HR, 31-03-2006, nr. C04/304HR

HR, 31-03-2006, nr. C04/304HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 31‑03‑2006

Inhoudsindicatie

Geschil tussen een asbestverwerkend bedrijf dat van 1961 tot 1975 werkgever was van een asbestmenger die in 1984 aan longkanker zonder voorafgaande asbestose is overleden, en diens weduwe over aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW; was zijn longkanker ook zonder asbestexpositie ontstaan?; zorgplicht werkgever tot het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen, ook bij aanzienlijke kansverhoging verwezenlijking van onbekende gevaren door nalatigheid werkgever.

31 maart 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/304HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ETERNIT FABRIEKEN B.V.,

gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

de weduwe en erfgename van wijlen [betrokkene 1]:

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.J. Schenck.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie, zowel optredende voor zichzelf alsook in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van haar overleden echtgenoot [betrokkene 1] - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 8 juni 2001 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Eternit - gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat Eternit jegens [verweerster] verwijtbaar tekortgeschoten is, dan wel onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld en om die reden gehouden is haar schade te vergoeden;

2. Eternit dienaangaande te veroordelen om aan [verweerster] te vergoeden de volledige door haar geleden materiële schade op grond van art. 6:107 en 6:108 BW, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 juni 1997, althans vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. Eternit te veroordelen om aan [verweerster] te vergoeden de buitengerechtelijke kosten van ƒ 4.493,20, zulks te vermeerderen met de wette1ijke rente hierover vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Eternit te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Eternit heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 12 maart 2002 een comparitie van partijen gelast en bij een tweede tussenvonnis van 21 mei 2002 een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 21 januari 2003 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en Eternit veroordeeld tot vergoeding van 63,5% van de geleden immateriële schade en eenzelfde percentage van de materiële schade als bedoeld in art. 6:107 en 6:108 BW, vermeerderd met wettelijke rente en nader op te maken bij staat.

Tegen de drie vermelde vonnissen heeft Eternit hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 6 juli 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Eternit beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Eternit heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en [verweerster] heeft de zaak namens haar advocaat doen toelichten door mr. M.V. Polak, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Eternit heeft bij brief van 25 november 2005 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

[Verweerster] is de weduwe van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1914. Hij is op 19 oktober 1984 overleden aan de gevolgen van longkanker zonder dat daaraan asbestose is voorafgegaan. [Betrokkene 1] is van 1961 tot 1975 als asbestmenger krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van Eternit werkzaam geweest.

3.2 In dit geding heeft [verweerster] aan haar hiervoor in 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Eternit is blootgesteld aan asbeststof en dat de longkanker waaraan hij is overleden, mede daardoor is veroorzaakt.

Eternit heeft de vorderingen bestreden. Zij heeft aangevoerd dat longkanker ook zonder "asbestexpositie" kan ontstaan; tussen 0,5 en 1% van de mannen sterft daaraan, aldus Eternit.

3.3 De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Eternit verwijtbaar is tekortgeschoten jegens [betrokkene 1] en daardoor schadeplichtig is geworden jegens diens erfgename [verweerster]. Hij heeft voorts Eternit veroordeeld tot vergoeding van 63,5% van de geleden materiële schade.

In het door Eternit ingestelde hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. Het overwoog daartoe als volgt, voor zover in cassatie nog van belang. De door de kantonrechter benoemde deskundige, prof. Smid, heeft op basis van een mede door hem ontwikkeld rekenmodel geconcludeerd dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] door (blootstelling aan) asbest(stof) is veroorzaakt, 63,5% bedraagt. Medisch kan niet worden vastgesteld of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest en dus ook niet of de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de asbestblootstelling in zijn werk bij Eternit. Onder deze omstandigheden is het hof, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers en voor hun bescherming tegen de gevaren van hun arbeid in zijn dienst, van oordeel dat in elk geval die asbestblootstelling, nu deze substantieel risicoverhogend heeft gewerkt, als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd (rov. 5.2-5.3).

Het hof overwoog voorts dat het - in hoger beroep voor het eerst met grief II gevoerde - verweer van Eternit dat zij niet is tekortgeschoten in haar verplichting als werkgever om de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen te nemen, moet worden beoordeeld aan de hand van art. 7:658 BW, dat onmiddellijke werking heeft. Dat betekent dat, indien vaststaat dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het op de weg van Eternit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Nu van dergelijke betwisting sprake is en Eternit geen bewijs aanbiedt, kan grief II geen effect sorteren (rov. 5.4-5.5).

Eternit heeft nog aangevoerd dat de onderhavige vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het (door haar gestelde) gegeven dat het overheersend wetenschappelijk inzicht destijds met zich bracht dat ervan uit moest worden gegaan dat asbestgeïnduceerde longkanker slechts als complicatie van asbestose kon ontstaan en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling. Indien en voorzover zij daarmee bedoelt te betogen dat veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van haar niet verlangd mochten worden omdat zij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het gevaar dat [betrokkene 1] getroffen heeft, te weten dat van longkanker zonder dat eerst asbestose ontstaan was, miskent zij dat zij, indien zij tekort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke vereist waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans op de schade aanmerkelijk heeft verhoogd, voor die schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar, te weten dat van een rechtstreeks door asbestblootstelling zich ontwikkelende longkanker (rov. 5.6).

3.4 Onderdeel 1 van het tegen dit arrest gerichte middel bevat geen klacht, maar slechts een inleiding.

Onderdeel 2 betoogt dat Eternit als verweer heeft aangevoerd dat volgens de destijds heersende opinie voor het ontstaan van asbestose langdurige blootstelling aan een hoge dosering asbest nodig was, en dat in de relevante periode de heersende wetenschappelijke opinie was dat asbestgerelateerde longkanker slechts voorkwam als complicatie van asbestose. Het gaat hier om essentiële stellingen waaraan het hof niet zonder motivering voorbij had mogen gaan omdat deze stellingen, indien juist, meebrengen dat als Eternit in de relevante periode voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van asbestose, zij ook voldoende heeft gedaan ter voorkoming van longkanker, aldus nog steeds het onderdeel.

3.5 Blijkens de rov. 5.2-5.3 van zijn arrest, heeft het hof het door prof. Smid in diens rapport gehanteerde rekenmodel ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de kans dat de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door blootstelling aan asbeststof in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Eternit, 63,5% bedraagt. Hoewel het de voorkeur had verdiend dat het hof hieraan een uitdrukkelijke overweging had gewijd, is toch voldoende duidelijk dat het hof, eveneens op grond van het rapport van prof. Smid, voorts heeft geoordeeld dat Eternit is tekortgeschoten in haar verplichting de in het onderhavige geval noodzakelijke veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van schade van haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden, en dat [betrokkene 1] in zodanige mate aan asbeststof is blootgesteld dat zijn longkanker daarvan het gevolg kan zijn geweest. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 6.9 weergegeven inhoud van dat rapport, in samenhang met het feit dat het, onder de daarin vermelde werkomstandigheden, naar het oordeel van het hof (rov. 5.5) op de weg van Eternit had gelegen concreet en gemotiveerd te stellen welke veiligheidsmaatregelen zij heeft genomen met het oog op het gevaar dat haar werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden schade zouden lijden door blootstelling aan asbeststof, waarmee Eternit in gebreke is gebleven.

Het hof heeft voorts - terecht - overwogen, zakelijk weergegeven, dat, als vaststaat dat de werkgever niet al die veiligheidsmaatregelen heeft getroffen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die hem bekend waren of behoorden te zijn, en dat nalaten de kans op het zich verwezenlijken van destijds nog onbekende gevaren aanzienlijk heeft verhoogd, de werkgever ook voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is (HR 25 juni 1993, nr. 14958, NJ 1993, 686, HR 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683 en HR 17 februari 2006, nr. C 04/199, RvdW 2006, 204). Het onderdeel bestrijdt niet de juistheid van het kennelijke oordeel van het hof dat in het onderhavige geval sprake was van een aanzienlijke kansverhoging als hiervoor bedoeld.

Onderdeel 2 mist dus feitelijke grondslag voor zover het erover klaagt dat het hof aan de door het onderdeel bedoelde stellingen is voorbijgegaan. Het hof is immers niet aan deze stellingen voorbijgegaan, maar heeft ze verworpen. Aangezien die verwerping kennelijk mede op de inhoud van het rapport van prof. Smid is gebaseerd, is deze niet onvoldoende gemotiveerd.

3.6 Onderdeel 3 bevat geen klacht, maar slechts een inleiding. Onderdeel 3.1 voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.5, (i) dat het op de weg van Eternit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, (ii) dat van een dergelijke betwisting sprake is en (iii) dat Eternit geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft omdat het niet primair erop aankomt of een gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, maar of Eternit haar stellingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Dit laatste heeft het hof echter niet miskend, nu in zijn oordeel dat Eternit bij gebreke van een daarop gericht bewijsaanbod niet zal worden toegelaten te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming van asbestose, en daarmee naar de destijds geldende inzichten ook van longkanker ten gevolge van blootstelling aan asbeststof, besloten ligt dat Eternit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht het hier vereiste bewijs niet heeft geleverd. Onderdeel 3.1 kan dus wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.7 Onderdeel 3.2 faalt omdat het enkele feit dat de stelling dat Eternit de hiervoor in 3.6 bedoelde maatregelen had getroffen een essentieel onderdeel van haar betoog vormde, het hof niet noodzaakte tot nadere motivering van zijn oordeel dat de juistheid van die stelling niet bewezen was met hetgeen Eternit in de stukken naar voren had gebracht.

3.8 De onderdelen 4 en 4.2 bevatten geen klacht, maar slechts een inleiding.

Onderdeel 4.1 bouwt voort op de onderdelen 3-3.2 en moet dus het lot daarvan delen.

Onderdeel 4.2.1 keert zich tegen rov. 5.6 van het bestreden arrest en betoogt dat het hof daarin van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998, nr. 16673, NJ 1999, 683, volgt immers niet dat de werkgever die voldoende maatregelen heeft getroffen tegen bekende gevaren, niettemin aansprakelijk is voor de gevolgen van toentertijd onbekende gevaren omdat hij heeft nagelaten maatregelen te nemen ter voorkoming van schade die zich niet heeft voorgedaan.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat Eternit niet nalatig is geweest met het treffen van al die veiligheidsmaatregelen welke waren vereist met het oog op de aan het werken met asbest verbonden gevaren die haar bekend waren of behoorden te zijn, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof is in rov. 5.6 immers uitgegaan van zijn in die rechtsoverweging besloten liggende oordeel dat Eternit met hetgeen zij in de stukken naar voren heeft gebracht, het vereiste bewijs niet heeft geleverd. Voor het overige faalt het onderdeel nu het berust op de onjuiste opvatting dat aansprakelijkheid voor schade als gevolg van Eternit toen onbekende gevaren, zoals het gevaar van het ontstaan van longkanker zonder dat asbestose is opgetreden, ontbreekt, indien de nalatigheid van Eternit betrekking heeft op maatregelen ter voorkoming van schade (asbestose) die zich niet heeft voorgedaan. Beslissend is immers niet of de gevaren die Eternit destijds bekend waren of behoorden te zijn, zich hebben verwezenlijkt, maar of het verzuim van het treffen van de vereiste maatregelen ter voorkoming van die gevaren (asbestose), eveneens de kans op het gevaar dat zich wèl heeft verwezenlijkt (longkanker zonder voorafgaande asbestose) in aanzienlijke mate heeft verhoogd, hetgeen zich hier, naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling (zie hiervoor in 3.5), heeft voorgedaan.

Onderdeel 4.2.2 kan om dezelfde reden evenmin tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Eternit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 31 maart 2006.

Conclusie 31‑03‑2006

mr. J. Spier

Partij(en)

Rolnr C04/304HR

mr. J. Spier

Zitting 4 november 20051.

Conclusie inzake

Eternit Fabrieken B.V.

(hierna: Eternit)

tegen

[Verweerster]

1. Inleiding

Het cassatieberoep in de onderhavige zaak is vrijwel identiek aan dat in de zaak, die aanhangig is onder rolnr. C04/303HR (Nefalit/erven [...]) in welke zaak heden eveneens wordt geconcludeerd. Afgezien van het (inleidende) onderdeel 1 zijn de onderdelen 2-4.2.2 nagenoeg gelijkluidend aan het in de zaak Nefalit/[...] (hierna ook: de zaak Nefalit) aangevoerde middel. In die laatste zaak stelt onderdeel 5 nog de invloed van het rookgedrag van de werknemer op het causaal verband en art. 6:101 BW aan de orde. Deze laatste kwestie speelt in het onderhavige geval niet.

2. Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door het Hof Arnhem in rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest.

2.2

[Verweerster] is de weduwe van [betrokkene 1].

2.3

[Betrokkene 1] is geboren op [geboortedatum] 1914. Hij is op 19 oktober 1984 overleden aan de gevolgen van longkanker.

2.4

[Betrokkene 1] is van 1961 tot 1975 als asbestmenger krachtens arbeidsovereenkomst in dienst van Eternit werkzaam geweest.

3. Procesverloop

3.1

Bij exploot van 8 juni 2001 heeft [verweerster] Eternit gedagvaard voor de Kantonrechter te Almelo. Zij heeft, zowel handelend als erfgenaam van [betrokkene 1] als voor zichzelf, een verklaring voor recht gevorderd dat Eternit als werkgever van [betrokkene 1] verwijtbaar jegens hem is tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig is geworden jegens [betrokkene 1] en haar als zijn weduwe. Verder heeft zij vergoeding van de immateriële schade en van de materiële schade (op de voet van art. 6:107 en 108 BW) gevorderd, nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.

3.2

Aan deze vorderingen heeft [verweerster] - samengevat - ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbest en dat zijn ziekte longkanker (mede) daardoor is veroorzaakt.

3.3

Eternit heeft de vordering bestreden. Voor zover thans nog van belang heeft zij bestreden dat de blootstelling aan asbest bij Eternit de enige oorzaak van de bij [betrokkene 1] vastgestelde longkanker is geweest. Immers kan longkanker ook zonder "asbestexpositie" ontstaan; tussen 0,5 en 1% van de mannen sterft daaraan, aldus Eternit.

3.4.1

In zijn vonnis van 12 maart 2002 gelastte de Kantonrechter - inmiddels deel uitmakend van de sector kanton van de Rechtbank Almelo - een comparitie van partijen.

3.4.2

Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden omdat partijen daarop geen prijs stelden. Wel hebben zij - bij een brief die zich niet in één van de dossiers bevindt - laten weten

"zich [te] kunnen vinden in een opdracht aan de deskundige professor Smid en zij zijn het ook eens over de aan deze deskundige voor te leggen vragen. Daarbij verzoeken zij uitdrukkelijk aansluiting bij de vragen zoals deze zijn geformuleerd in het tussenvonnis van 11 oktober 2001 in een soortgelijke zaak" ([...]/Nefalit).2.

3.5.1

In het vonnis van 21 mei 2002 werd Prof. Smid als deskundige benoemd. Een van de vragen die werd voorgelegd, was op basis van het in de zaak Schaier/De Schelde3. gebruikte rekenmodel, aan te geven wat de kans was dat de longkanker in het onderhavige geval door asbest is veroorzaakt.

3.5.2

Voorts hebben de vragen - kort gezegd - betrekking op de werkzaamheden van [betrokkene 1], de blootstelling aan asbest en de in verband met mogelijke blootstelling getroffen veiligheidsmaatregelen.

3.6.1

In zijn deskundigenbericht van 15 september 2002 gaat Prof. Smid onder het hoofdje "Beroepsgeschiedenis" uitvoerig in op het werk en de werkomstandigheden. Voor zover van belang kom ik daarop terug bij de bespreking van de klachten. Prof. Smid concludeert (conclusie 4) dat vanaf de zeventiger jaren stofbeperkende maatregelen werden getroffen; vanaf 1973 werden zogenaamde snuitjes ter beschikking gesteld.

3.6.2

Z.H.G. schat de kans dat [betrokkene 1]s longkanker door asbestblootstelling teweeg is gebracht op 65% (conclusie 5).

3.7

Eternit heeft, in een akte na deskundigenbericht, aangevoerd dat de kans dat [betrokkene 1]s longkanker is veroorzaakt door asbestblootstelling 57,25% is; uitgaande van de schattingen van Prof. Smid zou dit percentage naar haar mening op 63,5 gesteld moet worden.

3.8.1

In zijn vonnis van 21 januari 2003 neemt de Kantonrechter de bevindingen van de deskundige over (rov. 2).

3.8.2

Vervolgens wordt overwogen:

"5.

De kanttekeningen van Van Cleemput4. zijn aan professor Smid tijdens diens onderzoek bekend geweest en hij heeft daarop in zijn rapportage gereageerd. Met Smid is de kantonrechter van oordeel dat de mening van Van Cleemput er één is en dat wellicht andere deskundigen ook wat lichtelijk afwijkende meningen zouden kunnen hebben, welke evengoed wat verlagend als verhogend van invloed zouden kunnen zijn op de relevante 175 jaren en 63,5% kans. De kantonrechter constateert met Smid dat deze5. zeer ruime voorzichtigheidsmarges heeft gehanteerd en dat zulks in een geval als dit ook niet anders kon, zomede dat een berekening van een andere deskundige, welke binnen die marges valt en niet tot een relatief groot verschil met die uitkomst leidt, geen grond behoeft te vormen voor een ander oordeel.

6.

De kantonrechter beschouwt zich op dit terrein als een betrekkelijke leek. Om die reden heeft hij ook een deskundigenbericht omtrent de van belang zijnde vragen noodzakelijk gevonden. Volgens beide partijen was professor Smid, gelet op zijn rapportage in een andere zaak (Schaier/De Schelde), voor zaken als deze de deskundige bij uitstek. De kantonrechter mist de kennis om als een scheidsman te kunnen oordelen of Van Cleemput meer gelijk heeft dan Smid. Geconstateerd kan slechts worden dat vooraf beide partijen Smid blijkbaar gekwalificeerder vonden dan Van Cleemput. [verweerster] noch Eternit hebben een deskundigen-driemanschap wenselijk gevonden, in welk laatste geval mogelijk nog een middeling tussen drie middelingen zou hebben kunnen plaatsvinden. Nu slechts één deskundige is verzocht en benoemd dient in een zeer specifiek geval als het onderhavige diens berekening te worden gevolgd, nu niet evident vast kan komen te staan dat een ander oordeel beter is. Met Eternit constateert de kantonrechter dat de rekenmethode van professor Smid behoort uit te komen op 175/275 = (63,6 en dus afgerond) 63,5%.

7.

Het dient er derhalve voor te worden gehouden dat de kans, dat de longkanker van [betrokkene 1] door asbeststofinademing bij Eternit is veroorzaakt, naar het beste te verkrijgen deskundig oordeel geschat behoort te worden op 63,5% en dat op die basis de nog nader bij staat en volgens de wet te vereffenen schadeposten dienen te worden afgewikkeld tussen partijen."

3.8.3

De Kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht toegewezen; Eternit wordt veroordeeld tot vergoeding van 63,5% van de immateriële schade en eenzelfde percentage van de materiële schade als bedoeld in art. 6:107 en 108 BW, nader op te maken bij staat.

3.9

Eternit heeft hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde vonnissen. [Verweerster] heeft het hoger beroep tegengesproken.

3.10.1

In haar mvg voert Eternit aan dat "bij nader inzien"

"alhoewel die discussie in eerste aanleg niet of nauwelijks is gevoerd, er toch gronden zijn om de gestelde aansprakelijkheid (...) te betwisten" (onder 10).

3.10.2

Eternit heeft er - onder meer - op gewezen dat destijds werd aangenomen dat

"asbest in de werkomgeving eerst dan schadelijk voor de gezondheid kon zijn, indien de persoon/werknemer gedurende een zeer lange tijd aan een hoge dosis asbest blootgesteld zou worden" (mvg onder 20).

3.10.3

Naar haar oordeel werd destijds aangenomen

"dat een door asbest geïnduceerde longkanker slechts kon bestaan als complicatie van asbestose en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling" (idem onder 25).

3.10.4

Eternit zou voldoende veiligheidsmaatregelen hebben genomen om asbestose en daarmee longkanker te voorkomen (idem onder 28 met uitwerking in de daarop volgende nummers). Zij meent op dit punt bepaaldelijk succesvol te zijn geweest (onder 35).

3.10.5

In grief II verwijt Eternit de Kantonrechter te hebben geoordeeld dat zij verwijtbaar tekort is geschoten.

3.10.6

Grief III kant zich tegen het percentage waarvoor zij aansprakelijk is gehouden; dit zou 57,5 moeten zijn, aldus de toelichting op de grief.

3.11.1

[Verweerster] heeft geriposteerd met de stelling dat ook destijds al werd aangenomen dat een relatief lage blootstelling longkanker en een geringe blootstelling mesothelioom kon veroorzaken (mva onder 10 met uitwerking in de daarop volgend nummers).

3.11.2

Volgens haar is Eternit tekort geschoten in het treffen van veiligheidsmaatregelen in verband met het asbestrisico. Daardoor is de kans op longkanker aanmerkelijk verhoogd (onder 15 met uitwerking in de daarop volgende nummers).

3.12.1

In zijn arrest van 6 juli 2004 heeft het Hof Arnhem het bestreden vonnis bekrachtigd.6.

3.12.2

Met betrekking tot het causaal verband tussen de asbestblootstelling en [betrokkene 1]s ziekte overweegt het Hof:

"5.1

In eerste aanleg heeft Eternit een deskundigenrapport van 22 juli 1998 overgelegd dat in een zaak tussen de erven Schaier en Koninklijke Schelde Groep B.V. aan de kantonrechter te Middelburg is uitgebracht. In dat rapport hebben de deskundigen gesteld:

"Medisch gezien is het niet mogelijk de longkankergevallen die veroorzaakt zijn door asbest te onderscheiden van longkankergevallen veroorzaakt door rookgewoonten.".

Zij hebben voorts als hun deskundig oordeel gegeven dat het relatieve risico om aan longkanker te overlijden evenredig toeneemt naar de mate waarin de betrokkene aan asbest is blootgesteld, hebben voorts de mate waarin Schaier aan asbest was blootgesteld geschat, daaruit de voor hem geldende risicoverhoging berekend en hebben vervolgens daaruit de kans berekend dat Schaier zijn longkanker heeft gekregen door de asbestblootstelling die hij bij "De Schelde" heeft opgelopen, uitgedrukt in een percentage. Het hof merkt op dat met die kans kennelijk bedoeld wordt het aandeel van de risicoverhoging in het verhoogde risico en zal dit begrip verder ook aanduiden als het kansaandeel.

5.2

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in overeenstemming met partijen één deskundige benoemd, namelijk prof. dr ir Tj. Smid, hoogleraar arbeidsomstandigheden en een van de deskundigen die ook inzake Schaier gerapporteerd hebben, en hem overeenkomstig de in zoverre gelijkluidende suggestie van partijen onder meer de vraag voorgelegd, welke op basis van het rekenmodel, zoals toegepast in de zaak Schaier/De Schelde, de kans is dat de longkanker van [betrokkene 1] door asbest is veroorzaakt. De deskundige heeft daarop geconcludeerd tot een kansaandeel van 65%, zulks na de risicoverhoging op 175% te hebben berekend. De rechtbank heeft op de berekening een rekenkundige correctie aangebracht, heeft het kansaandeel vastgesteld op 63,5% en daarom de vordering voor 63,5% toegewezen.

5.3

Het hof begrijpt uit de hiervoor geciteerde passage van het rapport van 22 juli 1998, dat in zoverre niet door partijen bestreden of ter discussie gesteld is, dat niet medisch vastgesteld kan worden of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest en dus ook niet of de longkanker van [betrokkene 1] is veroorzaakt door de asbestblootstelling in zijn werk bij Eternit of door enige andere factor waarvoor Eternit, [betrokkene 1] zelf, een derde of in het geheel niemand verantwoordelijk is, danwel door een combinatie van factoren. Dan is het hof, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers en voor hun bescherming tegen de gevaren van hun arbeid in zijn dienst, van oordeel dat in elk geval die asbestblootstelling, nu daarvan vastgesteld kan worden dat zij substantieel risicoverhogend heeft gewerkt als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd."

3.12.3

Ten aanzien van de tweede grief, gericht tegen het oordeel dat Eternit is tekortgeschoten in haar verplichting veiligheidsmaatregelen te treffen, overweegt het Hof:

"5.5

Ten deze is het op 1 april 1997 in werking getreden artikel [lees:] 7:658 B.W. toepasselijk, nu daaraan onmiddellijke werking toekomt. Dat betekent dat, indien vaststaat dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het op de weg van Eternit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Nu van dergelijke betwisting sprake is en Eternit geen bewijs aanbiedt, kan grief II geen effect sorteren.

5.6

Eternit heeft nog aangevoerd dat de onderhavige vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het (door haar gestelde) gegeven dat het overheersend wetenschappelijk inzicht destijds met zich bracht dat ervan uit moest worden gegaan dat asbestgeïnduceerde longkanker slechts als complicatie van asbestose kon ontstaan en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling. Indien en voorzover zij daarmee bedoelt te betogen dat veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van haar niet verlangd mochten worden omdat zij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het gevaar dat [betrokkene 1] getroffen heeft, te weten dat van longkanker zonder dat eerst asbestose ontstaan was, miskent zij dat zij, indien zij tekort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke vereist waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans op de schade aanmerkelijk heeft verhoogd, voor die schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar, te weten dat van een rechtstreeks door asbestblootstelling zich ontwikkelende longkanker."

3.12.4

Ten aanzien van de tegen de aansprakelijkheid voor het kansaandeel van 63,5% gerichte derde grief wordt overwogen:

"5.7

Grief III miskent dat die in rechtsoverweging 5.6 bedoelde aansprakelijkheid in dat geval een volledige aansprakelijkheid is en dat geen gevolgen verbonden kunnen worden aan de vraag of de risicoverhoging tot een kansaandeel van 65%, van 63,5 % of van 57 % leidt aangezien ook in dat laatste geval nog steeds van een aanmerkelijke verhoging van de kans op schade moet worden gesproken. Dat zou anders kunnen zijn wanneer kan worden vastgesteld dat zich ook risicoverhogende factoren hebben voorgedaan die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend en die daarom op de voet van artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek tot vermindering van de vergoedingsplicht van Eternit zouden moeten leiden. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. [Betrokkene 1] was geen roker en van andere aan hem toe te rekenen risicofactoren is niet gebleken. Ook grief III moet daarom verworpen worden."

3.13

Eternit heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Nadat aanvankelijk tegen [verweerster] verstek was verleend, heeft zij dit gezuiverd en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

4. De verhouding van deze zaak tot de zaak Nefalit/[...]

4.1

Het arrest in de onderhavige zaak vertoont een opmerkelijke overeenkomst met dat in de zaak Nefalit/[...]. Beide zaken hebben inderdaad veel gemeen.

4.2

In beide zaken was onmiskenbaar sprake van stoffige werkomstandigheden. In beide heeft de werkgever in elk geval tot het begin van de zeventiger jaren van de vorige eeuw niet of nauwelijks maatregelen getroffen ter voorkoming van asbestziektes.

4.3.1

Tussen beide zaken bestaan ook verschillen. [...] was een roker; zijn longkanker kon ook daardoor zijn veroorzaakt. [Betrokkene 1] was geen roker.

4.3.2

In de zaak Nefalit is gedebatteerd over de Cijsouw/De Schelde-doctrine.7. In de onderhavige zaak is dat slechts en passant en zonder enige concrete onderbouwing gebeurd; zie onder 3.10.4 en 3.11.2. [Verweerster] heeft zelfs niet gesteld dat sprake was van langdurige en intensieve blootstelling aan asbest; de erven [...] hadden dat wél aangevoerd.8.

4.4

Er zijn ten minste vier aanwijzingen dat het Hof het in de zaak Nefalit gewezen arrest als model heeft gebruikt voor de onderhavige zaak:

a.

de eerste heeft het laagste rolnummer en is aldus vermoedelijk als eerste ter hand genomen;

b.

het laatste processtuk in de zaak Nefalit is ouder dan dat in de onderhavige zaak;

c.

rov. 5.6 van de onderhavige zaak (en rov. 7.3 in de zaak Nefalit) is duidelijk gesteld in de sleutel van het arrest Cijsouw/De Schelde;

d.

in rov. 5.1 van de onderhavige zaak komt een passage voor over (de gevolgen voor longkanker van) rookgewoonten. Deze klaarblijkelijk uit het arrest Nefalit overgenomen passage doet in de onderhavige zaak evenwel niet ter zake omdat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] een roker was.9.

4.5

Zelfs als mijn - m.i. plausibele, maar niet te bewijzen10. - veronderstelling dat het arrest Nefalit model heeft gestaan voor het onderhavige onjuist zou zijn, leidt dat niet tot een ander resultaat. Feit blijft dan dat 's Hofs arrest is doordrongen van de Cijsouw/De Schelde-leer.11. Aldus kon het Hof - ik erken met een gewaagde, maar wel creatieve kunstgreep - voorkomen dat de uitkomst van beide zaken anders zou (kunnen) zijn.

4.6

Het middel klaagt er niet over dat het Hof aldus buiten de rechtsstrijd is getreden. Daarom kan deze zaak in grote lijnen worden afgedaan op basis van de in de parallel-conclusie ontwikkelde gedachtegang.

4.7

Te betreuren valt dat m.i. niet nu 's Hofs arrest, aldus verstaan, m.i. leidt tot een bevredigende uitkomst in het licht van hetgeen is komen vast te staan over de werkomstandigheden, het (in elk geval tot 1970) volledig gebrek aan veiligheidsmaatregelen, de bevindingen van de deskundige dat de kans dat [betrokkene 1]s longkanker is te wijten aan Eternit aanzienlijk is en de omstandigheid dat het Hof Eternit slechts voor dat percentage aansprakelijk heeft gehouden.

4.8.1

Te bedenken valt nog dat partijen in eerste aanleg op de aansprakelijkheidsvraag in het geheel niet zijn ingegaan. Eternit heeft daar in appèl zelf op gewezen; zie onder 3.10.1. De Kantonrechter heeft, klaarblijkelijk in een poging het geschil dat partijen door hem beslecht wensten te zien, zich in arren moede gebaseerd op het uitvoerig gemotiveerde rapport van Prof. Smid. In appèl is er niet over geklaagd dat de Kantonrechter aldus buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden, hetgeen niet behoeft te verbazen nu:

*

partijen zelf de door de deskundigen te beantwoorden vragen hebben geformuleerd;12.

*

zij de kern van de bevindingen van de deskundige niet hebben bestreden.

4.8.2

Eerst in appèl is een discussie op gang gekomen over de aansprakelijkheidsvraag. Op de vraag of daarin de juridisch juiste accènten zijn gelegd, kom ik hieronder impliciet te spreken.

4.8.3

Zo'n setting is m.i. niet ideaal voor de beslechting van principiële kwesties. Noch ook voor verwijten aan 's Hofs adres dat het in zijn motivering tekort is geschoten.

5. Inleiding

5.1

De tol die het gebruik van het destijds zo gevierde asbest heeft geëist, blijft ook de juridische gemoederen bezig houden. In ons land bleven de procedures tot voor kort goeddeels beperkt tot werkgevers. In de Verenigde Staten spoelt de volgende golf procedures al over de gerechten. Ook bij Uw Raad is thans een procedure aanhangig waarin de producent van asbest wordt aangesproken (rolnr C04/182; conclusie A-G Verkade 24 juni 2005).

5.2

Tot op heden hadden de meeste procedures betrekking op de ziektes mesothelioom en asbestose. De onderhavige procedure ziet op longkanker.

5.3

Volgens Eternit is de feitelijke situatie ten aanzien van longkanker in een aantal opzichten verschillend van die van mesothelioom en asbestose. Met name zou de stand van de wetenschap duidelijk anders zijn geweest en was lange tijd niet bekend dat asbestblootstellingen zouden kunnen leiden tot longkanker.

5.4

De Kantonrechter heeft, in heldere bewoordingen, een wijs oordeel geveld. Dat komt erop neer dat van hem niet kan worden gevergd knopen door te hakken op terreinen waarop hij volstrekt niet deskundig is. En al helemaal niet in een geval als het onderhavige waarin partijen overeenstemming hebben bereikt over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen, terwijl het deskundigenrapport helder en begrijpelijk is, en de uit het rapport blijkende werkwijze van de deskundige voorbeeldig is.

5.5

Eternit heeft de noodklok geluid. Het aannemen van aansprakelijkheid in de onderhavige zaak zou rampzalige gevolgen kunnen hebben voor andere zaken. Als voorbeeld noemt zij - uitvoerig onderbouwd - ziektes na blootstelling aan kwarts, op grote schaal gebruikt in de cementverwerkende industrie.

5.6

Ik veroorloof mij in het kader van procedures als de onderhavige een algemene verzuchting. In het verleden en ook in het heden vonden en vinden veel handelingen plaats waarvan - zeker bij enig doordenken - bekend was/is dat daardoor aanzienlijke schade wordt geleden door en ellende wordt toegebracht aan vele anderen. Voor het verdere verleden is de slavernij een m.i. treffend voorbeeld. Het is nauwelijks voorstelbaar dat de handelaren (om me daartoe maar te beperken) niet wisten dat hetgeen zij deden verwerpelijk was en dat dit onder meer immens lijden tot gevolg had. Nochtans werden deze praktijken in die tijd, in ons deel van de wereld, kennelijk "normaal" en aanvaardbaar geacht. Voor het heden dringt de emissie van CO2 zich als treffend voorbeeld op. We weten dat dit zal leiden tot dramatische gevolgen voor ten minste toekomstige generaties. Nochtans ontbreekt de bereidheid om effectieve maatregelen te nemen de dreigende ramp af te wenden.

5.7

Voor zover over deze en dergelijke kwesties al een inhoudelijk en relevant juridisch en maatschappelijk debat wordt gevoerd, spitst dit zich vaak toe op de "state of the art" en soms ook op de "destijds gangbare inzichten". Het maatschappelijk debat werd en wordt nog steeds, naar het lijkt, in belangrijke mate gekenmerkt door (in het gunstigste geval) een korte termijn visie met bijbehorende afwegingen. Bij mijn weten wordt niet (of nauwelijks) gediscussieerd over de volgende vragen: is in de betrokken periode nagedacht over de gevolgen, bestond inzicht in de omvang daarvan en zo neen, waarom niet? Waarom meende men dan dat de gemaakte afwegingen (het verrichten van handelingen met als voorzienbaar of zeker gevolg aanzienlijke schade of ellende voor anderen) verantwoord waren? En wie meende(n) dat? En op grond waarvan?

5.8

Zouden deze en dergelijke vragen (nu en in de toekomst) niet van belang kunnen zijn bij de beantwoording van de juridische vraag naar de aansprakelijkheid?

5.9

De zoëven kort aangeroerde problematiek - die nationaal, noch internationaal erg in de belangstelling staat - lijkt met name van belang in verband het volgende.

5.10

In het arrest Jansen/Nefabas13. heeft Uw Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat het werken met asbest gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard was nog niet betekent dat de werkgever mag afzien van het treffen van de vereiste veiligheidsmaatregelen met het oog op de daaraan verbonden gevaren die hem bekend zijn of behoren te zijn.

5.11

Deze regel gaat, in elk geval op het eerste gezicht, ver. Bij nadere beschouwing is hij m.i. de minst slechte oplossing voor problemen als hier aan de orde. Wanneer in een bepaalde periode

*

handelingen worden verricht of het treffen van maatregelen achterwege wordt gelaten, terwijl

*

bekend is dat daardoor onnoemelijk veel ellende (in menselijke zin of anderszins) teweeg wordt gebracht en (zeker wanneer)

*

deze ellende had kunnen worden voorkomen zonder dat daardoor op macroschaal - kort gezegd - meer ellende zou zijn ontstaan

dan kan m.i. geenszins merkwaardig worden genoemd dat dit zich rechtens vertaalt in aansprakelijkheid. Er valt geen goede reden te bedenken waarom werknemers de prijs zouden moeten betalen voor een (algemeen) gangbare maar foute praktijk.14.

5.12

Niet valt uit te sluiten - m.i. ook in de visie van Uw Raad - dat een voldoende klemmende rechtvaardiging kan bestaan voor handelen of nalaten als zojuist bedoeld.15. Het ligt dan evenwel op de weg van de aangesprokene om gemotiveerd én gedocumenteerd uit de doeken te doen wat deze rechtvaardiging was. De rechter zal, als zo'n verweer wordt gevoerd, m.i. moeten beoordelen of de aangevoerde feiten en omstandigheden voldoende rechtvaardiging vormen. Naarmate de gevolgen van de verrichte handelingen (voorzienbaar) ernstiger zijn, zal minder spoedig kunnen worden aanvaard dat zij door andere feiten en omstandigheden werden gerechtvaardigd.

5.13

Eternit heeft in feitelijke aanleg - evenals haar voorgangers - nagelaten een betoog langs de hiervoor onder 5.12 geschetste lijnen te ontwikkelen. Zij is blijven steken in de - gemotiveerd weersproken - stelling dat er geen alternatief voor asbest was.

6. Beoordeling van de klachten ten gronde

6.1

De verschillende onderdelen bestrijden 's Hofs oordeel in rov. 5.4 - 5.6 dat Eternit - kort gezegd en geparafraseerd weergegeven - te weinig heeft gesteld op het stuk van de door haar getroffen maatregelen ter voorkoming van aantasting van de gezondheid van [betrokkene 1].

6.2

Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende te worden voorop gesteld.

6.3

In het arrest Cijsouw/De Schelde16. heeft de Hoge Raad geoordeeld:

"Indien (...) De Schelde in de periode 1949-1967 te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat Cijsouw een tot een mesothelioom leidend abestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is De Schelde ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien De Schelde aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen" (rov. 3.6).17.

6.4

's Hofs oordeel, zoals neergelegd in rov. 5.5 en 5.6, is geënt op:

*

art. 7:658 lid 2 BW - dat volgens het in zoverre niet bestreden - oordeel van het Hof onmiddellijke werking heeft18. (ook voor gevallen als de onderhavige).19. Dat brengt mee dat het op de weg van de werkgever ligt aan te tonen dat hij de in art. 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen;

*

het arrest Cijsouw/De Schelde20. voor zover het de conclusie betreft dat Eternit aansprakelijk is indien onvoldoende maatregelen zijn getroffen ter voorkoming van andere de werkgever wél bekende potentiële ziektes, zoals asbestose.

6.5

Voor aansprakelijkheid van de werkgever na blootstelling aan gevaarlijke stoffen (de eerste onder 6.4 genoemde kwestie) is in de rechtspraak een genuanceerd beoordelingsschema ontwikkeld.

6.6

In het arrest Unilever/[...]21. overwoog de Hoge Raad (rov. 5.4, slot):

"Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen."

6.7.1

Uit 's Hofs arrest blijkt voldoende duidelijk dat, naar zijn oordeel, [betrokkene 1] is blootgesteld aan een aanzienlijke hoeveelheid asbest(stof).

6.7.2

In rov. 5.2 staat het Hof stil bij het in prima door Eternit in geding gebrachte deskundigenrapport in de al vaker genoemde zaak Schaier/De Schelde.22. In rov. 5.3 noemt het Hof de asbestblootstelling "substantieel risicoverhogend".

6.7.3

Op grond van deze blootstelling heeft de deskundige in de onderhavige zaak de kans dat [betrokkene 1]s longkanker is te wijten aan de asbestblootstelling berekend op 65% (rov. 5.2).

6.7.4

In rov. 5.6 tweede volzin brengt het Hof tot uitdrukking dat Eternit te kort is geschoten in het treffen van de met het oog op voorkoming van asbestose vereiste veiligheidsmaatregelen. Daaraan doet niet af dat de passage volgend op hetgeen Eternit, volgens het Hof, miskent, wordt ingeluid met "indien". (Zeker) nu het Hof de grief verwerpt, kán zijn oordeel niet anders worden begrepen dan aldus dat met "indien" wordt bedoeld: "nu" of "omdat".

6.8

Er bestaat m.i. geen reden om 's Hofs onder 6.7.4 vermelde oordeel anders te lezen. Immers is dat oordeel op basis van de gedingstukken volkomen begrijpelijk. Een tegengesteld oordeel zou dat m.i. veel minder zijn geweest. Ik werk dat kort uit.

6.9

In het deskundigenrapport besteedt Prof. Smid ruim aandacht aan de feitelijke gang van zaken bij Eterit, zulks aan de hand van zijn op blz. 3 en 4 vermelde bevindingen. Het lijkt goed dit rapport op dit punt over te nemen (cursiveringen toegevoegd):

"[Betrokkene 1] was volgens de gegevens van de personeelsadministratie van 15 januari 1962 tot 30 september 1978 in dienst bij Eternit. (...) Het bedrijf produceerde in deze periode onder meer asbestcement golfplaat en vlakke plaat. Deze platen bestonden uit een mengsel van ruim 10 % witte asbest, en 86-90 % cement.

[Betrokkene 1] heeft gedurende de gehele periode dat hij bij Eternit werkzaam was de functie van menger uitgeoefend. De werkzaamheden werden uitgevoerd op een bordes boven de centrale productiehal. De voorraadkuip (of citerne) werd iedere 6 â 7 minuten, in batches, gevuld vanuit een menger. Het mengsel in de menger bestond uit: water uit een opslagtank ('cone'), asbestvezels uit een asbestsilo die via transportschroeven uit de silo naar een boven de menger geplaatste weegschaal en vanuit deze met korte transportschroeven uiteindelijk door vrije val in de menger kwamen, en cement uit een dagsilo. De nodige korte verticale verbindingen bestonden uit een valkoker van doek. Als de menger gevuld werd ontstond er geregeld overdruk en de bedieningsman (menger) zette dan het inspectiedeksel een weinig open, zodat er een snellere vulling plaats had. De menger was de plek waar droge asbest gemengd wordt met water en cement dus was bij deze handeling het risico vrij groot dat er asbestvezels vrij konden komen; het stof dat op de menger lag en met een handborstel werd verwijderd was absoluut niet asbestvrij. Voor de productie van vlakke platen werd het cement voorgemengd met cellulose. De slurrie, zowel voor golfplaten en vlakke platen, die ontstond na menging werd via een schoepenrad en een open goot onder invloed van de zwaartekracht naar de productieruimte getransporteerd. Het transportsysteem was in principe gesloten, maar tijdens storingen en reparaties was het alleszins mogelijk dat asbest- en cementdeeltjes in de lucht vrijkwamen. De voorraadkuip was aan de bovenkant niet afgesloten. Er was geen sprake van stofafzuigsystemen. Boven het bordes waren de silo' s en de water-cones geplaatst. De siloruimte was door een aparte vloer grotendeels gescheiden van de ruimte waar de mengers stonden, behalve daar waar kokers en cones door vrij door de aanwezige vliering staken. Ontvangst van grondstoffen en transport naar de silo's vond in een eveneens afgezonderde ruimte plaats.

Het proces vond plaats in een drieploegen continudienst die startte op maandagochtend, en eindigde op zaterdagochtend en later op vrijdagavond. De laatste ploeg van de week zorgde voor schoonmaak. Elke werknemer was dus eens per drie weken bij het schoonmaken betrokken.

De werkzaamheden van [betrokkene 1] bestonden voornamelijk uit het bedienen van de toevoersystemen (transportschroef, bascule, kranen) en de menger, voor toevoer van grondstoffen en afvoer van slurrie. Daarnaast werden de mengers regelmatig doorgespoeld, en werden menger, citerne, scheprad en opvangbak schoongespoten, aanvankelijk met lage, later (vanaf circa 1974) met hoge druk. Daarnaast hield hij anderszins de systemen schoon, met name van hard geworden cement, en signaleerde hij lekkages die vervolgens door de Technische Dienst moesten worden gerepareerd. Incidenteel werden kleine instel- en schoonmaakwerkzaamheden verricht op de zolder van de asbestsilo's en transportsystemen. Dit gebeurde ook in geval van storingen; dan werden deksel en deuren geopend en was er direct contact met asbest.

Regulier schoonmaakwerk vond uitsluitend wekelijks plaats, en werd dus door iedere menger driewekelijks verricht. Dan werden de citernes, mengers, schepraderen en opvangbakken uitgebikt (soms met pneumatisch gereedschap) en met perslucht of water gespoeld. Ook werd hogedrukwaterstralen toegepast, waarbij een druk tot 100 atmosfeer werd gebruikt.

Ook werden dan door de menger de cones schoon gespoten, vanaf circa 1974 door middel van hoge druk waterstralen. De cones waren open vaten met een cilindrisch deel van 4,5 meter hoogte en daaronder een conus van 1,5 M. Vooral tijdens hoge druk waterstralen ontstond hierin een sterke stroming van fijne waterdruppels en door druk zou het mogelijk kunnen zijn dat de asbestdeeltjes vrij van cement werden gemaakt, hoewel het kwantitatieve effect daarvan beperkt zou kunnen zijn geweest door de relatief lage concentratie asbest in het cement van de cones.

Het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen was, in de periode dat [betrokkene 1] bij Eternit werkte, beperkt tot een katoenen overall, die thuis werd gewassen. De overall was bij thuiskomst uitgesproken stoffig, evenals overigens de brooddoos. In verband met het continu productieproces werd het brood door [betrokkene 1] op de werkplek gegeten, hoewel een ploegendienstkantine voor een vliegende schaft aanwezig was. Adembescherming was vanaf 1973 in de vorm van 3M snuitjes (wegwerp neus/mond maskers) beschikbaar, en vanaf 1976 als airstreamhelm. Ook waren ten behoeve van het hoge druk waterstralen gelaatschermen voor oogbescherming aanwezig. Deze middelen werden beschikbaar gesteld met de uitdrukkelijke instructie deze te gebruiken. In welke mate en vanaf welk moment ze daadwerkelijk werden gebruikt is niet meer te achterhalen. Waarschijnlijk werden ze uitsluitend tijdens werkzaamheden met een hoog blootstellingsrisico gebruikt, zoals bij het schoonspuiten van de cones. Eveneens vanaf 1973 werden bij Etenit diverse technische ontstoffingsmaatregelen getroffen, maar deze hadden betrekking op andere werkzaamheden dan die [betrokkene 1] (lees:) verrichtte. Wel is aannemelijk dat deze maatregelen een effect hadden op de achtergrondconcentratie stof. Vanaf 1976 waren speciale mobiele stofzuigers beschikbaar die het gebruik van vegers en perslucht zouden moeten verminderen. Het gebruik van perslucht voor schoonspuiten werd in deze tijd verboden. Verder werden vanaf het begin van de jaren '70 jaarlijks thoraxfoto's gemaakt.

[Betrokkene 1] is tijdens zijn werkzame periode bij Eternit blootgesteld geweest aan asbestvezels en cementstof."

6.10

De deskundige heeft gemotiveerd aangegeven dat en waarom de kans dat [betrokkene 1] longkanker heeft gekregen als gevolg van zijn werkzaamheden bij Erternit 65% is.

6.11.1

De onder 6.9 en 6.10 vermelde gegevens, in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen m.i. mee dat zéér aannemelijk is dat sprake is geweest van een beduidende en langdurige blootstelling aan asbest(stof). Illustratief is in dat verband dat de overall die Eternit ter beschikking stelde (en die thuis moest worden gewassen) bij thuiskomst uitermate stoffig was; zelfs de brooddoos was dat; zie onder 6.9.

6.11.2

Volstrekt duidelijk is dat Eternit (in elk geval tot 1973) geen of nauwelijks maatregelen heeft getroffen om haar werknemers te beschermen tegen asbest(stof). Omdat [betrokkene 1] zijn werkzaamheden bij Eternit in 1975 heeft beëindigd, kwamen deze maatregelen, wat daar verder ook van zij, voor hem te laat.

6.11.3

De in de zaak Nefalit nog voorkomende clausulering dat de werkomstandigheden van [...] "relatief minder stoffig" waren, komt in het rapport met betrekking tot de werkzaamheden van [betrokkene 1] niet voor. In het licht van de onder 6.9 vermelde beschrijving daarvan verbaast dat niet.

6.12

Te bedenken valt nog dat, als ik het goed zie, destijds bekend was dat (werken met) asbest schadelijk was, maar dat werkgevers zich daarom niet bekreunden. De vraag welke mate van blootstelling dodelijke gevolgen zou (kunnen) hebben, vonden zij kennelijk niet relevant,23. blijkbaar vanwege het beweerde nut van asbest waartegenover de gezondheid van hun arbeiders het moest afleggen. In een dergelijke situatie ligt niet aanstonds voor de hand dat zo'n werkgever zich verweert met de stelling: weliswaar was sprake van asbestblootstelling, maar zij was onvoldoende om asbestziektes teweeg te brengen; met die vraag hield hij zich immers niet bezig.

6.13

Ten slotte dient nog te worden bedacht:

1)

dat Eternit in eerste aanleg inhoudelijk niets te berde heeft gebracht over beweerdelijk getroffen veiligheidsmaatregelen of -voorzieningen;

2)

dat hetgeen zij in appèl - zonder onderbouwing - heeft aangevoerd door het Hof van tafel is geveegd. Dat valt te billijken nu haar relaas niet overtuigt tegen de achtergrond van de bevindingen van Prof. Smid. Bevindingen die, het zij herhaald, door Eternit inhoudelijk niet zijn bestreden.

6.14

Juridisch vertaald, komt het voorafgaande op het volgende neer:

a)

's Hofs oordeel is feitelijk en zeker niet onbegrijpelijk;

b)

het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat [betrokkene 1] is blootgesteld aan aanzienlijke hoeveelheden asbest(stof). Hoewel dat door [verweerster] niet is gesteld, heeft het Hof zulks klaarblijkelijk - en zeker niet onbegrijpelijk - afgeleid uit het rapport van Prof. Smid; een rapport dat Eternit (op dit punt) inhoudelijk niet heeft bestreden. Ten overvloede stip ik in dat verband nog aan dat de werkgever die op de voet van art. 7:658 lid 2 BW wordt aangesproken door zijn werknemer in het algemeen in het kader van de betwisting van de stellingen van de werknemer de omstandigheden moet aangeven die meer in zijn sfeer liggen.24.

6.15

Het wordt thans tijd de klachten ten gronde behandelen.

6.16

Onderdeel 1 bevat in essentie een inleiding op de daaropvolgende klachten.

6.17

Onderdeel 2 vermeldt twee omstandigheden25. die, naar het oordeel van Eternit, bij de beoordeling van haar klachten ten minste veronderstellenderwijs als uitgangspunt moeten worden genomen: a) voor (het oplopen van) asbestose was langdurige blootstelling aan een hoge dosis asbest nodig en b) destijds werd aangenomen dat asbest-gerelateerde longkanker slechts voorkwam als complicatie van asbestose.

6.18

De onder 6.17 b) vermelde stelling doet m.i. niet ter zake wanneer Eternit tekort zou zijn geschoten in het treffen van met het oog op voorkoming van asbestose vereiste maatregelen.

6.19

Zoals uit het voorafgaande blijkt, ga ik bij de behandeling van de klachten uit van de onder 6.17 sub a weergegeven stelling. Ook het Hof heeft dat, als gezegd, gedaan. Voor zover het onderdeel een tegengestelde opvatting vertolkt, mist het feitelijke grondslag.

6.20.1

Opmerking verdient nog dat een stelling over "langdurige blootstelling aan een hoge dosering" niet buitengewoon informatief is. Waarop het aankomt is wat "langdurig" en "hoge dosering" betekent. Op dat punt heeft Eternit niets concreets aangevoerd. In elk geval maakt het onderdeel er geen gewag van.26. Bij gebreke van houvast biedende en begrijpelijke stellingen kon het Hof zich moeilijk anders dan in algemene bewoordingen uitlaten. Daarover kan thans niet met vrucht worden geklaagd omdat een referentiekader voor beoordeling ontbreekt.

6.20.2

Dat wordt niet anders door de stelling in de mvg onder 33 waar het onderdeel in een voetnoot naar verwijst. Deze metingen leggen alleen al hierom weinig gewicht in de schaal omdat het gaat om de jaren zeventig, toen al zekere maatregelen waren getroffen en Eternit ter plaatse niet (laat staan onderbouwd) aangeeft dat die maatregelen toereikend waren om asbestose te voorkomen. Er staat slechts dat ze een reductie teweeg brachten.

6.21

Onderdeel 3 strekt ten betoge dat Eternit voldoende veiligheidsmaatregelen zou hebben genomen ter voorkoming van asbestose en dus ook van longkanker. Het Hof zou dat hebben miskend; in elk geval zou zijn oordeel op het stuk van de motivering tekort schieten.

6.22

Onderdeel 3.1 leest rov. 5.5 aldus dat het Hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Nefalit niet gespecificeerd is.

6.23

Deze lezing ontbeert feitelijke grondslag.

6.24.1

Hoewel Eternit kan worden toegegeven dat het Hof zich gelukkiger had kunnen uitdrukken,27. komt 's Hofs oordeel er op neer dat Eternit te weinig heeft gesteld; zie hiervoor onder 6.1. Daarom is van een onjuiste rechtsopvatting geen sprake.

6.24.2

Dat is niet anders wanneer, met Eternit, zou worden aangenomen dat het Hof heeft geoordeeld dat geen gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan. De vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de context.28. In casu heeft Eternit voor het eerst in appèl een aantal niet bijster plausibele stellingen betrokken. In het licht van het, als gezegd op dit punt niet inhoudelijk bestreden, rapport van Prof. Smid behoefde gedegen en gedocumenteerde onderbouwing - ten minste op het stuk van de stelplicht - dat en waarom de door Eternit, zoals zij heeft uitgedragen, getroffen maatregelen succesvol waren. Tegen deze achtergrond zal 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod niet voldoende gespecificeerd (want te vaag)29. is moeten worden bezien.

6.25

Onderdeel 3.2 acht 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Deze klacht is hiervoor uitvoerig besproken. Zij faalt om de eerder genoemde redenen.

6.26.1

In haar mvg onder 30 heeft Eternit - voor het eerst - aandacht besteed aan de maatregelen die zij zou hebben getroffen. Genoemd worden lokale afzuiging van zwevende vezels en adembeschermingsapparatuur. Verder maakt zij - zonder enige concrete invulling - gewag van maatregelen vanaf 1973 (onder 31).

6.26.2

Deze stellingen worden ten dele weerlegd door Prof. Smid. Er bestaat geen grond meer geloof te hechten aan de stellingen van Eternit dan aan die van Prof. Smid die uitvoerig en gedegen onderzoek heeft gedaan. Voor een deel is het betoog van Eternit zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk; dat geldt met name voor de pretense "adembeschermingsapparatuur".

6.26.3

Aan de stellingen over de maatregelen vanaf 1973 komt weinig betekenis toe, alleen al omdat deze te vaag zijn en bovendien uit het oog verliezen dat [betrokkene 1] toen al twaalf jaar bij Eternit werkzaam was; het werkverband is betrekkelijk korte tijd nadien geslaakt. Daar komt nog bij dat de toen genomen maatregelen, volgens het in zoverre niet bestreden rapport van Prof. Smid, voor een deel geen betrekking betrekking hadden op de werkzaamheden van [betrokkene 1]; zie onder 6.9.

6.26.4

Kortom: het is volkomen begrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Eternit in haar stelplicht tekort is geschoten.

6.27

Onderdeel 4 bindt de strijd aan met rov. 5.6.

6.28

Onderdeel 4.1 gaat er terecht vanuit dat het Hof in rov. 5.6 het oog heeft op veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van asbestose. Anders dan Eternit meent, kan haar dat evenwel niet baten omdat 1) 's Hofs oordeel getuigt van een juiste rechtsopvatting en 2) de daartegen in onderdeel 3 gerichte klachten falen.

6.29

Onderdeel 4.2 mist feitelijke grondslag. Dat spreekt m.i. voor zich omdat in 's Hofs arrest geen steun valt te putten voor de daarin verwoorde lezing. Het Hof spreekt expliciet over asbestose.

6.30

Ik teken hierbij nog aan dat de steller van het middel met juistheid aanvoert dat een werkgever op de voet van art. 7:658 BW of zijn voorganger art. (7A:)1638x BW niet gehouden is (was) om maatregelen te treffen ter zake van hem onbekende gevaren wanneer hij wél toereikende maatregelen had getroffen met het oog op hem wél bekende gevaren. Het Hof heeft dat evenwel niet miskend. Het heeft op niet onbegrijpelijke gronden aangenomen dat Eternit tekort is geschoten maatregelen te treffen met het oog op het haar bekende gevaar van asbestose.

7. Ten slotte

7.1

De rode draad van deze conclusie is dat Eternit niets of in elk geval onvoldoende concreets heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer. Ik veronderstel - toegegeven: dat is speculatief - dat de reden daarvan is dat haar verweer niet kón worden onderbouwd. Bij die stand van zaken rijst wel de vraag waarom dan in drie instanties de strijd wordt aangebonden. Dat behoort in ons stelsel evenwel tot de vrijheid en het beleid van procespartijen. En dat is (veelal) misschien ook maar het beste.

7.2.1

Het Hof heeft - mogelijk - niet onderkend dat [verweerster] in deze zaak niet heeft gesteld dat haar overleden man tijdens zijn werkzaamheden bij Eternit in aanzienlijke mate en langdurig is blootgesteld aan asbest(stof).

7.2.2

Zoals hiervoor uiteengezet heeft het Hof dit zelfstandig afgeleid uit het deskundigenrapport.

7.2.3

Het middel haakt niet in op de onder 7.2.1 (en 7.2.2) genoemde omstandigheid. Allicht omdat Eternit ervan uitgaat dat beide partijen deze kwestie met de door hen geformuleerde en door de deskundigen te beantwoorden vragen aan de orde hebben willen stellen.

7.3

Tegen de achtergrond van hetgeen onder 7.1 en 7.2 werd opgemerkt, kan het verzekeringsaspect m.i. blijven rusten. In de zaak Nefalit wordt daarop onder 7.2 - 7.7 ingegaan. Ik veroorloof mij naar die uiteenzetting te verwijzen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.