Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/5.8.2.2:5.8.2.2 Competentie van het scheidsgerecht

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/5.8.2.2

5.8.2.2 Competentie van het scheidsgerecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

(a) Inleiding; ongeldige hoofdovereenkomst

Art. 1053 Rv heeft met name praktische betekenis. Men heeft willen voorkomen dat (een partij zich met succes erop kan beroepen dat) arbiters zich onbevoegd moeten verklaren op de grond dat de hoofdovereenkomst, waarvan de arbitrageovereenkomst deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft, niet rechtsgeldig is.

Indien het scheidsgerecht hoofd- en arbitrageovereenkomst niet mag separeren, doch beide als één geheel moet aanmerken, dan zal het scheidsgerecht niet bevoegd zijn als blijkt dat een rechtsgeldige hoofdovereenkomst ontbreekt omdat alsdan ook geen geldige arbitrageovereenkomst kan bestaan. Art. 1053 wil dit voorkomen: "De arbiters zijn dus bevoegd te oordelen over de geldigheid van de hoofdovereenkomst, zonder daarmee — als zij tot ongeldigheid concluderen — hun eigen bevoegdheid te ondergraven.".1 De stelling dat de hoofdovereenkomst ongeldig is, regardeert de arbitrageovereenkomst niet en vormt niet vanzelf een bevoegdheidsverweer.

Zo zal het scheidsgerecht, als een partij stelt bij het aangaan van de hoofdovereenkomst te hebben gedwaald, op grond van art. 1053 Rv bevoegd zijn de hoofdovereenkomst wegens dwaling te vernietigen (ervan uitgaande dat het ingevolge art. 1054 lid 2 Rv toepasselijk materieel recht daarin voorziet).2 Hetzelfde geldt voor de resterende wilsgebreken (als bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden) (art. 3:44 BW resp. 6:228 BW). Voorts is te denken aan de vernietiging van meerzijdige rechtshandelingen bij strijd met een bepaling van dwingend recht (art. 3:40 lid 2 BW).3 Hetzelfde geldt mijns inziens voor de ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie (art. 6:265 BW jo. art. 6:267 lid 2 BW).4 Het arbitraal vonnis zal, als het scheidsgerecht de hoofdovereenkomst daadwerkelijk vernietigt of ontbindt, vervolgens niet ingevolge art. 1065 lid 1 (a) Rv (het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst) kunnen worden vernietigd op de enkele grond dat het scheidsgerecht de hoofdovereenkomst wegens dwaling heeft vernietigd.5 Die vernietiging van de hoofdovereenkomst in het arbitraal vonnis heeft de overeenkomst tot arbitrage onaangetast gelaten.

Vanzelfsprekend zal het scheidsgerecht, indien een partij aanvoert dat (ook) de arbitrageovereenkomst niet rechtsgeldig is, wel moeten oordelen of het daadwerkelijk bevoegd is. Indien het scheidsgerecht blijkt dat (ook) een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (bijvoorbeeld als het gaat om bedreiging ex art. 3:44 BW die niet alleen de hoofdovereenkomst, doch ook de arbitrageovereenkomst betreft), zal het zich onbevoegd moeten verklaren, bij gebreke waarvan vernietiging wegens ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage wél mogelijk is (art. 1065 lid 1 (a) Rv) (zie ook 8.9)

Opmerkelijk is dat art. 1053, tweede zin, Rv het scheidsgerecht alleen bevoegd verklaart te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst, terwijl men ook zaken met betrekking tot rechtsbetrekkingen die niet uit overeenkomst voortvloeien aan arbitrage kan onderwerpen. Hierbij is te denken aan rechtsbetrekkingen die uit de wet voortvloeien, zoals die uit eenzijdige rechtshandeling (zie 4.3.4). Waarschijnlijk spreekt vanzelf dat ook dan de rechtsbetrekking en de arbitrageovereenkomst afzonderlijk moeten worden genomen.

Aangezien art. 1053, eerste volzin, Rv in algemene termen bepaalt dat de arbitrageovereenkomst als afzonderlijke overeenkomst moet worden beschouwd en beoordeeld, moet art. 1053, tweede zin, Rv met betrekking tot de hoofdovereenkomst mijns inziens als een uitwerking van art. 1053, eerste volzin, Rv worden gezien. Arbiters zijn dus bevoegd ook over het bestaan van de rechtsbetrekking — die niet uit overeenkomst voortvloeit — uitspraak te doen (dit natuurlijk als zij daartoe ingevolge de arbitrageovereenkomst en de opdracht van partijen bevoegd zijn).

Art. 1053 Rv onderscheidt uitdrukkelijk de overeenkomst tot arbitrage en de hoofdovereenkomst waarop zij betrekking heeft en ziet op de gevolgen van een ongeldige hoofdovereenkomst voor de arbitrageovereenkomst. Men mag een overeenkomst tot arbitrage zélf niet als hoofdovereenkomst aanmerken. Hieruit volgt dat partijen niet een overeenkomst tot arbitrage kunnen sluiten voor een geschil over het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage anders dan de overeenkomst tot arbitrage op grond waarvan het scheidsgerecht zelf bevoegd is.6 Over de overeenkomst tot arbitrage op grond waaraan het scheidsgerecht zelf competentie moet ontlenen, kan het scheidsgerecht ingevolge art. 1052 lid 1 Rv wél een oordeel vellen, zij het dat dit oordeel bij bevoegdverklaring slechts een voorlopig oordeel vormt (zie 11.2.1). Zo is het mogelijk dat de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is op de grond dat partijen daarin geschillen aan arbitrage onderwerpen die niet vatbaar zijn voor arbitrage (art. 1020 lid 3 Rv). Het scheidsgerecht zal dan zelfs ambtshalve moeten onderzoeken of de voorgelegde geschillen voor arbitrage vatbaar zijn (art. 1052 lid 2 Rv).

De vraag die thans aan de orde komt, is wat precies met een "rechtsgeldige" hoofdovereenkomst in art. 1053 Rv wordt bedoeld. Aan de orde komen de hoofdovereenkomst die in het geheel niet is totstandgekomen en de nietige hoofdovereenkomst (zie 5.8.2.2 sub b respectievelijk 5.8.2.2 sub c). Aan het slot zal aan de orde komen of ook algemene voorwaarden (waarin een arbitraal beding is opgenomen) moeten worden aangemerkt als "hoofdovereenkomst" als bedoeld in art. 1053 Rv (zie 5.8.2.2 sub e).

(b) Hoofdovereenkomst is nietig

De hoofdovereenkomst kan op tal van gronden nietig zijn (vgl. de algemene bepaling van art. 3:40 lid 1 BW). Bij een nietige hoofdovereenkomst geldt hetzelfde als bij een niet rechtsgeldige hoofdovereenkomst. Immers, ook bij een nietige hoofdovereenkomst ontbreekt een rechtsgeldige hoofdovereenkomst. Arbiters zullen alsdan in beginsel hoofdovereenkomst en arbitrageovereenkomst mogen separeren en zijn bevoegd een oordeel te vellen over de vraag of de hoofdovereenkomst nietig is.7 Ook als men aanneemt dat bij een nietige hoofdovereenkomst helemaal geen hoofdovereenkomst bestaat, zullen arbiters op grond van art. 1053, eerste volzin, Rv de arbitrageovereenkomst en de hoofdovereenkomst mogen separeren en kunnen vaststellen of, en — zo ja — in welke mate, de hoofdovereenkomst nietig is (zie 5.8.2.2 sub 0.8 Een arbitraal vonnis waarin het scheidsgerecht de hoofdovereenkomst nietig verklaart kan niet worden vernietigd wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst.9

Vraag is of een parallel kan worden getrokken met art. 3:41 BW. Indien een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, dan blijft deze volgens art. 3:41 BW voor het overige in stand, voorzover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Verdedigd kan worden dat de arbitrageovereenkomst in stand kan blijven omdat zij, gelet op de inhoud en de strekking daarvan, niet in onverbrekelijk verband staat met de nietige hoofdovereenkomst.10 Het gevaar van de parallel is wél dat wellicht al te spoedig wordt aangenomen dat ook de overeenkomst tot arbitrage nietig is op grond van het verband waarin zij met de nietige hoofdovereenkomst staat.

Het vorenstaande doet denken aan het arbitraal vonnis van Judge Lagergren die zich als arbiter onbevoegd verklaart met betrekking tot een (hoofd)overeenkomst strekkende tot de betaling van steekpenningen bij gunstig resultaat: "Parties who ally themselves in an enterprise of the present nature must realise that they have forfeited any right to ask for the assistance of the machinery of justice (national courts or arbitral tribunals) in settling their disputes. (...). (...) in view of the nature of the present dispute, (...), there is obviously no room for any arbitral jurisdiction in this case.".11Judge Lagergren verklaart zich onbevoegd omdat hij wegens de inhoud van de hoofdovereenkomst niet alleen de hoofdovereenkomst zélf, doch óók de overeenkomst tot arbitrage nietig oordeelt op de grond dat dit soort zaken betreffende corruptie niet vatbaar zijn voor arbitrage.12 Zulks is mijns inziens in strijd met de toepassing van het leerstuk van de separabiliteit.13 Een scheidsgerecht zal zich in een geval als dit in beginsel wél bevoegd moeten verklaren. Het zal de hoofdovereenkomst dan, zo nodig ambtshalve, nietig moeten verklaren. Voorts kan in de kostenveroordeling tot uiting komen dat de zaak abject is.

Uiteraard staat art. 1053 Rv niet geheel eraan in de weg dat wordt aangenomen dat de overeenkomst tot arbitrage zélf (mede) nietig is (zie voorts 10.4.3 en 10.4.4). Uit art. 1053 Rv vloeit voort dat het enkele feit dat de hoofdovereenkomst nietig is niet eo ipso met zich brengt dat ook de overeenkomst tot arbitrage nietig is. Overigens blijkt uit mijn zojuist geuite kritiek op het arbitraal vonnis van Judge Lagergren dat wij niet spoedig zullen mogen aannemen dat de overeenkomst tot arbitrage nietig is (mede) op de grond dat de hoofdovereenkomst nietig is. Zulks zal bijvoorbeeld wél aan de orde zijn als de overeenkomst tot arbitrage zélf geheel deel uitmaakt van de frauduleuze opzet (bijvoorbeeld als niet alleen de hoofdovereenkomst frauduleus is, doch de arbitrage volgens de bedoeling van partijen zelf ook als een dekmantel voor illegale betalingsstromen dient).

Mij dunkt dat wij wegens art. 1053 Rv als lex specialis aan de toepassing van art. 3:41 BW niet toekomen en dat daarom niet van belang is of de arbitrageovereenkomst, gelet op de inhoud en de strekking daarvan, al dan niet in onverbrekelijk verband met de nietige hoofdovereenkomst staat (al zal dit overigens wel zo zijn). Ingevolge art. 1053 Rv alleen al vloeit de scheiding van de hoofd- en arbitrageovereenkomst voort. De separabiliteit van het arbitraal beding vormt een gegeven, ongeacht het verband met de hoofdovereenkomst.14

(c) Hoofdovereenkomst is niet totstandgekomen

Soms zal een partij zich erop beroepen dat helemaal geen hoofdovereenkomst tussen de partijen in het arbitraal geding is totstandgekomen. Zo zal een partij zich erop kunnen beroepen dat geen hoofdovereenkomst is totstandgekomen op de grond dat het aanbod daartoe niet tijdig is aanvaard (zie art. 6:221 lid 1 BW) of omdat de aanvaarding van het aanbod afweek en als een nieuw aanbod moest worden aangemerkt dat niet is aanvaard (art. 6:225 lid 1 BW). In de praktijk betwist een partij nogal eens dat een hoofdovereenkomst met de wederpartij is totstandgekomen op de grond dat zij niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd (art. 3:60 e.v. BW).15

Overigens moeten hiertoe tal van verweren worden gerekend die niet onmiddellijk lijken te duiden op een beroep op het feit dat uberhaupt geen hoofdovereenkomst is totstandgekomen. Zo zal dit ook aan de orde zijn als een debitor-cessus zich bij het scheidsgerecht jegens de cessionaris erop beroept dat de vordering niet mocht worden overgedragen en de cessionaris ingevolge art. 3:84 lid 2 BW geen rechten toekomen. De overdracht van een vordering brengt de "overdracht" van de overeenkomst tot arbitrage met zich (art. 6:142 BW en art. 6:145 BW) (zie 9.3.2.2 sub a). Een soortgelijk voorbeeld kan worden gegeven voor borgtocht. Aangenomen wordt wel dat een borg zich bij regres op de hoofdschuldenaar jegens laatstgenoemde kan beroepen op de overeenkomst tot arbitrage die de hoofdschuldenaar en de schuldeiser hebben gesloten. Als de hoofdschuldenaar bij het scheidsgerecht bepleit dat de borg geen regres heeft, doemt de vraag op of ook het lot van de arbitrageovereenkomst in het geding is (zie 9.3.2.2 sub 1). Ten slotte kan als voorbeeld de hoofdovereenkomst onder opschortende voorwaarde worden genoemd. Indien de wederpartij zich erop beroept dat de opschortende voorwaarde niet is ingetreden doet zich de vraag voor wat dit betekent voor de overeenkomst tot arbitrage die deel uitmaakt van, of betrekking heeft op, de hoofdovereenkomst.16

Vraag is of het verweer dat überhaupt geen hoofdovereenkomst tussen partijen is totstandgekomen, impliceert dat ook geen arbitrageovereenkomst tussen partijen is totstandgekomen. Art. 1053 Rv bepaalt dat arbiters mogen oordelen of de hoofdovereenkomst rechtsgeldig is. Moet hieruit worden afgeleid dat zij niet mogen oordelen of überhaupt een hoofdovereenkomst is totstandgekomen? Ook indien men ervan uitgaat dat "een rechtsgeldige hoofdovereenkomst" de totstandkoming van een hoofdovereenkomst vooronderstelt, mogen arbiters mijns inziens oordelen over de vraag of eigenlijk wel een hoofdovereenkomst is totstandgekomen. De wet bepaalt immers in art. 1053, eerste volzin, Rv dat de arbitrageovereenkomst als een afzonderlijke overeenkomst moet worden aangemerkt. Vorenstaande bepaling heeft mijns inziens zelfstandige betekenis. De bepaling in art. 1053, tweede volzin, Rv dat het scheidsgerecht bevoegd is te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst, moet als een uitwerking van art. 1053, eerste volzin, Rv worden gezien:

’De tweede zin werkt de regel van de eerste zin nader uit op de hierboven aangegeven wijze.".17

De zelfstandige betekenis van art. 1053, eerste volzin, Rv is ook van belang bij een beroep op een rechtsbetrekking die niet uit overeenkomst voortvloeit, als bijvoorbeeld de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Als een partij bij het scheidsgerecht aanvoert dat zij überhaupt geen onrechtmatige daad heeft gepleegd, betekent dit nog niet dat de desbetreffende partij zich erop beroept dat geen arbitrageovereenkomst tussen partijen bestaat. Het scheidsgerecht is mijns inziens bevoegd over de vraag of een onrechtmatige daad is gepleegd te beslissen, dit op grond van art. 1053, eerste volzin, Rv.

Ik meen dan ook dat het scheidsgerecht op grond van art. 1053 Rv, eerste volzin, Rv bevoegd is te oordelen of überhaupt een hoofdovereenkomst tussen partijen is totstandgekomen en zelfs dat het oordeel dat in het geheel geen hoofdovereenkomst is totstandgekomen niet vanzelf impliceert dat evenmin een geldige arbitrageovereenkomst bestaat en het scheidsgerecht competentie ontbeert.

Partijen kunnen de vraag of tussen hen een hoofdovereenkomst is totstandgekomen aan arbitrage onderwerpen en het scheidsgerecht is in beginsel bevoegd daarover te beslissen. Art. V lid 3 Verdrag van Genève 1961 bepaalt dit expliciet:

’3. Subject to any subsequent judicial control provided for onder the lex fori, the arbitrator whose jurisdiction is called in question shall be entitled to proceed with the arbitration, to rule on his own jurisdiction and to decide upon the existence or the validity of the arbitration agreement or of the contract of which the agreement forms part.". [cursivering toegevoegd]

De toelichting op ons art. 1053 Rv refereert aan art. V lid 3 Verdrag van Genève 1961 voor de internationale erkenning van het leerstuk van de separabiliteit, overigens zonder dat daarbij wordt ingegaan op de onderhavige vraag betreffende de totstandkoming van de hoofdovereenkomst:

’Zo bepaalt het Verdrag van Genève in art V, derde lid, dat arbiters kunnen oordelen over de `existence or validity ... of the contract of which the arbitration agreement forms part' en bepaalt de Uniforme Wet van Straatsburg 1966 in art. 18, tweede lid, dat 'A ruling that the contract is invalid shall not entail ipso iure the nullity of the arbitration agreement in it'."18

Het gaat erom dat de énkele stelling dat tussen partijen geen hoofdovereenkomst bestaat, nog niet meebrengt dat een partij zich ook erop beroept dat evenmin een overeenkomst tot arbitrage bestaat, en dat, als het beroep op een ontbrekende hoofdovereenkomst wél tevens een beroep op een ontbrekende arbitrageovereenkomst impliceert, het scheidsgerecht — juist ook op grond van het bepaalde in art. 1052 leden 1 en 2 Rv (zie 11.2.1.) — mag onderzoeken of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat en voorts dat dan niet is uitgesloten dat het scheidsgerecht oordeelt dat wél een arbitrageovereenkomst, maar géén hoofdovereenkomst is totstandgekomen. Zulks kan zich mijns inziens voordoen als met overschrijding van een volmacht, die op zich wel voor de verhouding tussen de vertegenwoordigde en de wederpartij in arbitrage voorzag, een bepaalde hoofdovereenkomst wordt gesloten (zie ook 10.2.2.5 in fine).19Veelal word de weergegeven royale opvatting gevolgd op de grond dat op dit punt geen rechtvaardiging bestaat voor het onderscheid tussen de vraag of de hoofdovereenkomst geldig is en de vraag of überhaupt een hoofdovereenkomst is totstandgekomen (dit ook afgezien van de vraag of tussen een non-existente hoofdovereenkomst en een nietige overeenkomst verschil bestaat):

’Niet geheel onbetwist is, dat de leer ook geldt voor vragen van existentie (totstandkoming) van de overeenkomst. (...) en schrijver dezes achten ook hier de separabiliteitsleer toepasbaar. Terecht, zou men kunnen stellen, want de argumenten die pleiten voor de separabiliteitsleer bij vragen van rechtsgeldigheid zijn even plausibel en klemmend ter ondersteuning van de separabiliteitsleer bij vragen van non-existentie. Daar komt nog bij dat in civielrechtelijke kringen het onderscheid tussen nietigheid en non-existentie lang niet meer door iedereen wordt gemaakt (zij het wel door schrijver dezes). (...). Al met al is het dus niet bijzonder praktisch om de separabiliteitsleer zo eng te interpreteren dat vragen van existentie er buiten zouden vallen."20

De royale opvatting omtrent de separabiliteit in art. 1053 Rv hangt voor sommigen (mede) samen met de relativering van het onderscheid tussen non-existente hoofdovereenkomst en de nietige hoofdovereenkomst. We zagen al dat niet wordt betwist dat art. 1053 Rv op de nietige hoofdovereenkomst betrekking heeft:

’7. Ik merk hierbij nog op dat het verschil tussen niet-totstandkoming en nietigheid m.i. in het cassatiemiddel en in de schriftelijke toelichting wat wordt overtrokken. Het is juist dat het feit dat een overeenkomst nietig is, niet in de weg behoeft te staan aan de geldigheid van een arbitraal beding en aan de bevoegdheid van arbiters om over de nietigheidsvraag te oordelen. (...). Maar ook de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, kan aan het oordeel van arbiters worden onderworpen (...). En hierbij impliceert het feit dat de overeenkomst niet tot stand gekomen is, m.i. niet (...) noodzakelijkerwijze dat voor het arbitraal beding hetzelfde geldt; men kan dit immers onder omstandigheden beschouwen als een zelfstandig tot stand gekomen overeenkomst, die niet wordt gevitieerd door het gebrek waarmee de "hoofdovereenkomst" is behept. (...). Meer in het algemeen meen ik dat het onderscheid tussen niet-totstandkoming en nietigheid eigenlijk alleen didactische, en niet of nauwelijks dogmatische betekenis heeft. (...). De vraag of het niet geldig tot stand komen van een overeenkomst ook het daarin begrepen arbitrale beding treft (de beoordeling waarvan steeds aan de burgerlijke rechter is voorbehouden ...), dient dan ook aan de hand van de aard van het gebrek en van de omstandigheden van het geval, niet met behulp van dogmatisch kwestieuze onderscheidingen te worden beantwoord.

(...). "21

Ik kan de zojuist weergegeven uitgangspunten met betrekking tot de separabiliteit volledig onderschrijven. Als het niet wenselijk is dat slechts de gewone rechter bevoegd is te oordelen of de hoofdovereenkomst rechtsgeldig is, is het evenzo onwenselijk dat slechts de gewone rechter bevoegd is te oordelen of een geldige hoofdovereenkomst tussen partijen is totstandgekomen.

In de discussie op dit punt gaat het overigens veelal om de vraag of het scheidsgerecht niet bevoegd is te oordelen of überhaupt een hoofdovereenkomst tussen partijen bestáát. Ik meen dat het beter is als wij duiden op de vraag of het scheidsgerecht bevoegd is te oordelen of überhaupt een hoofdovereenkomst tussen partijen is totstandgekomen. Immers, een scheidsgerecht zal ook volgens de enge interpretatie van art. 1053 Rv over het bestaan van de hoofdovereenkomst mogen oordelen, dit voorzover het gaat om de vraag of een hoofdovereenkomst (in het verleden) hééft bestaan.22 Deze gevallen zouden wij kunnen onderbrengen bij de letterlijke tekst van art. 1053 Rv als wij aannemen dat de hoofdovereenkomst, nu zij niet langer bestaat, niet langer geldig is (zie ook 5.8.2.2 sub a). Ook de pleitbezorgers van de enge interpretatie van art. 1053 Rv achten het inderdaad mogelijk dat arbiters oordelen dat de hoofdovereenkomst is ontbonden of opgezegd: "Dat arbiters over de ontbinding of opzegging van een overeenkomst kunnen oordelen, is ook naar mijn mening aan geen twijfel onderhevig.".23 Hieraan kan worden toegevoegd dat in het algemeen wordt aangenomen dat de beëindiging van de hoofdovereenkomst niet het einde van de overeenkomst tot arbitrage met zich brengt. Zulks wordt bijvoorbeeld bevestigd in art. 81 Weens Koopverdrag met betrekking tot ontbinding: "Ontbinding is niet van invloed op een bepaling van de overeenkomst met betrekking tot de beslechting van geschillen of op andere bepalingen van de overeenkomst die de rechten en verplichtingen van partijen na ontbinding van de overeenkomst regelen.".24 Ook op dit punt zal men hoofdovereenkomst en overeenkomst tot arbitrage mogen separeren.

Ik kan mij, gelet op het vorenstaande, geenszins verenigen met de opvatting, dat arbiters volgens art. 1053 Rv geheel niet bevoegd zijn te oordelen of een hoofdovereenkomst tussen partijen is totstandgekomen:

’Bij het beoordelen van de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarin het arbitraal beding is opgenomen, waarvan art. 1053 spreekt, gaat de wet ervan uit dat de hoofdovereenkomst bestaat. Wanneer echter betwist wordt of überhaupt een hoofdovereenkomst (met a.b.) is tot stand gekomen, is het een kwestie of arbiters bevoegd zijn te oordelen over het bestaan van de hoofdovereenkomst. Wanneer de hoofdovereenkomst non-existent is, is er ook geen overeenkomst tot arbitrage.

(..-).

Mijns inziens zijn arbiters onder de tweede zin van art. 1053, welke alleen spreekt van oordelen over de rechtsgeldigheid, niet bevoegd om over het al dan niet bestaan van een hoofdovereenkomst te oordelen."25

Men gaat in vorenstaande opvatting kennelijk uit van de veronderstelling dat een geldige arbitrageovereenkomst sowieso ontbreekt als geen hoofdovereenkomst is totstandgekomen en dat de stelling dat de hoofdovereenkomst niet is totstandgekomen (daarom) tevens een bevoegdheidsverweer vormt waarover arbiters zelfs niet mogen beslissen.26 Vreemd genoeg mogen de arbiters in deze opvatting niet eens onderzoeken of een hoofdovereenkomst is totstandgekomen om, al naar gelang dit volgens hun oordeel het geval is, zich al dan niet bevoegd te verklaren. Komt dit niet in strijd met art. 1052 lid 1 Rv en wordt aldus het leerstuk van de Kompetenz-Kompetenz geen geweld aangedaan (zie 11.2)?

Volgens de weergegeven opvatting kan een arbitraal vonnis waarin het scheidsgerecht bepaalt dat in het geheel geen hoofdovereenkomst is totstandgekomen (terwijl het zich niet onbevoegd verklaart), worden vernietigd wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage (art. 1065 lid 1 (a) Rv).27 Of vernietiging ook mogelijk is als het scheidsgerecht alleen al oordeelt of een geldige hoofdovereenkomst is totstandgekomen, wordt niet duidelijk.

Ofschoon ik mij — mede wegens het bepaalde in art. 1052 leden 1 en 2 Rv — niet kan verenigen met de zojuist genoemde strikte opvatting van art. 1053 Rv, moeten wij ons wél realiseren dat het oordeel van het scheidsgerecht omtrent de totstandkoming van de hoofdovereenkomst een gevoelig punt blijft. Vorenstaande beschouwingen laten immers onverlet dat het scheidsgerecht tot het oordeel komt dat in het geheel geen rechtsbetrekking tussen partijen bestaat en dat zulks met zich brengt dat ook geen arbitrage is overeengekomen.28 Het is heel wel mogelijk dat partijen helemaal niets met elkaar van doen hebben, dat zij in het geheel geen (hoofd)overeenkomst hebben gesloten en (dus) ook niet hebben willen arbitreren. Indien de stellingen van een partij ertoe strekken dat partijen ook geen arbitrage zijn overeengekomen (art. 1052 lid 2 Rv) zullen arbiters te dien aanzien zelf moeten onderzoeken of zij bevoegd zijn en zich zo nodig onbevoegd verklaren 29Ik kan mij voorstellen dat zulks aan de orde is als een partij zich als verweerder in een arbitraal geding erop beroept dat zij bij de totstandkoming van de hoofdovereenkomst in het geheel onbevoegd vertegenwoordigd is.30

Vgl. ook A-G ASSER in diens conclusie in de zaak Nusselder/Nederlandse Liquidatiekas: "2.19. Vanuit deze optiek zou men de slotsom kunnen bereiken dat de omstandigheid dat een of meer termijncontracten [i.e. de hoofdovereenkomsten] (...) geen gelding bezitten in verband met de onbevoegdheid van de makelaar, niet noodzakelijkerwijs leidt tot de gevolgtrekking dat daarom het arbitraal beding (...) evenmin ( ) van toepassing is. (...)."31 [tekst en cursief toegevoegd]

Het scheidsgerecht zal op grond van uitleg moeten bezien of het verweer zich ook uitstrekt tot het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage. Zo het tot de conclusie komt dat zulks het geval is, zal het vervolgens moeten onderzoeken of de desbetreffende partij inderdaad bevoegd vertegenwoordigd is geweest en dientengevolge een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (zie 8.4.7.2). Het scheidsgerecht mag immers onderzoeken of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat en of het op grond daarvan al dan niet bevoegd is (art. 1052 leden 1 en 2 Rv). Indien het scheidsgerecht meent dat de desbetreffende partij in het geheel niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest, zal het zich waarschijnlijk onbevoegd verklaren op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. De vraag of de desbetreffende partij aan de hoofdovereenkomst is gebonden op de grond dat zij onbevoegd vertegenwoordigd is geweest, kan nog wél aan de gewone rechter worden voorgelegd. Immers, als gevolg van de onbevoegdverklaring van het scheidsgerecht, is de gewone rechter bevoegd tot kennisneming van het geschil (art. 1052 lid 5 Rv). Het is dan niet uitgesloten dat de gewone rechter beslist dat de desbetreffende partij wél rechtsgeldig is vertegenwoordigd en dientengevolge een geldige hoofdovereenkomst is totstandgekomen, ook al heeft het scheidsgerecht anders beslist. De beslissing van het scheidsgerecht dat de desbetreffende partij niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest en daarom een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zegt uiteraard feitelijk ook wat over de vertegenwoordiging met betrekking tot de hoofdovereenkomst, doch formeel was het scheidsgerecht niet bevoegd daarover te beslissen en is de gewone rechter niet gebonden aan de beslissing van het scheidsgerecht omtrent de vertegenwoordiging. Zulks neemt niet weg dat de wederpartij, dit mede op grond van de kracht van de overwegingen van het scheidsgerecht omtrent de vertegenwoordiging, kan beslissen om het geschil betreffende de vertegenwoordiging en de gevolgen voor de hoofdovereenkomst niet aan de gewone rechter voor te leggen.

Het scheidsgerecht dat het verweer dat een hoofdovereenkomst ontbreekt niet mede betrekt op het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage loopt het risico dat een partij later met succes bij de gewone rechter een vordering tot vernietiging instelt op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt als de gewone rechter in dat geding concludeert dat het desbetreffende verweer zo moest worden uitgelegd dat het ook zag op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage en dat dit beroep tijdig was gedaan (als bedoeld in art. 1052 lid 2 Rv jo. art. 1065 lid 2 Rv).32 Zulks vloeit ook voort uit art. V Verdrag van Genève 1961:

’3. Subject to any subsequent judicial control provided for under the lex fort, the arbitrator whose jurisdiction is called in question shall be entitled (...) to decide upon the existence (...) of the contract of which the [arbitration] agreement forms part.". [cursivering toegevoegd]

Voor de problematiek van de totstandkoming van de hoofdovereenkomst wijs ik ten slotte op het bepaalde met betrekking tot "de rechtsbetrekking" in art. 1020 lid 1 Rv. Ingevolge art. 1020 lid 1 Rv mogen partijen slechts geschillen uit een bepáálde rechtsbetrekking aan arbitrage onderwerpen. Mijns inziens zal art. 1020 lid 1 Rv een scheidsgerecht niet beletten te oordelen over de vraag of eigenlijk wel een hoofdovereenkomst is totstandgekomen. Art. 1020 lid 1 Rv verlangt weliswaar dat het gaat om een bepaalde rechtsbetrekking, doch wij hebben gezien dat de rechtsbetrekking ook een nog niet bestaande (doch wel bepaalde) rechtsbetrekking kan zijn (zie 4.3.4). Zulks betekent mijns inziens dat de overeenkomst tot arbitrage ook betrekking kan hebben op de vraag of de (bepaalde) rechtsbetrekking überhaupt wel is totstandgekomen. Overigens verdient het in dit opzicht mijns inziens de voorkeur als de wet in art. 1020 lid 1 Rv niet duidt op "geschillen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking", doch op "geschillen met betrekking tot een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking" (zie ook 10.2.2.4.)

Overigens zij bedacht dat, niettegenstaande de ruime uitleg van art. 1053 Rv, partijen zélf kunnen overeenkomen dat het scheidsgerecht niet bevoegd is te oordelen of een hoofdovereenkomst tussen partijen is totstandgekomen. Zulks blijkt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van der Kloof/CSU:

’3.1. Het eerste middel A richt zich tegen 's hofs overweging 8.1, waarin het hof heeft geoordeeld, kort samengevat, dat het door Van der Kloof ingeroepen arbitrale beding geen betrekking heeft op het belangrijkste geschilpunt, namelijk de vraag of tussen Van der Kloof en CSU een overeenkomst is tot stand gekomen uit hoofde waarvan Van der Kloof tot betaling gehouden is (...).

Het middel faalt in al zijn onderdelen. Het oordeel van het hof berust op een uitleg van feitelijke aard van het arbitrale beding — dat spreekt van geschillen "omtrent interpretatie, uitvoering en beëindiging van de overeenkomst" — met het oog op de toepassing van dat beding in een situatie als in het onderhavige geval was ontstaan. Deze uitleg is mede in het licht van die situatie niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. (...)."33 [cursief toegevoegd]

Wij hebben in dit geval niet langer van doen met de vraag of art. 1053 Rv zich tot vragen omtrent het bestaan van de hoofdovereenkomst uitstrekt, doch met de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage die partijen hebben beperkt (vgl. ook 4.2.2 en 10.2.2). HARTKAMP verwoordt dit aldus:

’(...). In de voormelde jurisprudentie [met betrekking tot de reikwijdte van het leerstuk van de separabiliteit] was de eerste vraag [of de leer van de separabiliteit zich tevens uitstrekt tot de vraag of Überhaupt een hoofdovereenkomst is totstandgekomen] relevant, omdat de tweede [of partijen met de overeenkomst tot arbitrage ook geschillen betreffende de vraag of de hoofdovereenkomst is totstandgekomen aan arbitrage hebben willen onderwerpen] bevestigend beantwoord werd. In de onderhavige casus [ Van der Kloof/ CSU ] heeft het hof de tweede vraag ontkennend beantwoord, waardoor de eerste — en daarmee het eventuele verschil tussen de gevallen van totstandkoming en nietigheid irrelevant werd.”34 [tekst en cursief toegevoegd]

Een overeenkomst waarin partijen de bevoegdheden van het scheidsgerecht beperken, is mijns inziens ook mogelijk met betrekking tot de resterende gebreken betreffende de hoofdovereenkomst die art. 1053 Rv bestrijkt (de vraag of een rechtsgeldige (met inbegrip van een nietige) hoofdovereenkomst bestaat). Art. 1053 Rv vormt mijns inziens geen bepaling waarvan partijen niet mogen afwijken (zie 2.7).

Andersom, zullen partijen mijns inziens bij overeenkomst kunnen bepalen dat het scheidsgerecht (ook) mag oordelen of Überhaupt een hoofdovereenkomst tussen hen bestaat, dit voorzover wij zouden moeten aannemen dat een scheidsgerecht daartoe niet al op grond van art. 1053 Rv bevoegd is (zie ook 10.2.2.5). Art. 6 lid 4ICC Rules vormt daarvan een voorbeeld:

’Unless otherwise agreed, the Arbitral Tribunal shall not cease to have jurisdiction by reason of any claim that the contract is null and void or allegation that it is non-existent, provided that the Arbitral Tribunal upholds the validity of the arbitration agreement. The Arbitral Tribunal shall continue to have jurisdiction to determine the respective rights of the parties and to adjudicate their claims and pleas even though the contract itself may be non-existent or null and void."

(d) Arbitraal beding in algemene voorwaarden

Vraag is of algemene voorwaarden als "hoofdovereenkomst" (of een deel daarvan) moeten worden aangemerkt en voorts of de separabiliteit van de arbitrageovereenkomst alsdan onverkort heeft te gelden.

Indien een arbitraal beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden die tussen partijen zouden hebben te gelden, dan hebben de algemene voorwaarden eveneens te gelden als (een gedeelte van de) "hoofdovereenkomst". Ik meen dat wij op grond van art. 1053 Rv het arbitraal beding in de algemene voorwaarden mogen separeren van de resterende bedingen in de algemene voorwaarden.

Thans maakt wel uit of het arbitraal beding "fysiek" deel uitmaakt van de algemene voorwaarden waarvan de gelding wordt betwist. Ofschoon het voor de separabiliteit niet uitmaakt of de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt van de hoofdovereenkomst of niet (zie 5.8.2.1), is dit voor de separabiliteit bij algemene voorwaarden wel van belang. Het verweer dat (slechts) algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, deert de hoofdovereenkomst niet. Als de overeenkomst tot arbitrage van de hoofdovereenkomst zélf deel uitmaakt, en niet van de algemene voorwaarden, is het — bij een verweer dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn — voor het behoud van de overeenkomst tot arbitrage niet nodig dat wij de arbitrageovereenkomst van de hoofdovereenkomst of van de algemene voorwaarden separeren.

Wel is het mogelijk dat een verweer van een partij dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn (mede) ertoe strekt zich erop te beroepen dat het scheidsgerecht geen competentie aan het daarin opgenomen arbitraal beding kan ontlenen. Het scheidsgerecht zal het desbetreffende verweer moeten uitleggen. Hierbij verdient aantekening dat de stelling dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, nog niet met zich brengt dat een partij zich tevens erop beroept dat het daarin voorkomende arbitraal beding niet heeft te gelden. Op enigerlei wijze zal de stelling betreffende de algemene voorwaarden mede de competentie van het scheidsgerecht moeten betreffen, wil daarin een onbevoegdheidsverweer besloten worden geacht (vgl. ook art. 1052 lid 2 Rv). Zo zal het scheidsgerecht in het desbetreffende verweer niet een beroep op een ontbrekende arbitrageovereenkomst mogen aanmerken als het verweer dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn zich toespitst op een bepaald beding in de algemene voorwaarden dat hem onwelgevallig is en niet op het arbitraal beding. Aldus gaat het slechts om een materieel verweer dat de "hoofdovereenkomst" betreft en is het de desbetreffende partij kennelijk niet om de competentie van het scheidsgerecht te doen. Kennelijk aanvaardt de desbetreffende partij de competentie van het scheidsgerecht (vgl. art. 1052 lid 2 Rv).

Het is natuurlijk ook mogelijk dat een partij zich erop beroept dat slechts het arbitraal beding in de algemene voorwaarden niet van toepassing is, terwijl zij meent dat de resterende bedingen in de algemene voorwaarden wél van toepassing zijn. Zo kan zij aanvoeren dat niet is voldaan aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv dat slechts betrekking heeft op de arbitrageovereenkomst. Ook in dit opzicht hebben wij het arbitraal beding als zelfstandige overeenkomst aan te merken (zie voorts ook 8.4.6.5 inzake algemene voorwaarden en "battle of forms").

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.