HR, 16-07-2021, nr. 21/00106

Het cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag of de medische verklaring aan de daaraan te stellen eisen voldoet (onderdeel I), op de vraag of met voldoende zekerheid een psychische stoornis is vastgesteld (onderdeel II) en op de afwijzing van het verzoek om een second opinion (onderdeel III). Ten slotte is aan de orde gesteld of voldaan is aan de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets en of de afgegeven zorgmachtiging het karakter heeft van een ongeoorloofde observatiemaatregel (onderdeel IV). Ik zal deze klachten achtereenvolgens bespreken.

De medische verklaring

Onderdeel I houdt in dat het oordeel (in rov. 2.1) dat het verzoek van de officier van justitie aan de wettelijke vereisten voldoet, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 5:17, lid 3 onder a, Wvggz had bij het verzoekschrift een medische verklaring moeten worden gevoegd waaraan een objectief medisch onderzoek ten grondslag ligt als bedoeld in de artikelen 5:7 - 5:9 Wvggz en art. 5 EVRM. Volgens de klacht heeft de psychiater niet gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het vereiste psychiatrisch onderzoek te doen plaatsvinden.6.Ook heeft de psychiater betrokkene niet duidelijk geïnformeerd over het voorgenomen onderzoek; daarom kan volgens de klacht geen sprake zijn van een informed consent als bedoeld in art. 7:448 in verbinding met art. 7:464 BW.7.Aan dit materiële gebrek van de medische verklaring had de rechtbank niet mogen voorbijgaan: ingevolge het bepaalde in art. 5 EVRM behoort de rechtbank dit ambtshalve te toetsen. De klacht is mede gericht tegen de gevolgtrekking dat aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan (rov. 2.9). Subsidiair bestrijdt het middelonderdeel deze oordelen van de rechtbank als onbegrijpelijk. In het bijzonder bestrijdt dit middelonderdeel de overweging dat betrokkene niet heeft gesteld in welk belang hij is geschaad doordat de procedure anders is verlopen dan hem bij brief was aangekondigd (rov. 2.1): het door art. 5 EVRM beschermde belang van betrokkene is volgens de klacht zelfs evident.

Volgens de toelichting op deze klachten onder 1.4 is het gebleven bij een kort onderhoud aan de voordeur van betrokkene. Gezien de afhoudende houding van betrokkene om met de psychiater in gesprek te gaan in het bijzijn van de wijkagent, heeft de rapporterende psychiater zich kennelijk genoodzaakt gevoeld om de medische verklaring op te stellen zonder dat onderzoek had plaatsgevonden in een direct contact en een inhoudelijk gesprek met betrokkene. Volgens betrokkene kwam het bezoek van de psychiater onaangekondigd. Volgens de toelichting op deze klachten onder 1.7 en 1.8 had betrokkene op een zodanige wijze moeten worden geïnformeerd dat hij een afgewogen beslissing kon nemen om wel of niet mee te werken aan het onderzoek. Bij het huisbezoek heeft betrokkene niet te kennen gegeven dat hij in het geheel niet zou willen meewerken: hij wilde alleen niet dat de wijkagent kon meeluisteren. Dat (echte) veiligheidsrisico’s voor de psychiater aan de orde waren, heeft de rechtbank niet vastgesteld. Volgens de toelichting zou denkbaar zijn geweest, betrokkene uit te nodigen voor een gesprek op het kantoor van de polikliniek of een telefonische afspraak met hem te maken.

De psychiater heeft betrokkene bezocht op 9 oktober 2020 te 13.00 uur. In rubriek 4 van de medische verklaring (‘symptomen’) heeft de psychiater over het verloop van het onderzoek het volgende opgenomen:

“1. Betrokkene geeft aan dat hij geen gesprek wil omdat de wijkagent erbij is. We leggen uit dat dit uit veiligheidsoverwegingen is vanwege de recente ervaring met de hakbijl. Over dat voorval met de hakbijl geeft hij aan dat dit zijn recht is om te hakken in zijn eigen woning.

Bij onderzoek wordt een goed verzorgde man gezien. Hij komt oninvoelbaar over. Hij maakt een achterdochtige indruk naar de wijkagent. Naar og [lees: ondergetekende] blijft hij formeel. Hij externaliseert. Er is een opvallende rigide gedachtengang rondom procedures en rechten. Hij lijkt niet in staat te zijn te bevatten waarom anderen zich angstig kunnen voelen tegenover hem.

2. hij lacht in gesprek plots oninvoelbaar.

3. er is sprake van achterdocht

4. (…).”

In rubriek 7.c (is zorg op vrijwillige basis mogelijk?) heeft de psychiater vermeld:

“Betrokkene houdt het gesprek af door in te gaan op procedures en zaken die in zijn ogen niet goed geregeld zijn. Hij blijft hangen op het feit dat hij rechten heeft en daardoor is in het contact geen afstemming of groei mogelijk.”

De onafhankelijke psychiater heeft de huisarts en de zorgverantwoordelijke geraadpleegd. Met betrekking tot de vraag naar ‘ernstig nadeel’ dat uit het gedrag van betrokkene als gevolg van zijn psychische stoornis voortvloeit, verwijst rubriek 6 van de verklaring naar mededelingen van een medewerker van OGGZ, de wijkagent en de voormalige huisartsenpraktijk. Deze informatie betrof onder meer: verbale en fysieke agressie van betrokkene naar anderen en naar spullen, de agressie die hij oproept bij anderen als gevolg van de toenemende (geluids-)overlast die hij in zijn woonomgeving veroorzaakt en het feit dat buurtbewoners dreigen het heft in eigen hand te nemen.8.

Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft betrokkene gesteld dat hij een brief van zorgaanbieder Yulius had ontvangen over “wat er allemaal ging gebeuren en de volgorde daarvan”. Betrokkene is toen meteen naar het hoofdkantoor in Sliedrecht gegaan om met een psychiater te praten. Dat kon toen niet. Hij heeft te horen gekregen dat hij een korte termijn had om zelf een plan van aanpak voor te stellen (zie art. 5:5 Wvggz). Betrokkene vervolgt:

“Ik heb dus geen gesprek met een psychiater gehad. Ik heb telefonisch gehoord dat ze twee dagen later zouden komen. Toen kwamen ze aan de deur met een politieagent. Ik zei dat ik dat onwenselijk vond. Ze waren zeer geïrriteerd. Ze hebben helemaal niet van tevoren aangegeven dat ze zo kwamen. Toen gezegd ik ga op deze manier het gesprek niet aan.

(…)

Ze hebben 1 keer aan de deur gestaan toen ik er niet was en ze zeggen dan daarna we zijn zo bang voor hem. (…).”9.

In de bestreden beschikking is hierover het volgende opgenomen:

“2.1. Betrokkene geeft tijdens de mondelinge behandeling aan dat de procedure volgens hem niet goed is verlopen. Hij licht toe dat hij van Yulius een brief heeft ontvangen dat er een zorgmachtiging wordt voorbereid. Hierin stonden een aantal stappen die zouden worden doorlopen. Dit is volgens betrokkene niet verlopen zoals in de brief stond beschreven.

De rechtbank oordeelt dat het verzoek aan de vereisten van de wet voldoet. Er is niet gesteld in welk belang betrokkene zou zijn geschaad. De advocaat heeft ook niet bepleit dat zij niet in staat is geweest om de belangen van betrokkene voldoende te behartigen. Gelet hierop staat hetgeen betrokkene heeft aangevoerd niet in de weg aan de behandeling van het verzoek.”

In de aangehaalde uitspraak van 25 september 202010.overwoog de Hoge Raad:

“3.1.3. In het kader van de Wet Bopz, die tot 1 januari 2020 van kracht was, heeft de Hoge Raad, mede tegen de achtergrond van de rechtspraak hierover van het EHRM, in een reeks uitspraken geoordeeld dat de psychiater de betrokkene met het oog op de door hem af te geven geneeskundige verklaring – behoudens in noodsituaties – persoonlijk dient te onderzoeken, dat wil zeggen dat hij de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert.11.Voorts houdt deze rechtspraak in dat, indien een persoonlijk onderzoek niet mogelijk is, de psychiater in zijn verklaring dient te verantwoorden waarom hij de betrokkene niet of slechts in beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van verkregen informatie van derden, niettemin tot de conclusie komt dat ten aanzien van de betrokkene is voldaan aan de wettelijke vereisten voor gedwongen opneming.12.Een en ander strookt met de rechtspraak van het EHRM, waarin is overwogen dat de precieze vorm en procedure kunnen afhangen van de omstandigheden, en dat in voorkomend geval mag worden volstaan met een onderzoek aan de hand van het dossier ten aanzien van de betrokkene, bijvoorbeeld indien deze weigert mee te werken aan een medisch onderzoek.13.

De hiervoor in 3.1.3 genoemde rechtspraak heeft onder de Wvggz zijn betekenis behouden. Deze rechtspraak berust immers op het EVRM. Dat betekent dat de psychiater het in die wet voor de diverse vormen van verplichte zorg voorgeschreven medische onderzoek in beginsel aldus dient te verrichten dat hij de betrokkene in een direct contact, dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid, spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om een weigering van de betrokkene om aan een onderzoek mee te werken, maar ook andere omstandigheden kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel.

Bedoelde maatregelen [lees: maatregelen in verband met de uitbraak van COVID-19, toevoeging plv. P-G] kunnen meebrengen dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene door de psychiater die de medische verklaring dient op te stellen, redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is. In dat geval zal moeten worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. (…) De psychiater zal in zijn medische verklaring moeten verantwoorden waarom onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, voor welk alternatief hij heeft gekozen, en op welke gronden hij tot de slotsom is gekomen dat aan de vereisten voor verlening van verplichte zorg is voldaan (vgl. hiervoor in 3.1.3). De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. (…)”

Kortom, de rechter zal moeten nagaan of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Daarop ziet middelonderdeel I. Vervolgens zal de rechtbank behoren na te gaan of, ondanks een aan de medische verklaring klevende beperking, voldoende is komen vast te staan dat sprake is van een psychische stoornis en dat ook aan de overige wettelijke voorwaarden is voldaan. Daarop hebben de onderdelen II – IV betrekking.

Een psychiatrisch onderzoek omvat in het algemeen ten minste de navolgende bestanddelen:

- informatie verkregen van de patiënt in een diagnostisch interview (zgn. auto-anamnese);

- eigen observatie van de patiënt door de psychiater, zo nodig aangevuld met het afnemen van tests of met lichamelijk onderzoek van de patiënt teneinde andere oorzaken dan een geestelijke stoornis te kunnen uitsluiten;

- informatie verkregen uit het medisch dossier, van de huisarts of behandelaar(s), van de betrokken hulpverleners of van anderen (heteroanamnese).

De psychiater kan tijdens zijn onderzoek ook letten op de psychiatrische voorgeschiedenis, eventueel middelengebruik, sociale aspecten (familie, werk, enz.) en andere mogelijk op de geestestoestand van invloed zijnde factoren.14.Ook relevante politiegegevens kunnen in het onderzoek worden meegenomen.15.

In dit geval is het niet gebleven bij dossieronderzoek. De onafhankelijke psychiater heeft betrokkene persoonlijk gesproken, zij het summier aan de voordeur, en hem daarbij kunnen observeren. Of dit contact voldoende is om te komen tot een diagnose zoals omschreven in de medische verklaring, staat in eerste instantie ter beoordeling van de onafhankelijke psychiater als de ter zake deskundige. In dit geval heeft de psychiater in zijn medische verklaring verantwoord op welke gronden hij tot de slotsom is gekomen dat aan de vereisten voor het verlenen van verplichte zorg is voldaan, ook al kleefde aan het psychiatrisch onderzoek de beperking dat betrokkene daaraan geen volledige medewerking heeft gegeven. In rov. 2.2 is de rechtbank ingegaan op de vraag of het voorafgaand medisch onderzoek toereikend is geweest. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet.

Volgens het middelonderdeel is de terughoudendheid van betrokkene om mee te werken aan het psychiatrisch onderzoek toe te rekenen aan drie omstandigheden: het niet aangekondigde onderzoek, onvoldoende informatie over doel en reikwijdte van het psychiatrisch onderzoek en daardoor het ontbreken van informed consent; ten slotte de aanwezigheid van de wijkagent bij het gesprek met de psychiater.

Wat betreft het eerste en het tweede punt: in dit geval volgt uit de gedingstukken en de verklaringen ter zitting:

- dat betrokkene voorafgaand aan het gesprek met de psychiater een brief en een informatiepakket van Yulius GGZ had ontvangen over de voorbereiding van de zorgmachtiging en de gang van zaken daarbij;

- dat betrokkene vervolgens naar het hoofdkantoor van de GGZ-instelling is gefietst om met een psychiater te praten, hetgeen op dat moment niet mogelijk was;

- dat betrokkene daarna telefonisch heeft vernomen dat een psychiater twee dagen later langs zou komen;

- dat de psychiater aan de deur is gekomen in aanwezigheid van de wijkagent;

- dat betrokkene toen te kennen gaf de aanwezigheid van de wijkagent onwenselijk te vinden en het gesprek op deze manier niet te willen aangaan;

- dat de psychiater toen met betrokkene heeft gesproken over de reden waarom de wijkagent aanwezig was, over het voorval met de hakbijl, over procedures en rechten en over de angst die anderen jegens betrokkene kunnen voelen.

De stelling dat de psychiater onaangekondigd kwam, mist mijns inziens feitelijke grondslag: naar eigen zeggen van betrokkene was het bezoek tevoren telefonisch aangekondigd, zodat betrokkene hiermee rekening kon houden. Niet gesteld of gebleken is dat de hem tevoren toegestuurde schriftelijke informatie, in combinatie met de uitleg van de psychiater bij aanvang van het huisbezoek, niet duidelijk was ten aanzien van het doel van het onderzoek. Integendeel, betrokkene heeft uit de hem toegestuurde brief met informatiepakket kennelijk zelf de conclusie getrokken dat hij in verband met een eventuele zorgmachtiging psychiatrisch moest worden onderzocht. Hij is daartoe, naar eigen zeggen, zelfs naar het hoofdkantoor van de GGZ-instelling gefietst om met een psychiater te praten (hetgeen op dat moment niet mogelijk was). Hieruit, en uit het verhandelde ter zitting, kon de rechtbank tot het oordeel komen dat betrokkene wist waarvoor de psychiater kwam, toen deze aan zijn deur stond. De klachten over het ontbreken van informed consent bij het onderzoek missen reeds daarom doel.

Over de vraag of bij het psychiatrisch onderzoek ook anderen aanwezig mogen zijn ter beveiliging, heeft de Hoge Raad zich al eens uitgesproken:

“3.1.5 Het onderzoek dient ertoe een beeld te krijgen van de psychiatrische toestand van de betrokkene. Daarmee is diens privacy in het geding. De aanwezigheid van beveiligers bij het onderzoek vormt dan ook een inbreuk op de privacy van de betrokkene. Daarnaast kan de aanwezigheid van beveiligers bij het onderzoek de verklaringen en het gedrag van de betrokkene beïnvloeden, wat gevolgen kan hebben voor de betrouwbaarheid van het onderzoek. Om deze redenen dient het onderzoek alleen dan met beveiliging plaats te vinden indien daartoe uit veiligheidsoogpunt een noodzaak bestaat.

Het is aan de onderzoekend psychiater om aan de hand van de over de betrokkene bekende gegevens te beoordelen of het meebrengen of toelaten van beveiliging noodzakelijk is. Als dat naar zijn of haar oordeel het geval is, is daarvoor niet de toestemming van de betrokkene nodig. Indien de betrokkene zich in de daarop volgende procedure over de aanwezigheid van beveiliging bij het onderzoek beklaagt, dient de rechter aan de hand van de stukken en het verhandelde ter zitting te beoordelen of de psychiater voldoende grond had om de noodzaak tot beveiliging aanwezig te achten, en zijn oordeel daarover te motiveren. Dat geldt ook indien de betrokkene bij gelegenheid van het onderzoek geen bezwaar heeft gemaakt tegen de aanwezigheid van beveiliging.”16.

Het standpunt dat de onafhankelijke psychiater zich kennelijk genoodzaakt heeft gevoeld om een medische verklaring op te stellen zonder onderzoek in direct contact met betrokkene, komt niet overeen met wat uit de gedingstukken en het besprokene ter zitting blijkt. Betrokkene heeft weliswaar bezwaar geuit tegen de aanwezigheid van de wijkagent, maar is niettemin in enigerlei mate in gesprek gegaan met de psychiater, die hem daarbij heeft kunnen observeren. Gelet op de houding van betrokkene, kan ernstig worden betwijfeld of een poging om hem op een andere wijze (alsnog) te spreken, bijvoorbeeld in de polikliniek of in een kantoorruimte, meer zou hebben opgeleverd. Het zou geen verandering hebben gebracht in het oordeel van de psychiater dat uit veiligheidsoverwegingen een gesprek niet kon plaatsvinden zonder de aanwezigheid van een ander ter beveiliging, zoals de wijkagent, hetgeen nu juist het bezwaar vormde van betrokkene tegen de wijze waarop het gesprek is aangegaan. Dat specifiek tegen déze wijkagent bezwaar bestond, is niet aangevoerd. Het geopperde alternatief van een telefoongesprek tussen de onafhankelijke psychiater en betrokkene wordt in het algemeen beschouwd als minder adequate vorm van onderzoek dan een gesprek in fysieke aanwezigheid van betrokkene, vanwege minder mogelijkheden tot observatie. Gelet op hetgeen in de gedingstukken is vermeld over eerdere voorvallen met agressie, kon de rechtbank tot het oordeel komen dat de psychiater grond had om de aanwezigheid van de wijkagent bij het gesprek uit veiligheidsoverwegingen noodzakelijk te vinden.

De slotsom is dat onderdeel I faalt.

De psychische stoornis

Onderdeel II richt zich tegen rov. 2.2 en tegen de gevolgtrekking in rov. 2.9 dat voldaan is aan de criteria voor en doelen van verplichte zorg als bedoeld in de Wvggz. Deze overweging luidt – voor zover relevant – als volgt:

“2.2. (…) In de medische verklaring, opgesteld door een onafhankelijk psychiater, wordt beschreven dat er bij betrokkene sprake is van een psychotische stoornis. Er wordt beschreven dat er bij betrokkene oninvoelbaar gedrag, achterdocht en externalisatie worden gezien. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan het onderzoek van de psychiater dat ten grondslag ligt aan de medische verklaring. Er zijn daarnaast onvoldoende concrete omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden vermoed dat de diagnose onterecht is gesteld. Bovendien onderschrijft behandelend psychiater [naam] ter zitting ook de diagnose. Het is nog onduidelijk in welk kader de stoornis bestaat. Dit betekent echter niet dat er geen sprake is van een stoornis. Het kader is nog onduidelijk mede omdat betrokkene vooralsnog geen openheid van zaken geeft en weinig meewerkt aan de behandeling. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat uit de overgelegde stukken en de mondelinge behandeling voldoende blijkt dat betrokkene lijdt aan een psychotische stoornis en ziet geen aanleiding om het verzoek aan te houden en een second opinion af te wachten.

(…)”

De klacht houdt in dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting: art. 3:3 Wvggz vergt dat sprake is van een psychische stoornis. Volgens de wetsgeschiedenis moet de psychische stoornis met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld. Ook handelt de rechtbank in strijd met art. 5 EVRM, door een mede tot vrijheidsbeneming strekkende zorgmachtiging te verlenen zonder dat een ‘true mental disorder’ is vastgesteld. Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting. Ter toelichting op deze klachten is vermeld dat betrokkene in eerste aanleg heeft betwist dat hij aan een psychische stoornis lijdt. In de medische verklaring heeft de onafhankelijk psychiater de symptomen beschreven, maar niet een nadere toelichting gegeven op de diagnose. In het zorgplan is onder ‘diagnose’ sprake van een vermoeden van een psychotisch toestandsbeeld. Volgens de toelichting op de klacht heeft de psychiater die ter zitting aanwezig was, twijfels geuit of bij betrokkene sprake is van een psychische stoornis.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank is immers − blijkens rov. 2.2: zonder voorbehoud − tot het oordeel gekomen dat uit de overgelegde stukken en de mondelinge behandeling voldoende blijkt dat betrokkene aan een psychotische stoornis lijdt. De rechtbank heeft dus niet miskend dat een dergelijke stoornis met voldoende zekerheid moet worden vastgesteld en dat sprake moet zijn van een ‘true mental disorder’. De overweging dat weliswaar nog onduidelijk is in welk (psychiatrisch) kader deze stoornis bestaat, duidt evenmin op een onjuiste rechtsopvatting.17.Het is mogelijk dat een psychiater en vervolgens de rechter vaststelt dát sprake is van een psychische stoornis, maar nog twijfelt over de juiste classificatie van die stoornis. Een patiënt kan tegelijkertijd aan verschillende psychische aandoeningen lijden (comorbiditeit), waarbij ook voor een deskundige niet altijd meteen te zien is, welk psychiatrisch ziektebeeld overheerst. De memorie van toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel voor de Wvggz (waar de medische verklaring was geregeld in het toen voorgestelde artikel 5:6), vermeldt hierover:

“(…) In de medische verklaring zal in elk geval moeten worden ingegaan op de symptomen en, zo mogelijk, een diagnose (…). Een diagnose is niet direct altijd te stellen. Het komt regelmatig voor dat een persoon met psychotische kenmerken nader (en ook langdurig) moet worden onderzocht, om een definitieve diagnose te kunnen stellen. Achter psychoses

kunnen immers meer aandoeningen schuil gaan. (…).18.

Ook uit de rechtspraak van het EHRM over art. 5, lid 1 onder e, EVRM, maak ik op dat, als eenmaal een true mental disorder is vastgesteld, de psychiatrische kwalificatie daarvan (de diagnose) niet behoeft vast te staan om de vrijheidsbeneming te kunnen rechtvaardigen. De essentie van art. 5, lid 1 EVRM is de bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming.19.De juiste diagnose kan wel van belang zijn voor de vraag, welke psychiatrische behandeling (bijvoorbeeld: welke medicatie) zal worden ingezet.

Onbegrijpelijk is de vaststelling van een psychische stoornis door de rechtbank niet. In de medische verklaring, waarnaar de rechtbank verwijst, is (onder 10) opgenomen dát sprake is van een psychische stoornis. Deze stoornis is door de psychiater gerubriceerd onder: ‘schizofreniespectrum- en andere psychotische stoornissen’. Volgens de psychiater was tijdens het onderzoek nog onduidelijk vanuit welk kader deze stoornis optreedt.20.Op dit punt is er geen tegenstelling tussen het medisch oordeel van de onafhankelijke psychiater (in de medische verklaring) en anderzijds de informatie die de zorgverantwoordelijke psychiater ter zitting verstrekte. In het zorgplan (onder 4.a) heeft de zorgverantwoordelijke onder de vraag ‘Wat is de diagnose?’ opgenomen:

“Vermoeden van psychotisch toestandsbeeld, welke aanvalsgewijs optreden, sterk wisselend beeld. Middelengebruik wordt daarom niet uitgesloten, is echter nog niet vastgesteld.”

De psychische stoornis moet inderdaad met voldoende zekerheid zijn vastgesteld, wil de rechter een zorgmachtiging kunnen afgeven.21.Uit de medische verklaring heeft de rechtbank kunnen opmaken dat bij betrokkene sprake is van een relevante psychische stoornis. De rechtbank heeft naar aanleiding van het verweer overwogen dat zij geen aanleiding ziet om te twijfelen aan het onderzoek van de psychiater dat ten grondslag ligt aan de medische verklaring en dat onvoldoende concrete omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden vermoed dat de diagnose ten onrechte is gesteld. De vaststelling en waardering van feiten is voorbehouden aan de rechtbank als de rechter die over de feiten oordeelt. De redengeving kan de verwerping van het verweer dragen. Mijn slotsom is dat ook de motiveringsklacht faalt.

Het verzoek om een second opinion

Onderdeel III is gericht tegen de afwijzing van het verzoek om een second opinion en valt uiteen in drie kernklachten:

a. De rechtbank heeft bij de beoordeling van dat verzoek een onjuiste maatstaf gehanteerd: zij heeft in strijd met HR 6 maart 2015 te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van betrokkene.22.In elk geval is onbegrijpelijk hoe de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat betrokkene voor zijn verzoek om een second opinion onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld.23.

b. Voorts is onbegrijpelijk de overweging dat geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan het onderzoek van de onafhankelijke psychiater dat aan de medische verklaring ten grondslag lag; zoals in onderdeel II is betoogd, kleeft aan dat onderzoek een materieel gebrek.24.De rechtbank heeft evenmin vastgesteld dat betrokkene door het achterwege blijven van het verzochte nader deskundigenonderzoek redelijkerwijs niet in zijn belangen werd geschaad (vgl. art. 6:1 lid 5 Wvggz).

c. De rechtbank heeft, in strijd met art. 5, lid 1 onder e, in verbinding met art. 6 lid 1, EVRM, bij de beoordeling van het verzoek om een second opinion ten onrechte niet beoordeeld of betrokkene voldoende mogelijkheden heeft gehad voor een eigen inbreng in het psychiatrisch onderzoek en om het resultaat daarvan te kunnen tegenspreken. De rechtbank had betrokkene deze mogelijkheid moeten bieden. Door dat niet te doen, heeft de rechtbank het beginsel van equality of arms geschonden.25.

Met betrekking tot de klacht onder (a) kan over de aan te leggen maatstaf het volgende worden opgemerkt. Wanneer aan de rechter in een verzoekschriftprocedure in burgerlijke zaken wordt verzocht nader onderzoek te laten verrichten door een deskundige, is de rechter vrij om een dergelijk verzoek af te wijzen. Niettemin moet worden aangenomen, volgens de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad op 6 maart 2015, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen en tot vrijheidsbeneming leidende beslissing als bedoeld in de Wet Bopz, dat een dergelijk verzoek slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan deze motivering worden gesteld zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nader onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en verder de mate waarin de rechter uit de overgelegde medische verklaring en de overige gedingstukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten. Ten aanzien van het verzoek om een nader, deskundig medisch-psychiatrisch onderzoek kunnen aan de stelplicht van betrokkene geen hoge eisen worden gesteld: voldoende is, dat duidelijk is waarom de conclusies van de geneeskundige verklaring in twijfel worden getrokken en waarop het verzochte onderzoek zich volgens betrokkene zou moeten richten. Betrokkene behoeft geen feiten of omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen; een dergelijke eis veronderstelt een deskundigheid die niet van betrokkene of van zijn raadsman gevergd kan worden.

In dit geval had het verzoek om een second opinion26.betrekking op de vraag of betrokkene leed aan een psychische stoornis en op de noodzaak van verplichte zorg (met name: de noodzaak van een machtiging tot opname in een accommodatie). Betrokkene heeft ter zitting gesteld dat hij niet goed is onderzocht door de psychiater. Zijn advocaat heeft aangevoerd dat de medische verklaring vaag is en dat de onderbouwing van de in die verklaring aanwezig geachte psychische stoornis ontbreekt. Betrokkene is niet eerder opgenomen of behandeld geweest. Hij zou tegen zijn advocaat hebben gezegd dat hij achterdochtig was omdat hij eerder was mishandeld door de politie. Zijn achterdocht en oninvoelbaarheid kunnen volgens het pleidooi ook op andere wijze worden verklaard dan als voortvloeiend uit een psychische stoornis: er zou veeleer sprake zijn van een uit de hand gelopen burenkwestie.

De stelling van betrokkene dat hij niet goed is onderzocht, komt overeen met middelonderdeel I dat hiervoor al is besproken. Ondanks de beperkte medewerking van betrokkene, is de psychiater in de medische verklaring toch tot een medisch oordeel gekomen en kunnen komen. De rechtbank is in rov. 2.2 ingegaan op de onderbouwing van de in de medische verklaring geconstateerde psychische stoornis. Zij heeft in de stelling van betrokkene dat hij niet goed is onderzocht geen aanleiding gezien om te twijfelen aan het onderzoek van de psychiater. Ter verklaring van dit oordeel heeft de rechtbank overwogen dat onvoldoende concrete omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan zou kunnen worden vermoed dat de diagnose in de medische verklaring niet terecht is; daarbij heeft de rechtbank nog vermeld dat deze ook door de psychiater ter zitting werd onderschreven. Dat acht ik niet onbegrijpelijk, omdat in eerste aanleg geen concrete omstandigheden of aanwijzingen zijn genoemd die het gedrag van betrokkene anders zouden (kunnen) verklaren, behalve dan dat zijn achterdocht en oninvoelbaarheid te maken zouden hebben met een eerdere mishandeling door de politie en/of de verhouding van betrokkene tot de buren. Ten aanzien van betrokkene was volgens de verkregen inlichtingen sprake van een langdurige conflictueuze relatie met andere bewoners in zijn naaste omgeving, die een veelvuldige betrokkenheid van de politie tot gevolg heeft gehad en waarbij ook recente crisisbeoordelingen hadden plaatsgevonden.27.Het is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank niet heeft willen aannemen dat de oorzaak van het gedrag van betrokkene uit zijn omgang met de politie of als een uit de hand gelopen burenconflict kan worden verklaard. Tekenend in dit verband is het feit dat betrokkene bij een dergelijke crisisbeoordeling tot bloedens toe met zijn hoofd tegen de muur van een politiecel bonkt, hetgeen uit het verhandelde ter zitting naar voren kwam28.en − in zoverre in cassatie onbestreden − in rov. 2.3 is vastgesteld. Het argument dat betrokkene ook perioden van helderheid heeft, is in de bespreking ter zitting onder ogen gezien. De rechter vat de toestand van betrokkene aldus samen dat sprake is van een ‘wisselend toestandsbeeld’ (rov. 2.6). Kortom, de rechtbank heeft niet van betrokkene gevergd dat hij feiten en omstandigheden stelde waaruit kan volgen dat een andere psychiater in een nieuw onderzoek tot een andere diagnose zou komen. De rechtbank constateert dat onvoldoende duidelijk is geworden waarom de conclusies van de medische verklaring in twijfel worden getrokken.

Wat betreft de vereiste vormen van zorg kan nog worden opgemerkt dat zowel volgens de medische verklaring en het zorgplan (onder 6.b) als volgens de verklaringen van de zorgverantwoordelijke psychiater ter zitting (p.-v. blz. 6) ambulante behandeling nu niet mogelijk is. In rov. 2.6 en 2.8 heeft de rechtbank nader toegelicht waarom opname noodzakelijk wordt geacht, en dat er geen voor betrokkene minder bezwarende alternatieven zijn die hetzelfde beoogde effect hebben. Er werd op dit specifieke punt overigens geen onderbouwd verzoek om contra-expertise gedaan.29.

Met betrekking tot de klacht onder (b): voor zover de klacht voortbouwt op de stelling dat aan de medische verklaring een materieel gebrek kleeft, vormt zij een herhaling van onderdeel I en deelt zij het lot van dat middelonderdeel.

De klacht dat de rechtbank heeft miskend dat zij – bij weigering van het verzoek om een second opinion − had moeten vaststellen dat betrokkene door het achterwege blijven van het verzochte deskundigenonderzoek redelijkerwijs niet in zijn belangen wordt geschaad (vgl. art. 6:1 lid 5 Wvggz), gaat niet op. Art. 6:1 lid 5 Wvggz maakt onderscheid tussen het oproepen van een door of namens betrokkene opgegeven deskundige en het door de rechter bevelen van onderzoek door een deskundige.30.In eerste aanleg is door of namens betrokkene niet een deskundige aan de rechtbank opgegeven die door de rechter zou moeten worden gehoord. De klacht onder (b) slaagt om deze redenen niet.

Met betrekking tot de klacht onder (c) is namens betrokkene een beroep gedaan op de beslissing van het EHRM in de zaak Korošec.31.Er is aangevoerd dat door de weigering om een second opinion toe te staan het beginsel van equality of arms is geschonden. Dit arrest is al eens eerder aan de orde gekomen in verband met een machtiging op grond van de vroegere Wet Bopz.32.In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of betrokkene voldoende mogelijkheden heeft gehad om eigen inbreng te geven in het psychiatrisch onderzoek en om het onderzoeksresultaat te kunnen tegenspreken.

Met het arrest Korošec is er – naast het vereiste van een medische verklaring van een onafhankelijke psychiater – een regel bijgekomen: ook al is het onderzoek waarop de rechter zijn beslissing baseert uitgevoerd door een voldoende neutrale deskundige aan de hand van objectieve medische maatstaven – ongeacht of het onderzoek in de voorfase of tijdens de procedure bij de rechtbank is verricht –, dan nog moet nog worden beoordeeld of de patiënt niet minder mogelijkheden heeft gehad dan de overheidsinstantie die hem onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis wil doen opnemen en verblijven, om inbreng te hebben in het psychiatrisch onderzoek33.en om het resultaat daarvan te kunnen tegenspreken.34.

Het beginsel van equality of arms is ontwikkeld in het kader van de toetsing aan het fair trial-beginsel in art. 6 lid 1 EVRM. Niettemin worden de eisen die art. 5 EVRM aan de rechterlijke toetsing van een (voorgenomen) vrijheidsbeneming stelt, beïnvloed door de normen van art. 6 lid 1 EVRM.

In de zaak die thans aan de orde is, is de medische verklaring op basis van een model opgesteld, aan de hand van de door de wet voorgeschreven vraagstelling. Daartoe heeft de onafhankelijk psychiater, zij het kort, met betrokkene gesproken. Er is niet aangevoerd dat de officier van justitie de vraagstelling of de wijze waarop het onderzoek door de onafhankelijke psychiater is uitgevoerd heeft bepaald of heeft beïnvloed. Ter zitting hebben zowel de aldaar aanwezige officier van justitie als betrokkene en zijn advocaat de mogelijkheid gehad om de medische verklaring te becommentariëren. Deze mogelijkheid is door betrokkene en zijn advocaat ook benut. Betrokkene kan gronden naar voren brengen waarop zijn verzoek om een nader onderzoek door een deskundige berust, maar uit de door hem aangevoerde gronden blijkt niet van een schending van het beginsel van equality of arms (procedureel gelijke kansen), waarvoor de rechtbank compensatie zou moeten toestaan. Mijn slotsom is dat onderdeel III faalt.

Machtiging ter observatie? Doel van de verplichte zorg

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 2.6, die – voor zover hier van belang − luidt:

“De in het verzoekschrift opgenomen vormen van verplichte zorg zijn gebaseerd op de medische verklaring, het zorgplan en de bevindingen van de geneesheer-directeur. Deze vormen van verplichte zorg zijn door de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling besproken. De rechtbank acht een opname noodzakelijk om betrokkene te kunnen observeren en om een behandeling op te kunnen starten. Ook acht de rechtbank het controleren op de aanwezigheid van gedragsbeïnvloedende middelen nodig. Betrokkene ontkent dat er sprake is van middelengebruik. Echter, om vast te kunnen stellen in welk kader de psychose optreedt is het volgens de behandelend psychiater […] wel nodig om onderzoek te doen of middelengebruik een rol speelt, zeker gelet op het feit dat middelengebruik een verklaring zou kunnen zijn voor het wisselende toestandsbeeld van betrokkene. (…)”

De klacht houdt in dat de rechtbank heeft gehandeld in strijd met art. 2:1 lid 2 en lid 3 Wvggz en met art. 5, lid 1 onder e, EVRM. De rechtbank zou hebben miskend dat de afgifte van een zorgmachtiging die in feite het karakter van een observatiemaatregel draagt, ongeoorloofd is en in strijd met genoemde bepalingen en de daaromtrent ontwikkelde rechtspraak en met de doelstelling van de wet. Ook wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel. Verder zou de rechtbank het ultimum remedium-karakter van een zorgmachtiging hebben miskend, in het bijzonder bij het verlenen van een machtiging voor ‘opname in een accommodatie’ en ‘controle op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen’: onbegrijpelijk is waarop het oordeel berust dat deze verplichte zorg een ‘uiterste middel’ is en dat het met de vrijheidsbeneming beoogde doel niet op een andere, voor de betrokkene minder belastende wijze kan worden bereikt. Volgens de toelichting op deze klacht wordt de zorgmachtiging hier preventief ingezet, ter voorkoming van overlast en het verder uit de hand lopen van de situatie in de buurt.

De zorgmachtiging ter observatie, zoals die in de loop van de wetsgeschiedenis in de Wvggz is opgenomen35.en vervolgens is geschrapt36., betrof de mogelijkheid om een persoon gedurende een korte periode naar een plaats van onderzoek over te brengen ter observatie. De observatiemachtiging was bedoeld als middel om iemand te kunnen dwingen mee te werken aan een onderzoek om te beoordelen of die persoon aan de criteria voor verplichte zorg voldoet.37.Van een zodanige machtiging is in het onderhavige geval geen sprake, ook niet in verkapte vorm. Zoals bij de bespreking van II al aan de orde kwam, heeft de rechtbank de aanwezigheid van een psychische (in het bijzonder: psychotische) stoornis met voldoende zekerheid vastgesteld. De onderhavige machtiging is niet verleend om te kunnen vaststellen óf bij betrokkene sprake is van een psychische stoornis. Daaraan doet niet af dat nog niet helemaal duidelijk is tot welke categorie psychiatrische aandoeningen deze stoornis moet worden gerekend. Dit hangt ook samen met het (sterk) wisselende psychotische toestandsbeeld van betrokkene. Middelengebruik wordt niet uitgesloten als oorzaak van de stoornis en als verklaring voor dit wisselende toestandsbeeld. et isHDaarom heeft de psychiater – en in zijn voetspoor: de rechtbank − het nodig geacht, dit psychotische toestandsbeeld (beter) te kunnen observeren om, van daaruit, een daarop afgestemde behandeling te kunnen opstarten. Daarbij kan ook onderzoek op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen nodig zijn.

De veronderstelling in het middelonderdeel dat de rechtbank de zorgmachtiging in dit geval inzet ter voorkoming van overlast, mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Eén van de doelen van de verplichte zorg is het afwenden van ernstig nadeel (zie rov. 2.4). Dat ernstig nadeel is volgens de rechtbank (onder meer) gelegen in het risico dat betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen oproept (vgl. art. 1:1, lid 2 onder c, Wvggz). In dat kader acht de rechtbank van belang dat betrokkene toenemende overlast in zijn woonomgeving veroorzaakt en volgens buurtbewoners zeer intimiderend overkomt. De rechtbank vermeldt ook dat buurtbewoners regelmatig meldingen indienen bij de politie en het meldpunt Zorg & Overlast en dat buurtbewoners aangeven dat zij het zat zijn en het heft in eigen hand dreigen te nemen (rov. 2.3). Uit deze overwegingen blijkt dat de verleende zorgmachtiging in zoverre niet ziet op de preventie van overlast om de buurt daarvan te ontlasten, maar op de bescherming van betrokkene zelf tegen agressie die hij bij anderen opwekt als gevolg van de overlast die zijn gedrag teweeg brengt voor omwonenden. Overigens heeft de rechtbank ook andere soorten ernstig nadeel genoemd. De slotsom is dat onderdeel IV faalt.