De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/5.5.3.1:5.5.3.1 Curatoren Eneca/BACM

De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/5.5.3.1

5.5.3.1 Curatoren Eneca/BACM

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een van de arresten van de Hoge Raad waaruit volgt dat bij de benadelingsvraag onder omstandigheden niet alleen moet worden gekeken naar de nadelige gevolgen van de aangevochten rechtshandeling, maar ook rekening moet worden gehouden met de gunstige gevolgen van een ander rechtsfeit, is Curatoren Eneca/BACM.1

BACM financierde de aannemingsactiviteiten die Eneca verrichtte voor met name Antilliaanse en Surinaamse overheden. Tot zekerheid van het door BACM verleende krediet, heeft Eneca enkele vorderingen fiduciair gecedeerd aan haar locale bankiers. De geïnde bedragen werden op een rekening gezet waarover BACM kon beschikken. Wanneer Eneca eind 1973 in financiële problemen komt, overweegt BACM de financiering te beëindigen. De Antilliaanse overheid oefent druk uit op BACM om dit niet te doen. Het beëindigen van de financiering zou tot het faillissement van Eneca leiden en dit zou ernstige economische en maatschappelijke consequenties hebben. BACM besluit vervolgens door te gaan met het financieren van Eneca, maar slechts onder de voorwaarde dat Eneca enkele van haar roerende zaken fiduciair aan BACM overdraagt. Na het verstrekken van deze zekerheden heeft Eneca verschillende werken voortgezet met het gevolg dat door haar principalen betalingen werden gedaan. De geïnde bedragen kwamen als gevolg van voornoemde zekerheidcessies ter beschikking van BACM die hiermee bepaalde schulden van Eneca heeft betaald. Nog geen drie maanden na de fiduciaire overdracht van de roerende zaken failleert Eneca. De curatoren gaan op grond van art. 38 Faillissementsbesluit 1931 — waarvan de tekst nagenoeg hetzelfde luidt als die van art. 42 Fw — over tot vernietiging van (de overeenkomst die ten grondslag ligt aan) deze zekerheidsoverdracht.

Het Hof van de Nederlandse Antillen wijst de vordering van curatoren af. Het is van oordeel dat de aangevochten rechtshandeling verplicht is verricht en daarom niet voor vernietiging op grond van art. 38 Faillissementsbesluit 1931 in aanmerking komt.2 Het overweegt bovendien:

" (...) dat geenszins vast is komen te staan dat de schuldeisers zijn benadeeld, daar BACM reeds voor de fiduciaire eigendomsovergang verschuldigde betalingen op gecedeerde aannemingssommen tot een totaal van f 1 175 000, welke volgens art. 13 sub d van de overeenkomst van 5 september 1972 allereerst dienden ter afbetaling van door BACM gewaarborgde bankcredieten, na de fiduciaire eigendomsoverdracht heeft doen strekken tot betaling van schuldeisers van Eneca, terwijl het zeer de vraag is of het gehele equipment [de tot zekerheid overgedragen roerende zaken: RJvdW] een waarde heeft gelijk aan dit bedrag."

Volgens het hof moet bij de benadelingsvraag een vergelijking worden gemaakt tussen de waarde van de op grond van de aangevochten rechtshandeling in zekerheid gegeven roerende zaken en de waarde van de in zekerheid gegeven vorderingen waarvan het geïnde — anders dan in de kredietovereenkomst was bepaald — niet aan BACM, maar aan andere schuldeisers van Eneca ten goede is gekomen. Omdat de totale waarde van deze vorderingen vermoedelijk gelijk of hoger is dan die van de in zekerheid gegeven roerende zaken, is de benadeling van schuldeisers niet vast komen te staan, aldus het hof. Het gaat er dus van uit dat de benadeling die het gevolg is van de fiduciaire overdracht van de roerende zaken aan BACM, wordt opgeheven door het feit dat BACM zich niet heeft voldaan uit het geïnde van de ten behoeve van haar fiduciair gecedeerde vorderingen, maar het geïnde heeft gebruikt om bepaalde andere schuldeisers van Eneca te betalen. BACM heeft haar rechten op het geïnde van de fiduciair gecedeerde vorderingen als het ware vervangen voor die op de — minder waardevolle — roerende zaken.

Nu zal in het algemeen gelden dat het vervangen van de ene zekerheid voor de andere niet tot benadeling van schuldeisers leidt.3 Tegenover het (gedeeltelijk) onttrekken van bepaalde goederen aan het verhaal door de schuldeisers staat de extra verhaalsmogelijkheid voor hen op de door de zekerheidsnemer 'vrijgegeven' goederen. Ik betwijfel echter of deze situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Dat BACM zich niet heeft voldaan uit het geïnde van de fiduciair gecedeerde vorderingen lijkt voor de overige schuldeisers van Eneca uiteindelijk niet tot een verbetering van hun verhaalsmogelijkheden te hebben geleid. Het geïnde is door BACM immers niet aan het actief van Eneca toegevoegd, maar aangewend om bepaalde schuldeisers van Eneca te voldoen. Voor zover deze schuldeisers in het faillissement van Eneca niet een uitkering van minimaal dezelfde omvang zouden hebben gekregen, weegt de vermindering van het totaal aan verifieerbare vorderingen voor de overige schuldeisers van Eneca niet op tegen de vermindering van het vrije actief dat als gevolg van de aangevochten rechtshandeling heeft plaatsgevonden.

De curatoren van Eneca gaan in cassatie. Cassatiemiddel II klaagt over de volgens het hof niet vaststaande benadeling van schuldeisers:

"Het hof heeft in ieder geval in het voren-overwogene voorbijgezien dat voor de vraag of er van benadeeld zijn in de zin van art. 38 van gemeld Besluit sprake is het er om gaat, of de schuldeisers door de betrokken handeling zijn benadeeld. En voor die vraag is niet — althans niet zonder meer — beslissend of daarnaast nog andere feiten of handelingen bestaan in de relatie tussen de schuldenaar en degeen met wie deze de handeling verricht (...) waardoor schuldeisers ook en tegelijkertijd — althans daarna — voordelen kunnen hebben of verkrijgen. In ieder geval had het Hof moeten onderzoeken of het niet uitoefenen door BACM van het BACM op grond van het haar uit de overeenkomst van 5 sept. 1972 toekomende recht uit een en dezelfde oorzaak voortkwam als het nadeel dat ontstond door de litigieuze fiduciaire eigendomsoverdracht, althans (mede) een (redelijkerwijs te verwachten) gevolg was van die fiduciaire eigendomsoverdracht en is 's Hofs vonnis ook daarom rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof daaromtrent niets vaststelt, zijnde het enkele feit dat na de fiduciaire eigendomsoverdracht betalingen aan schuldeisers van Eneca zouden zijn gedaan — zoals het Hof veronderstelt — nog niet beslissend voor de vraag of het doen van die door het Hof veronderstelde betalingen uit dezelfde oorzaak voortkwamen als de nadelen die de fiduciaire eigendomsoverdracht meebracht, althans (mede) een daarvan redelijkerwijs te verwachten gevolg waren."

Volgens de curatoren geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij het beantwoorden van de benadelingsvraag niet (zonder meer) rekening hoeft te worden gehouden met voordelen die de schuldeisers hebben verkregen uit feiten en omstandigheden die buiten de aangevochten rechtshandeling zijn gelegen. Het oordeel van het hof zou in ieder geval onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof niet heeft vastgesteld of er - kort gezegd - tussen het nadeel en het voordeel voldoende verband bestaat. De Hoge Raad gaat cassatietechnisch bezien niet op dit middel in. De verwerping van cassatiemiddel III - dat betrekking heeft op de wetenschap van benadeling - brengt volgens hem mee dat cassatiemiddel II onbesproken kan blijven. In zijn overwegingen met betrekking tot cassatiemiddel III lijkt de Hoge Raad echter toch in te gaan op wat door curatoren is gesteld over de benadelingsvraag.4 Hij overweegt:

"(...) dat wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn."

Volgens de Hoge Raad moet bij het beantwoorden van de benadelingsvraag onder omstandigheden ook rekening worden gehouden met de buiten de aangevochten rechtshandeling gelegen voordelen voor schuldeisers.

Er moet echter wel een zekere samenhang bestaan tussen de aangevochten rechtshandeling en deze 'gunstige gevolgen'. Hiervan is volgens de Hoge Raad sprake als de gunstige gevolgen zijn veroorzaakt door een gedraging van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en het verrichten van de aangevochten rechtshandeling voor deze gedraging een noodzakelijke voorwaarde was. Op het onderhavige geval toegepast betekent dit dat, nu de fiduciaire overdracht van de roerende zaken door Eneca (de 'handeling door de schuldenaar') een noodzakelijke voorwaarde was voor het voorzetten van het krediet door BACM (de 'gedraging'), de vermindering van de schuldenlast die nadien heeft plaatsgevonden (de vermeende 'gunstige gevolgen' van de gedraging) niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij het beantwoorden van de vraag of de fiduciaire overdracht tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.

Opgemerkt zij dat in deze toepassing van de gegeven rechtsregel geen directe relatie wordt geëist tussen de aangevochten rechtshandeling en het voordeel van de schuldeisers. Dit komt met name doordat de 'gedraging' slechts een condicio sine qua non voor de 'gunstige gevolgen' was. Het voortzetten van het krediet (de 'gedraging') was niet de rechtstreekse oorzaak van de vermindering van de schuldenlast van Eneca (de vermeende 'gunstige gevolgen'). Vast stond slechts dat het een niet zonder het andere zou hebben plaatsgevonden, omdat opzegging onherroepelijk tot het faillissement van Eneca zou hebben geleid.5 Een dergelijk ruime toepassing van de gegeven rechtsregel kan onder omstandigheden tot onwenselijke uitkomsten leiden. Stel bijvoorbeeld dat een schuldeiser die het faillissement van de schuldenaar heeft aangevraagd bereid is om zijn aanvraag in te trekken onder de voorwaarde dat hem zekerheid wordt gesteld voor zijn vordering. Het intrekken van de aanvraag heeft tot gevolg dat het faillissement van de schuldenaar nog enige tijd wordt uitgesteld. Wanneer de schuldenaar vervolgens door een kortstondige opleving nog enige winst behaalt met de exploitatie van zijn onderneming, dan kan dit ertoe leiden dat de verhaalsmogelijkheden van zijn schuldeisers verbeterd zijn ten opzichte van het moment waarop de aangevochten rechtshandeling werd verricht. Moet dit voordeel voor de schuldeisers worden meegewogen bij de benadelingsvraag? Mijns inziens moet deze vraag in beginsel ontkennend worden beantwoord, omdat het desbetreffende voordeel onvoldoende verband houdt met de aangevochten rechtshandeling.

Uit de gegeven rechtsregel volgt dat de 'gedraging' waaruit de voor schuldeisers 'gunstige gevolgen' voortvloeien, er een moet zijn van degene met of jegens wie de aangevochten rechtshandeling werd verricht. Dit is mijns inziens een te strikte benadering. Zolang de 'gedraging' waar de 'gunstige gevolgen' uit voortkomen maar voldoende verband houdt met de aangevochten 'handeling door de schuldenaar', zou het niet relevant moeten zijn wiens gedraging het is. Een casus aan de hand waarvan dit kan worden geïllustreerd ligt ten grondslag aan het hierna nog te bespreken arrest Smit/Van Hees.q q.6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.