6.11 Conclusie

In hoofdstuk 4 werd opgemerkt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder wegens schending van de Beklamel-norm gebaseerd is op staande rechtspraak. De materiële vereisten van de norm – weten of behoren te weten dat de vennootschap de overeenkomst niet binnen een redelijke termijn kan nakomen en geen verhaal biedt voor de verhaalsschade – zijn betrekkelijk helder en daarom heeft de toepassing ervan in de rechtspraak zelden tot problemen geleid. De kritiek die in de voorgaande hoofdstukken is geleverd, ziet niet op de helderheid van de norm maar is ingegeven door de gedachte dat de Beklamel-norm onvoldoende bescherming biedt aan schuldeisers die in een rechtsverhouding stappen met een vennootschap die financiële moeilijkheden ondervindt. Vanuit die gedachte zijn mede aan de hand van een rechtsvergelijkende analyse van het Engelse recht zorgvuldigheidsnormen omschreven die de bestuurder ook in buiten de Beklamel-norm vallende gevallen jegens de schuldeiser heeft in acht te nemen.

In het arrest Ontvanger/Roelofsen onderscheidde de Hoge Raad de Beklamel- categorie van gevallen waarin de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Het onderscheid is ingegeven door de aard van de gedragingen bezien in samenhang met het moment waarop de bestuurder kennis heeft (of moet hebben) van de financiële problemen. De laakbaarheid van de gedraging ligt in de tweede categorie van gevallen in het frustreren van nakoming van bestaande verplichtingen op een moment dat de vennootschap onder financiële druk staat. Het zijn derhalve de belangen van de bestaande schuldeisers die in die situatie in het geding zijn. Dit maakt voor de beoordeling van de gedragingen van de bestuurder allicht een nieuwe belangenafweging noodzakelijk ten opzichte van de behandelde Beklamel- gevallen waarin de belangen van de ‘nieuwe’ schuldeisers op het spel staan.

In het vervolg van dit onderzoek worden twee subcategorieën van gevallen uitgelicht die bij het gevaltype frustreren van nakoming zijn onder te brengen. Het betreft de categorieën ‘het verrichten van selectieve betalingen’ en ‘het frustreren van zekerheidsrechten’. Onder selectieve betalingen wordt verstaan de situatie waarin de bestuurder één of meer schuldeisers voldoet in de wetenschap dat de overige schuldeisers als gevolg daarvan worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Het kan daarbij gaan om zowel de betaling van een geldschuld, als om de nakoming van een verbintenis tot levering van een goed als om de vestiging van zekerheidsrechten die strekken tot zekerheid van de nakoming van bestaande schulden. De normering van het handelen van de bestuurder in die situaties krijgt zijn beslag in zowel het strafrecht als het civiele recht. In het strafrechtelijk normenkader staan de zogeheten bankbreukbepalingen centraal, waarin de bevoordeling van een of meer schuldeisers onder de daar vermelde omstandigheden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt. Voor de civielrechtelijke analyse zal de regeling van de onrechtmatige daad en de rechtspraak die in dat kader over selectieve betalingen is verschenen als grondslag dienen. Vanwege de sterke verwantschap met het leerstuk van de actio Pauliana, zal daarbij ook in ruime mate aandacht worden besteed aan de regelingen van art. 42 Fw en art. 47 Fw.

In hoofdstuk 9 staan de normen centraal die gelden voor gedragingen van de bestuurder die leiden tot frustratie van zekerheidsrechten van schuldeisers. Ook daarin zal aandacht worden besteed zowel aan de normen die uit het toepasselijke strafrechtelijke kader voortvloeien als aan de normen die uit het civiele recht zijn te destilleren.