7.10.3.1 Redelijke mate van waarschijnlijkheid dat het faillissement met een tekort intreedt?

Hilverda heeft geopperd dat ter invulling van het voorwaardelijk opzet kan worden aangeknoopt bij de wetenschapseis in de faillissementspauliana zoals die door de Hoge Raad is uitgelegd.1 In ABN Amro/Van Dooren q.q. III bepaalde het rechtscollege dat sprake is van wetenschap van benadeling (waarin zowel het weten als behoren te weten is inbegrepen) ‘indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (…)’. Een aanmerkelijke kans op benadeling staat in die opvatting gelijk aan de ten tijde van de gedraging bestaande redelijke mate van waarschijnlijkheid dat het faillissement met een tekort zal intreden. Hoewel Hilverda onderkent dat anders dan bij de faillissementspauliana voor het aannemen van voorwaardelijk opzet vereist is dat de bestuurder de ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’ dat het faillissement met een tekort zal volgen bewust heeft aanvaard,2 lijkt het bestaan van die ‘aanmerkelijke kans’ haar al tot de conclusie te brengen dat de bestuurder niet meer straffeloos de delictsgedragingen van art. 343 Sr mag verrichten – ook niet als die in het kader van een door de bestuurder opgevoerde redding van de onderneming plaatsgrijpen. Het is de vraag of het voorwaardelijke opzet in de bankbreukbepalingen aldus kan worden uitgelegd.

In de eerste plaats rijst de vraag of het door art. 343 Sr vereiste (voorwaardelijk) opzet op de benadeling van de schuldeisers in de verhaalsmogelijkheden kan worden gelijkgesteld aan opzet op het intreden van het faillissement met een tekort. In de memorie van toelichting bij de recente herziening van de strafbaarstellingen geeft de minister aan dat 'in een aantal gevallen aanvullend opzet van de dader (is) vereist, gericht op (het intreden van) het faillissement en de daaruit voortvloeiende benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden’.3 Ook in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt het verband tussen de voor het faillissement gepleegde gedraging en het (voor strafbaarheid noodzakelijk ingetreden) faillissement gevonden in het opzet van de dader. ‘In dat (voorwaardelijk) opzet ligt ook een op enig moment intredend faillissement besloten’, aldus de minister.4 Het begrip ‘benadeling van schuldeisers’ kwam recentelijk aan de orde in een uitspraak van de Hoge Raad.5 Aan de verdachte was (onder meer) ten laste gelegd het feitelijke leidinggeven aan de door een rechtspersoon gepleegde gedragingen uit art. 341 Sr (onder andere het onttrekken van goederen aan de boedel en het bevoordelen van een schuldeiser). Aangezien de feiten waren ten laste gelegd onder vigeur van de oude strafbepalingen diende te worden beoordeeld of de verdachte (voorwaardelijk) opzet had op de benadeling van de schuldeisers van de rechtspersoon (omwille van de vervulling van het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers’). Het hof had vrijgesproken op grond van de overweging dat niet kon worden vastgesteld dat ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen sprake was van een aanmerkelijke kans op het faillissement van de rechtspersoon. Die overweging blijft in cassatie in stand. De Hoge Raad overweegt dat het hof ‘'kennelijk heeft geoordeeld dat het handelen van de verdachte niet de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan' en doet hierop volgen dat dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt gelet op de aanvaarding van de voorwaardelijk opzet-variant voor de bankbreukdelicten in eerdere rechtspraak. Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan mijns inziens niet worden afgeleid dat hij zich onverkort aansluit bij de door het hof gegeven uitleg van het opzetbegrip. Het heeft er meer weg van dat het rechtscollege gelet op de door het hof gemotiveerde bewijsmotivering het vereiste opzet in het (feitelijke) oordeel van het hof inleest.6 De vraag blijft derhalve of het beperken van het bereik van de strafbaarstellingen tot de voorzienbaarheid van het faillissement (met een tekort) juist is. Dat is mijns inziens niet het geval.

De strafbaarstellingen eisen geen wetenschap van het faillissement, maar van de benadeling van de schuldeisers in de verhaalsmogelijkheden.7 Het faillissement is met betrekking tot gedragingen die voor het faillissement worden verricht een bijkomende voorwaarde en daarmee onttrokken aan het opzet.8 Indien de dader ten tijde van de gedraging weet dat het faillissement en een tekort daarin zullen volgen, zal dat dikwijls voldoende zijn om opzet op de benadeling aan te nemen, maar dat maakt het nog geen noodzakelijke voorwaarde daartoe.

De rationale van de strafbaarstellingen is naast de bescherming van het handelsverkeer en het openbaar gezag de bescherming van de verhaalsbelangen van de schuldeisers. Hoewel die verhaalsbelangen vooral bij het faillissement in het geding zijn, is hun aanwezigheid niet daartoe beperkt. Verhaalsbenadeling is met andere woorden niet alleen aan de orde bij faillissement. Er kunnen ook situaties zijn die veel weghebben van een verhaalsuitoefening door de schuldeisers zonder dat het faillissement in strafrechtelijk relevante mate voorzienbaar is. Het sluiten van een akkoord met de schuldeisers is daarvan een voorbeeld. Een schuldenaar die financiële moeilijkheden ondervindt vanwege de drukkende schuldenlast kan een akkoord aanbieden aan zijn schuldeisers. In dat akkoord kunnen schuldeisers afstand doen van een deel van hun vordering. Zoals reeds is aangegeven, is momenteel een wetsvoorstel in voorbereiding dat de totstandkoming van een dergelijk akkoord institutionaliseert en daaraan een dwingend karakter geeft.9 Het dwingende karakter komt tot uitdrukking in de gecreëerde mogelijkheid om schuldeisers(klassen) die tegen het akkoord hebben gestemd te overstemmen en aan het akkoord te binden. In de literatuur is gesteld dat met een dergelijk dwangakkoord schuldeisers – evenals bij het faillissement het geval is –hun vorderingsrechten verhalen op het vermogen van de schuldenaar.10 Het voert in het kader van dit onderzoek te ver op deze opvatting in te gaan, maar in elk geval kan worden gesteld dat de verhaalsbelangen van de schuldeisers in het geding zijn bij een dwangakkoord. Indien de bestuurder voorafgaande aan het aanbieden van een akkoord goederen onttrekt aan het vermogen van de schuldenaar, schaadt dat de verhaalsbelangen van de schuldeisers. Zij moeten immers bij een aansluitend aangeboden akkoord genoegen nemen met een geringere voldoening van hun vordering dan het geval zou zijn indien het onttrokken vermogensbestanddeel nog aanwezig was in het vermogen van de schuldenaar. Indien vervolgens de schuldenaar enige tijd later (ondanks het akkoord) failliet gaat, zou de bestuurder volgens de opvatting dat (voorwaardelijk) opzet op de benadeling van de schuldeisers gelijkstaat aan opzet op het faillissement met een tekort niet strafbaar zijn voor de onttrekking omdat hij ten tijde van de gedraging het faillissement en een tekort niet kon voorzien. Het sluiten van een akkoord zou daaraan in de weg staan. Een dergelijke gevolgtrekking strookt mijns inziens niet met de ratio van de bankbreukbepalingen die mede bestaat uit de bescherming van de vermogens- (en verhaals) belangen van de schuldeisers. In het geschetste geval van het dwangakkoord zijn die verhaalsbelangen evenzeer in het geding en verdienen zij evengoed strafrechtelijke bescherming. De verhaalsbenadeling kan daarom niet beperkt zijn tot (de voorzienbaarheid van) het faillissement.