swaps, rentetermijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten […]’.

Artikel 19, met als opschrift ‘Bij het verrichten van beleggingsdiensten voor cliënten in acht te nemen gedragsregels’, maakt deel uit van titel II, hoofdstuk II, afdeling 2, ‘Bepalingen ter bescherming van de belegger’, van die richtlijn. Artikel 19, leden 4 tot en met 6 en 9, bepaalt:

Volgens artikel 51, lid 1, van richtlijn 2004/39 dragen de lidstaten er zorg voor dat overeenkomstig hun nationale wetgeving passende administratieve maatregelen of administratieve sancties kunnen worden opgelegd aan de verantwoordelijke personen indien de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen niet worden nageleefd. Deze maatregelen moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

De artikelen 35 tot en met 37 van richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van richtlijn 2004/39 wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (PB L 241, blz. 26), bevatten nadere gegevens over de respectievelijk in artikel 19, lid 4, en artikel 19, lid 5, van richtlijn 2004/39 vastgestelde beoordelingen van geschiktheid en passendheid.

Volgens artikel 38 van richtlijn 2006/73 wordt een financieel instrument dat niet genoemd wordt in artikel 19, lid 6, eerste streepje, van richtlijn 2004/39 onder meer als niet-complex aangemerkt indien het niet onder artikel 4, lid 1, punt 18, sub c, van deze richtlijn of onder de punten 4 tot en met 10 van bijlage I, deel C, bij deze richtlijn valt.

Artikel 52 van richtlijn 2006/73 luidt als volgt:

Uit de opzet van artikel 19 van richtlijn 2004/39 volgt dat de beleggingsonderneming die een beleggingsdienst, als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 2, van deze richtlijn, verricht voor een cliënt of een potentiële cliënt, in beginsel verplicht is om de in lid 4 of lid 5 van dat artikel 19 vastgestelde beoordeling te doen, naargelang het beleggingsadviezen, vermogensbeheer of andere in bijlage I, deel A, van die richtlijn vermelde beleggingsdiensten betreft. Deze beoordelingen worden in de artikelen 35 tot en met 37 van richtlijn 2006/73 respectievelijk beoordeling van de geschiktheid en beoordeling van de passendheid genoemd.

Artikel 19 van richtlijn 2004/39 voorziet evenwel in twee uitzonderingen.

De eerste uitzondering is opgenomen in artikel 19, lid 6, van richtlijn 2004/39. Volgens deze bepaling is geen enkele beoordeling vereist voor het verrichten, in bepaalde omstandigheden, van bepaalde beleggingsdiensten van niet-complexe financiële instrumenten.

Renteswaps als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn staan evenwel vermeld in bijlage I, deel C, punt 4 van genoemde richtlijn, zodat het overeenkomstig artikel 38 van richtlijn 2006/73 uitgesloten is dat zij als niet-complex worden aangemerkt. Artikel 19, lid 6, van richtlijn 2004/39 is dan ook niet van toepassing op de feiten van de hoofdgedingen.

Artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 bevat de tweede uitzondering. Met de vierde en vijfde prejudiciële vraag wordt beoogd te vernemen of deze bepaling eventueel toepassing kan vinden op de hoofdgedingen. Deze vragen moeten dus eerst worden onderzocht.

Met zijn vierde en vijfde vraag, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 aldus moet worden uitgelegd dat een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product indien hij met dit product verband houdt enerzijds, en of de bepalingen van de wetgeving van de Unie en de gemeenschappelijke Europese normen waarnaar deze bepaling verwijst, vereisten moeten bevatten die vergelijkbaar zijn met de verplichtingen van artikel 19, leden 4 en 5.

Wat in de eerste plaats de voorwaarde voor toepassing van artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 betreft, volgens welke bepaling ‘een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product’, moet erop worden gewezen dat van de taalversies van deze richtlijn die bij de vaststelling ervan bestonden, alleen de Franse en Portugese taalversies de uitdrukking ‘in het kader van’ in die bepaling gebruiken, terwijl de Spaanse, Deense, Duitse, Griekse, Engelse, Italiaanse, Nederlandse, Finse en Zweedse taalversies gebruikmaken van bewoordingen die overeenkomen met de uitdrukking ‘als onderdeel van’, die een nauwere en meer specifieke band aangeeft dan die welke het begrip ‘ in het kader van’ oproept.

Volgens vaste rechtspraak moeten de verschillende taalversies van een tekst van Unierecht eenvormig worden uitgelegd en moet de betrokken bepaling, indien er verschillen tussen die versies bestaan, dus worden uitgelegd met inachtneming van de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (zie arrest van 28 juni 2012, Geltl, C-19/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 vormt in dat opzicht een uitzondering op het beoordelingssysteem waarin dit artikel voor het verrichten van beleggingsdiensten door beleggingsondernemingen voorziet, zodat het strikt moet worden uitgelegd. Dit geldt des te meer daar die beoordelingen volgens het opschrift van deel 2, dat tot titel II, hoofdstuk II, van deze richtlijn behoort en waarvan artikel 19 deel uitmaakt, maatregelen ter bescherming van de beleggers zijn, hetgeen een van de doelstellingen van deze richtlijn is, zoals in de punten 2 en 31 van de considerans van die richtlijn is vermeld (zie in die zin arrest van 22 maart 2012, Nilaş e.a., C-248/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 48).

Bovendien bepaalt artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 dat de beleggingsdienst ‘wordt aangeboden’ als onderdeel van een financieel product.

Die bepaling preciseert tevens dat wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder wettelijke bepalingen of onder normen als die welke in diezelfde bepaling zijn vermeld, ‘de verplichtingen van artikel 19 van richtlijn 2004/39 niet eveneens van toepassing zijn op deze dienst’. Het gebruik van de bewoordingen ‘niet eveneens’ laat doorschemeren dat die dienst reeds aan andere wettelijke bepalingen of normen ter zake van de risicobeoordeling van cliënten en/of informatievereisten is onderworpen. Dat zal enkel het geval zijn indien hij een integrerend onderdeel van een financieel product was op het ogenblik waarop die beoordeling werd verricht en/of aan die vereisten ten aanzien van dat product is voldaan.

In die omstandigheden moet worden aangenomen dat een beleggingsdienst slechts wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product in de zin van artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 indien hij een integrerend onderdeel van dat financieel product is op het ogenblik waarop dat aan de cliënt wordt aangeboden.

De vraag of in de hoofdgedingen sprake is van een als onderdeel van een financieel product aangeboden beleggingsdienst in de zin van die bepaling, zoals door het Hof uitgelegd in de vorige punten, behoort tot de beoordeling van de feiten die, gelet op de bevoegdheidsverdeling tussen de rechterlijke instanties van de Unie en de nationale rechterlijke instanties, de verwijzende rechter dient te verrichten. Het Hof kan evenwel in zijn uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing in voorkomend geval preciseringen geven teneinde deze rechterlijke instantie te leiden bij haar uitlegging (zie in die zin arrest van 15 maart 2012, SCF, C-135/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het feit dat de looptijd van het financieel instrument waarmee die dienst verband houdt, die van het financieel product overschrijdt, dat één financieel instrument wordt gebruikt voor verschillende financiële producten die aan dezelfde cliënt worden aangeboden of dat het instrument en het product in verschillende contracten worden aangeboden, vormen in dit verband aanwijzingen dat deze dienst geen integrerend onderdeel van het betrokken financieel product is. Het staat echter aan de verwijzende rechter om in het kader van zijn beoordeling van de band tussen de dienst en het financieel product alle omstandigheden van het concrete geval in aanmerking te nemen.

Wat ten tweede de vraag betreft of de in artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 vermelde bepalingen of normen inzake beoordeling of informatie waaronder het betrokken financieel product reeds ressorteert, vergelijkbaar moeten zijn met de verplichtingen van artikel 19, leden 4 en 5, moet worden vastgesteld dat lid 9 niet bepaalt dat dit het geval dient te zijn.

Dienaangaande moet erop worden gewezen dat de aard van het financieel instrument waarmee de betrokken beleggingsdienst verband houdt, aanzienlijk kan verschillen van die van het aangeboden financieel product. De beoordelingen die de instelling die dat product aanbiedt dient te verrichten en de informatie die zij ter bescherming van haar cliënt dient in te winnen of te verstrekken, kunnen dan ook verschillen van die bedoeld in artikel 19, leden 4 en 5, van richtlijn 2004/39.

Ook al verlangt artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 niet dat de in deze bepaling vermelde bepalingen of normen identieke vereisten bevatten als de in dat artikel vastgestelde verplichtingen, moeten deze bepalingen of normen niettemin betrekking hebben op de risicobeoordeling van cliënten en/of informatievereisten, zoals uit de bewoordingen van artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 blijkt. Gelet op het doel van artikel 19 van richtlijn 2004/39, dat, zoals uit punt 39 van dit arrest blijkt, met name erin bestaat de beleggers te beschermen, moeten die bepalingen of normen een risicobeoordeling van de cliënten mogelijk maken en/of informatievereisten bevatten die tevens zien op de beleggingsdienst die een integrerend onderdeel van het betrokken financieel product uitmaakt, opdat de verplichtingen van artikel 19 van richtlijn 2004/39 niet meer voor deze dienst gelden.

Uit het voorgaande volgt dat artikel 19, lid 9, van richtlijn 2004/39 aldus moet worden uitgelegd dat, enerzijds, een beleggingsdienst slechts dan wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product indien hij een integrerend onderdeel ervan is op het ogenblik waarop dat financieel product aan de cliënt wordt aangeboden, en, anderzijds, de bepalingen van de wetgeving van de Unie en de gemeenschappelijke Europese normen waarnaar deze bepaling verwijst, een risicobeoordeling van de cliënten mogelijk moeten maken en/of informatievereisten moeten bevatten die tevens zien op de beleggingsdienst die een integrerend onderdeel van het betrokken financieel product uitmaakt, opdat de verplichtingen van dat artikel 19 niet meer voor deze dienst gelden.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 4, lid 1, punt 4, van richtlijn 2004/39 aldus moet worden uitgelegd dat het aanbieden van een swap aan een cliënt ter dekking van het risico van wijziging van de rentevoet van een financieel product waarop deze cliënt heeft ingetekend, een beleggingsdienst als omschreven in deze bepaling vormt.

Dienaangaande zij om te beginnen eraan herinnerd dat een beleggingsonderneming die een beleggingsadvies aan een cliënt verstrekt, de in artikel 19, lid 4, van die richtlijn vastgestelde beoordeling dient te verrichten.

Volgens artikel 4, lid 1, punt 4, van richtlijn 2004/39 bestaat een beleggingsadvies in het geven van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die verband houden met financiële instrumenten.

Het begrip ‘gepersonaliseerde aanbevelingen’ in deze bepaling wordt nader uitgelegd in artikel 52 van richtlijn 2006/73, dat met name bepaalt dat een gepersonaliseerde aanbeveling een aanbeveling is die gedaan wordt aan een persoon in diens hoedanigheid van belegger of potentiële belegger en die moet worden voorgesteld als een aanbeveling die geschikt is voor de betrokken persoon, of moet berusten op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Aanbevelingen die uitsluitend via distributiekanalen of aan het publiek worden gedaan vallen niet onder dat begrip.

Uit de in de twee voorgaande punten vermelde bepalingen volgt dat de beantwoording van de vraag of een beleggingsdienst een beleggingsadvies is, niet afhangt van de aard van het financieel instrument waarop de beleggingsdienst betrekking heeft, maar van de wijze waarop het financieel instrument wordt aangeboden aan de cliënt of de potentiële cliënt.

Aangezien de verwijzingsbeslissing geen nadere gegevens bevat over de wijze waarop de in het hoofdgeding aan de orde zijnde swaps aan Genil 48 en CHGV werden aangeboden, staat het aan de verwijzende rechter om aan de hand van de criteria van artikel 52 van richtlijn 2006/73 te beoordelen of de met betrekking tot deze overeenkomsten gedane aanbevelingen mogelijkerwijs gepersonaliseerde aanbevelingen zijn en of de betrokken beleggingsonderneming bijgevolg al dan niet de in artikel 19, lid 4, van richtlijn 2004/39 vastgestelde beoordeling diende te verrichten.

Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 1, punt 4, van richtlijn 2004/39 aldus moet worden uitgelegd dat het aanbieden van een swap aan een cliënt ter dekking van het risico van wijziging van de rentevoet van een financieel product waarop deze cliënt heeft ingetekend, een beleggingsdienst vormt als omschreven in deze bepaling, voor zover de aanbeveling betreffende de intekening op een dergelijke swap aan deze cliënt wordt gedaan in diens hoedanigheid van belegger, zij wordt voorgesteld als een aanbeveling die geschikt is voor die cliënt of op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden berust en zij niet uitsluitend wordt gedaan via distributiekanalen of bestemd is voor het publiek.

Met zijn tweede en derde vraag, die samen moeten worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welke contractuele gevolgen moeten worden verbonden aan de niet-nakoming van de beoordelingsvereisten van artikel 19, leden 4 en 5, van richtlijn 2004/39 door een beleggingsonderneming die een beleggingsdienst aanbiedt.

In dit verband moet erop worden gewezen dat artikel 51 van richtlijn 2004/39 weliswaar bepaalt dat administratieve maatregelen of administratieve sancties worden opgelegd aan de verantwoordelijke personen indien de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen niet worden nageleefd, maar dat deze bepaling noch preciseert dat de lidstaten contractuele gevolgen moeten vaststellen voor gevallen waarin overeenkomsten worden gesloten waarbij de verplichtingen van de bepalingen van nationaal recht ter omzetting van artikel 19, leden 4 en 5, van richtlijn 2004/39 niet worden nagekomen, noch duidelijk aangeeft welke gevolgen daaraan kunnen worden verbonden. Bij ontstentenis van een Unieregeling is het een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat om de contractuele gevolgen van de niet-nakoming van deze verplichtingen vast te stellen, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel (zie in die zin arrest van 19 juli 2012, Littlewoods Retail e.a., C-591/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Op de tweede en derde vraag moet dus worden geantwoord dat het een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat is om — met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel — de contractuele gevolgen vast te stellen die moeten worden verbonden aan de niet-nakoming van de beoordelingsvereisten van artikel 19, leden 4 en 5, van richtlijn 2004/39 door een beleggingsonderneming die een beleggingsdienst aanbiedt.