HR, 29-05-2020, nr. 19/00272

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00272

Zitting 10 januari 2020

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[eiseres] B.V.

(hierna: [eiseres] ),

advocaat: mr. M.B.A. Alkema,

tegen

De Volksbank N.V.

(hierna: SNS),

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

Deze zaak gaat in cassatie erom of het hof op de voet van artikel 6:258 lid 1 BW kon oordelen dat SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de met [eiseres] gesloten renteswapovereenkomsten mocht verwachten na wijzigingen in het beleid van de Europese Centrale Bank in oktober 2008. Verder wordt geklaagd over de manier waarop het hof in hoger beroep de grondslag van de vorderingen van [eiseres] heeft opgevat.

1. Feiten1.

1.1 [eiseres] heeft (twee raamovereenkomsten financiële derivaten en) twee renteswapovereenkomsten gesloten met SNS (op 15 mei 2007 en 19 augustus 2008) op grond waarvan [eiseres] een vaste rente betaalt aan SNS van 4,52% respectievelijk 4,37% en SNS aan [eiseres] een variabele rente betaalt van (telkens) 1-maands Euribor.

1.2 Die renteswaps hingen samen met leningsovereenkomsten die [eiseres] heeft gesloten met SNS Property Finance B.V. (destijds een dochtervennootschap van SNS en hierna te noemen: Property Finance), ter financiering van bedrijfspanden in Almere respectievelijk Haaksbergen (hierna ook lening I en lening II of gezamenlijk de geldleningen).

1.3 De geleende hoofdsommen bedroegen € 6.240.000 respectievelijk € 2,8 miljoen en de door [eiseres] aan Property Finance verschuldigde rente bedroeg 1-maands Euribor met een opslag van 0,9% respectievelijk 1-maands Euribor met een opslag van 1,1% (hierna ook wel: de vaste opslag of bankopslag).

1.4 Property Finance heeft met ingang van 1 augustus 2008 liquiditeitsopslagen (oplopend tot 0.5%) in rekening gebracht aan [eiseres] en heeft gedurende de looptijd van de geldleningen ook de bankopslag verhoogd (met maximaal 2,1% wat betreft lening I en maximaal 1,9% wat betreft lening II).

1.5 Die opslagen hingen samen met hogere fundingskosten voor Property Finance, verband houdende met het feit dat Property Finance een zogenoemde “bad bank” betrof en met het feit dat de Europese Centrale Bank (ECB) met ingang van 15 oktober 2008 (na de val van Lehman Brothers op 15 september 2008) heeft ingegrepen in de financiële markten.

1.6 De interventie van de ECB heeft er mede toe geleid dat Euribor na een piek van bijna 5% begin oktober 2008, tot onder de 2% is gedaald en gebleven en op enig moment zelfs onder nul is uitgekomen (terwijl Euribor sinds haar introductie in 1999 altijd boven de 2% had gelegen).

[eiseres] heeft SNS voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, gedagvaard en, samengevat weergegeven, gevorderd een verklaring voor recht (i) dat de renteswaps vernietigd zijn wegens dwaling en (ii) dat SNS wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.620.099,91 wegens onverschuldigde betaling, en subsidiair gevorderd vergoeding van een bedrag van € 781.821,22 vanwege schending van de bancaire zorgplicht. Hieraan legde [eiseres] ten grondslag dat SNS haar ten onrechte niet had geïnformeerd over het risico dat verhogingen van de renteopslag onder de leningsovereenkomsten niet onder de swaps zouden worden vergoed. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] bij vonnis van 25 mei 2016 afgewezen omdat zij, gezien de grondslag ervan, reeds waren verjaard.

[eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft in hoger beroep de grondslag van haar vorderingen gewijzigd in die zin dat zij zich op het standpunt stelt dat (i) Euribor als graadmeter is opgehouden te bestaan, (ii) het systeem van totstandkoming van Euribor manipuleerbaar is en (iii) de koers van Euribor door de panelbanken daadwerkelijk is gemanipuleerd. [eiseres] heeft gevorderd een verklaring voor recht (i) dat de renteswaps zijn vernietigd (althans verzocht deze te vernietigen) op grond van dwaling althans bedrog, en (ii) dat SNS de bancaire zorgplicht heeft geschonden, en subsidiair gevorderd de renteswaps te ontbinden wegens onvoorziene omstandigheden, met veroordeling van SNS tot betaling van een bedrag van € 1.620.099,91. Bij arrest van 16 oktober 2018 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, het bestreden vonnis bekrachtigd. In dit arrest heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen.

(i) [eiseres] stelt zich in hoger beroep niet langer op het standpunt dat zij niet op de hoogte was van het feit dat de renteopslag niet onder de renteswaps zou worden vergoed. Zij heeft de grondslag van haar vorderingen gewijzigd. De vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling en bedrog zijn verjaard, de vorderingen die zijn gebaseerd op onvoorziene omstandigheden en schending van de zorgplicht zijn niet verjaard (rov. 3.2-3.8).

(ii) SNS heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden ten aanzien van (a) de verwachte hoogte van Euribor die niet langer tot stand kwam door vraag en aanbod, en (b) het niet meer functioneren van Euribor als marktgraadmeter (rov. 3.9-3.10).

(iii) Voor een beroep op ontbinding is nodig dat de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten (artikel 6:258 BW). Daarvan is in dit geval geen sprake (rov. 3.11-3.13).

(iv) Niet in te zien valt dat en waarom SNS uit hoofde van haar zorgplicht [eiseres] een beëindigingmogelijkheid had moeten bieden en/of schadeplichtig zou zijn jegens [eiseres] (rov. 3.14).

Bij op 16 januari 2019 door de Hoge Raad ontvangen procesinleiding heeft [eiseres] tegen het arrest van 16 oktober 2018 tijdig cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geen gebruik gemaakt van het door haar gemaakte voorbehoud in de procesinleiding om de klachten aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting bij het gerechtshof. SNS heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en SNS heeft gedupliceerd.

Het middel van [eiseres] bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 3 keren zich tegen de verwerping van het beroep op onvoorziene omstandigheden in rov. 3.13. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.2 en verder dat [eiseres] zich in hoger beroep niet langer op het standpunt stelt dat zij niet op de hoogte was van het feit dat de renteopslag niet onder de renteswaps zou worden vergoed, tegen de verwerping van het beroep op zorgplichtschending in rov. 3.14 en tegen rov. 4.1 waarin het hof concludeert dat de grief van [eiseres] faalt.

Onderdelen 1-3

In rov. 3.13 van het arrest heeft het hof, kort gezegd, beoordeeld of SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de renteswaps mocht verwachten (artikel 6:258 lid 1 BW). Het hof overwoog:

“3.13 [eiseres] heeft, ook naar eigen zeggen, de renteswaps dus niet afgesloten als separate overeenkomsten met SNS met de intentie om te speculeren op een stijging van Euribor ten opzichte van de door hem te betalen vaste rente, waardoor hij zo mogelijk meer van SNS zou ontvangen aan variabele rente dan dat hij aan haar zou moeten betalen aan vaste rente. Integendeel, de renteswaps zijn afgesloten als onderdeel van een constructie om fluctuaties in de variabele financieringsrente op te vangen en zekerheid te verkrijgen over de langdurig te betalen rente. Gelet op die bedoeling heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat voor haar bij het aangaan van de renteswapovereenkomst de (toekomstige) stand van Euribor en de manier waarop deze zou worden vastgesteld relevant waren: een lage Euribor zou resulteren in een lage betalingsverplichting door SNS aan [eiseres] en een (afgezien van de voorziene vaste opslag) even lage betalingsverplichting van [eiseres] aan Property Finance, ongeacht of die lage Euribor (mede) zou zijn veroorzaakt door het ingrijpen van de ECB en/of door manipulatie door de panelbanken (als onbetwist staat overigens vast dat SNS nooit als panelbank voor Euribor heeft gefungeerd en dat niet duidelijk is wat het effect van de gestelde manipulaties op de stand van Euribor is geweest).

Dat [eiseres] nu meer moet betalen dan de afgesproken vaste rente en de bij het aangaan van de financieringsovereenkomsten bepaalde vaste opslagen, wordt veroorzaakt doordat Property Finance onvoorziene opslagverhogingen in rekening is gaan brengen. Niet gesteld of gebleken is dat SNS daar zeggenschap in heeft gehad dan wel daar voordeel door heeft genoten. De stelling die erop neerkomt dat omstandigheden die voorheen in de koers van Euribor waren verdisconteerd na de door [eiseres] omschreven wijziging van hel systeem ten onrechte - met instandhouding van een extreem lage Euribor - in hogere opslagen resulteerden, regardeert SNS niet. Het was immers niet SNS, maar Property Finance die krachtens haar overeenkomsten met [eiseres] de bedoelde opslagen in rekening heeft gebracht. Niet gesteld of gebleken is dat dit desondanks SNS kan worden toegerekend; de omstandigheid dat Property Finance destijds een dochtervennootschap van SNS was en het sluiten van een renteswapovereenkomst in haar overeenkomsten met [eiseres] als voorwaarde had gesteld, is daarvoor onvoldoende.

Het voorgaande in samenhang bezien maakt dat het hof, in aanmerking nemend dat de rechter terughoudendheid moet betrachten, niet tot het oordeel komt dal SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de renteswapovereenkomsten mag verwachten. Dat [eiseres] , naar zij stelt, niet eerder renteswapovereenkomsten had gesloten en dat het initiatief voor deze renteswaps van Property Finance kwam, is - nog afgezien van de verstrekte informatie in het als productie 17 bij inleidende dagvaarding overgelegde risico inventarisatie formulier omtrent haar ervaring en deskundigheid op het gebied van renteproducten - gelet op het voorgaande van onvoldoende belang. Vaststaat immers dat de systeemwijziging, de enorme daling van Euribor en de in verband daarmee door banken berekende hogere opslagen voor partijen niet te voorzien waren, maar dat maakt niet dat [eiseres] de extra bedragen die zij heeft betaald doordat Property Finance haar heeft geconfronteerd met opslagverhogingen, kan doorbelasten aan SNS en dat SNS geen ongewijzigde instandhouding van de renteswapovereenkomsten mag verwachten.”

Zoals het hof in rov. 3.11 en 3.13 terecht opmerkt, dienen de omstandigheden van dien aard te zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat hieraan enkel bij hoge uitzondering zal zijn voldaan, omdat redelijkheid en billijkheid in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord vereisen.2.Volgens vaste rechtspraak dient de rechter de bepaling daarom terughoudend te hanteren.3.Een afwijzing van het beroep op onvoorziene omstandigheden mag door de rechter summier worden gemotiveerd.4.

In cassatie speelt alleen de grondslag dat Euribor als graadmeter is opgehouden te bestaan. De aangevoerde manipulatie van Euribor speelt geen rol meer.5.

Het middel houdt de mogelijkheid open dat het hof in rov. 3.13 tevens heeft getoetst aan artikel 6:258 lid 2 BW, waarin is bepaald dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept (zie de inleiding van de onderdelen 1 en 2 en subonderdeel 2.4). In zoverre berust het middel echter op een onjuiste lezing van het arrest. Hoewel het hof het tweede lid van artikel 6:258 BW noemt in rov. 3.11, blijkt uit zijn arrest dat het hof alleen heeft getoetst of is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:258 lid 1 BW. Het hof oordeelt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden (zie rov. 3.10), maar dat deze niet van dien aard zijn dat SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten (zie rov. 3.12, eerste volzin,6.en rov. 3.13, laatste volzin).

Onderdeel 1

Onderdeel 1 bestrijdt in het bijzonder de overweging in de derde volzin van rov. 3.13 dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat voor haar bij het aangaan van de renteswapovereenkomst de (toekomstige) stand van Euribor en de manier waarop deze zou worden vastgesteld relevant waren. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

Volgens subonderdeel 1.1 is het hof in rov. 3.13, derde volzin, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden omdat SNS niet het verweer heeft gevoerd dat de toekomstige Euribor-stand en de manier waarop deze zou worden vastgesteld voor [eiseres] bij het aangaan van de overeenkomsten irrelevant waren, of dat [eiseres] in dat verband onvoldoende zou hebben gesteld.

Deze klacht dient te falen. SNS heeft in verband met de primaire vordering op grond van dwaling aangevoerd dat [eiseres] de raamovereenkomsten en renteswaps heeft gesloten om per saldo een vaste rente te betalen, mede gelet op het door Property Finance in de financieringsovereenkomst gestelde vereiste dat [eiseres] verplicht was haar renterisico af te dekken door middel van een renteswap, en dat hoe Euribor zich heeft ontwikkeld (en of dat nu door het rentebeleid van de ECB komt of door de vermeende manipulaties) dus niet relevant is.7.Ter zake de subsidiaire vordering van [eiseres] uit hoofde van onvoorziene omstandigheden heeft SNS verwezen naar dit betoog.8.SNS heeft dus ook in verband met het beroep op artikel 6:258 BW het verweer gevoerd dat de ontwikkeling van de Euribor niet relevant is. Het hof is daarom niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door hier op in te gaan. Daarbij kon het hof oordelen dat [eiseres] op dit punt onvoldoende had gesteld.

Volgens subonderdeel 1.2 is rechtens onjuist en voorts onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.13, derde volzin, en rov. 3.12, eerste volzin, beoordeelt of de toekomstige stand van, en de manier van vaststellen van, Euribor voor [eiseres] relevant waren, omdat artikel 6:258 BW niet als vereiste stelt dat de omstandigheden die kwalificeren als onvoorziene omstandigheden voor een partij bij het aangaan van de overeenkomst relevant waren.

Deze klachten dienen te falen. Het hof heeft de relevantie van de in het subonderdeel bedoelde omstandigheden – anders dan het subonderdeel veronderstelt − niet betrokken bij zijn beoordeling van de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW.

Uitgaande van het bestaan van onvoorziene omstandigheden (zie rov. 3.10), heeft het hof de relevantie van de in het subonderdeel bedoelde omstandigheden uitsluitend betrokken bij zijn beantwoording van de vraag of SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten (zie rov. 3.12, eerste volzin, en rov. 3.13, laatste volzin). In zoverre berusten de klachten op een onjuiste lezing van het arrest.

Of SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten, moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat artikel 6:258 BW toepassing zou moeten kunnen vinden in gevallen van een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties bij wederkerige overeenkomsten, in gevallen waarin de overeenkomst haar zin verloren heeft doordat het doel dat partijen ermee hadden, bereikt is of onbereikbaar is geworden, en in een categorie van aan overmacht grenzende gevallen waarin de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst uitermate bezwaarlijk is geworden.9.Hieruit blijkt al dat, afhankelijk van de gronden waarop het beroep op artikel 6:258 BW in een concreet geval berust, tot de relevante omstandigheden kan behoren de mate waarin de partij die zich beroept op artikel 6:258 BW bij ongewijzigde uitvoering van de overeenkomst nog verkrijgt hetgeen waarvoor zij contracteerde.

In dit geval heeft het hof geoordeeld, kort gezegd, dat [eiseres] de renteswaps heeft afgesloten om fluctuaties in de variabele rente op te vangen en zekerheid te verkrijgen over de langdurig te betalen rente (zie rov. 3.13, tweede volzin). In dat verband kon het hof naar aanleiding van de in 3.8 bedoelde stellingen van SNS onderzoeken of de toekomstige stand van Euribor en de wijze waarop deze werd vastgesteld voor [eiseres] bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten relevant waren. Het oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Volgens de eerste klacht van subonderdeel 1.3 is het hof niet ingegaan op drie essentiële stellingen van [eiseres] :

(i) [eiseres] was bereid renteswaps af te sluiten, ervan uitgaande dat zij zich daarmee inprijsde tegen de markt nu zij tegen betaling van een vaste rente, een rente terug zou ontvangen op basis van de Euribor-marktgraadmeter en Euribor als marktgraadmeter niet meer bestaat.

(ii) Het rentestijgingsrisico waar [eiseres] zich voor in dacht te dekken, bestaat niet meer, waardoor [eiseres] zich dus heeft ingedekt tegen een niet bestaand risico.

(iii) Dat Euribor niet langer het geldmarktniveau weergeeft heeft ertoe geleid dat Property Finance een nieuwe variabele opslag in rekening heeft gebracht, waardoor niet Euribor maar de variabele opslag de bepalende factor is geworden voor de prijs van Euribor-leningen, en Euribor-renteswaps niet langer tezamen met Euribor-leningen per saldo tot een rentefixatie leiden.

De klacht gaat naar mijn mening niet op. Het hof heeft in rov. 3.12 onder meer overwogen dat [eiseres] op zoek was naar zekerheid met betrekking tot fluctuaties in de variabele financieringsrente en die dacht te verkrijgen door de renteswaps. [eiseres] zou feitelijk aan SNS een vaste rente voor de financiering betalen, vermeerderd met een vaste opslag aan Property Finance (waarbij het hof met de term ‘vaste opslag’ doelt op de in de leningsovereenkomsten bedoelde ‘vaste’ of ‘bankopslag’ van 0,9% respectievelijk 1,1% (zie rov. 3.1 en hiervoor in 1.3)). De door [eiseres] van SNS te ontvangen 1-maands Euribor, zou zij de facto aan Property Finance doorbetalen. Zodoende zou de variabele rente worden gefixeerd door de renteswaps. Dat dit anders is uitgepakt is, aldus het hof, te wijten aan de kredietcrisis en het ingrijpen door de ECB. Property Finance heeft in verband met haar hogere fundingskosten en doordat Euribor niet meer functioneerde als marktgraadmeter, de vaste opslagen verhoogd en daarbovenop liquiditeitsopslagen in rekening gebracht. Daardoor is de rentefixatie verstoord en betaalde [eiseres] vanaf augustus 2008 extra opslagen aan Property Finance die zij niet door SNS onder de renteswaps vergoed kreeg, aldus het hof.

Met deze in cassatie onbestreden overwegingen, in combinatie met rov. 3.13, is het hof ingegaan op de in de klacht bedoelde stellingen. De pijn zit volgens het hof (a) niet in het niveau van het Euribor-tarief of de wijze waarop dit tarief tot stand komt, omdat [eiseres] dit tarief van SNS ontvangt en aan Property Finance betaalt en (b) evenmin in het gegeven dat [eiseres] een vaste rente aan SNS betaalt en vaste (bank)opslagen van aanvankelijk 0,9% respectievelijk 1,1% aan Property Finance betaalt, omdat zij daarmee op zichzelf zekerheid beoogde te verkrijgen over haar financieringslasten. De pijn zit volgens het hof in (c) de verhoging van de vaste (bank)opslagen en de onvoorziene andere opslagen die Property Finance is gaan berekenen, waardoor de totale kosten van de leningen voor [eiseres] stegen. Dat Property Finance deze opslagen contractueel mocht gaan berekenen, staat in deze zaak niet ter discussie.

Hiermee heeft het hof de in subonderdeel 1.3 bedoelde stelling (i), dat het [eiseres] specifiek te doen was om Euribor als marktgraadmeter, verworpen met de overweging dat in het licht van de intentie van [eiseres] om de rente te fixeren [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat voor haar bij het aangaan van de renteswapovereenkomst de (toekomstige) stand van Euribor en de manier waarop deze zou worden vastgesteld relevant waren. In het licht van deze overweging behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op stelling (ii), omdat deze stelling ook erop berust dat Euribor niet meer functioneert als marktgraadmeter (zie de memorie van grieven onder 67).

Op stelling (iii) heeft het hof gereageerd met zijn overweging dat de door Property Finance in rekening gebrachte opslagverhogingen de oorzaak ervan zijn dat [eiseres] nu meer moet betalen dan de afgesproken vaste rente (onder de met SNS gesloten swaps) en de bij het aangaan van de financieringsovereenkomsten (met Property Finance) bepaalde vaste (bank)opslagen. Het hof oordeelt tevens dat de stelling van [eiseres] , dat de omstandigheden die voorheen het Euribor-tarief bepaalden thans resulteren in deze andere opslagen, SNS niet regardeert.

Volgens subonderdeel 1.3 betreft stelling (iii) een verwijt aan SNS (en niet aan Property Finance) omdat fixatie het doel was van de swaps. Dit argument gaat naar mijn mening niet op. Het hof oordeelt dat de renteswaps zijn afgesloten als onderdeel van een constructie (rov. 3.13, tweede volzin). Deze constructie betreft de combinatie van enerzijds de leningen met een variabele rente en de aanvankelijk vaste (bank)opslagen en anderzijds de renteswaps. Het doel van de constructie was om “feitelijk een vaste rente op de financiering te betalen”, dat wil zeggen de vaste rente onder de swaps vermeerderd met de afgesproken vaste (bank)opslag (zie rov. 3.12, tiende volzin). Die laatst bedoelde fixatie is verstoord door de door Property Finance in rekening gebrachte extra opslagen (zie rov. 3.12, laatste volzin).

Anders dan de tweede klacht van subonderdeel 1.3 betoogt, is het oordeel in rov. 3.13, derde volzin, niet onbegrijpelijk in het licht van de voorlaatste en laatste volzin van rov. 3.12. Deze overwegingen behoefden het hof niet te weerhouden van zijn oordeel over hetgeen [eiseres] bij het aangaan van de renteswaps wel of niet relevant achtte.

Volgens subonderdeel 1.4 is het oordeel in rov. 3.13, derde volzin, zonder nadere (ontbrekende) motivering onbegrijpelijk in het licht van de in het subonderdeel bedoelde overwegingen van het hof en stellingen van [eiseres] . Voor zover deze stellingen in eerste aanleg zijn aangevoerd en het hof ze niet heeft meegewogen, heeft het hof de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, aldus het subonderdeel.

Voor zover het betreft de in het subonderdeel genoemde overwegingen van het hof kan de klacht niet slagen om de eerder genoemde redenen. Het hof heeft blijkens rov. 3.12 en 3.13 voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom naar zijn oordeel [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat voor haar bij het aangaan van de renteswapovereenkomsten de (toekomstige) stand van Euribor en de wijze waarop deze tot stand kwam relevant waren.

Het middel wijst er op zichzelf terecht op dat het hof in rov. 3.14 (derde volzin) overweegt dat [eiseres] aan Property Finance hogere rentebedragen heeft betaald dan op voorhand was voorzien. Het hof doelt hiermee niet op de onder de renteswaps door [eiseres] te betalen vaste rente, maar kennelijk op het gegeven dat het met de constructie beoogde doel om “feitelijk een vaste rente op de financiering te betalen” is verstoord doordat [eiseres] hogere bedragen aan Property Finance heeft betaald in verband met de door deze in rekening gebrachte extra opslagen.

Het subonderdeel verwijst voorts naar de stelling van [eiseres] in hoger beroep dat zij zich heeft ingedekt tegen een niet bestaand risico. Deze stelling werd reeds besproken in verband met de eerste klacht van subonderdeel 1.

Het subonderdeel verwijst tot slot naar stellingen van [eiseres] in eerste aanleg die erop neerkomen dat SNS (i) de swaps heeft aangeprezen als verzekering tegen rentefluctuaties en (ii) heeft nagelaten te melden dat verhogingen van de financieringsopslag niet onder de renteswaps te vergoeden variabele rente zouden vallen, en (iii) dat [eiseres] koos voor een variabele rente met de swaps, omdat zij op basis van de door SNS verstrekte informatie in de veronderstelling verkeerde dat zij zodoende de gewenste zekerheid ten aanzien van haar rentelasten kreeg.

De zojuist onder (ii) bedoelde stelling heeft [eiseres] in hoger beroep niet langer ingenomen, zo blijkt uit rov. 3.2. Deze rechtsoverweging wordt in cassatie niet met succes bestreden (zie de bespreking van onderdeel 4). De andere stellingen zijn door het hof beoordeeld en staan niet in de weg aan het oordeel van het hof dat het [eiseres] destijds niet ging om de (toekomstige) variabele Euribor-rentestand en dus ook niet om de manier waarop deze zou worden vastgesteld.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt in acht subonderdelen klachten tegen verschillende overwegingen in rov. 3.13.

Subonderdeel 2.1 klaagt, verkort weergegeven, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in rov. 3.13 aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dat niet is gesteld of gebleken dat SNS zeggenschap heeft gehad in of voordeel genoten heeft van de opslagverhogingen door Property Finance (rov. 3.13, vijfde volzin). Dit verweer is niet gevoerd door SNS, aldus de klacht.

De klacht faalt mijns inziens bij gemis aan feitelijke grondslag. [eiseres] heeft aangevoerd dat de banken, waaronder SNS, ter compensatie voor de verhoogde fundingskosten extra variabele opslagen in rekening zijn gaan brengen bij de klanten waaronder [eiseres] , terwijl de klanten worden afgerekend tegen het lage Euribor-rentetarief.10.SNS heeft hiertegen ingebracht dat zij alleen zal ingaan op de overeenkomsten die [eiseres] met haar aangegaan is, dat de uiteenzetting van [eiseres] over de reden waarom banken de opslagen op hun Euribor-leningen verhoogden niet ziet op SNS, maar op de met Property Finance gesloten financieringsovereenkomsten, en dat van een opslagverhoging door SNS nooit sprake is geweest.11.Tegen deze achtergrond heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet heeft gesteld, en dat ook anderszins niet gebleken is, dat SNS zeggenschap heeft gehad in, dan wel voordeel heeft gehad bij, het in rekening brengen van de opslagverhogingen. Daarbij heeft het hof kennelijk gemeend dat het op de weg van [eiseres] had gelegen op dit punten stellingen in te nemen, omdat [eiseres] SNS in deze procedure heeft betrokken terwijl de opslagverhogingen door Property Finance werden doorgevoerd, en op [eiseres] de stelplicht rust ter zake het door haar ingeroepen rechtsgevolg (dat wil zeggen de ontbindingsvordering gebaseerd op onvoorziene omstandigheden). Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof dus niet een verweer gehonoreerd dat niet gevoerd is, maar geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld.

Subonderdeel 2.2 betreft de overwegingen dat [eiseres] nu meer moet betalen dan de afgesproken vaste rente en vaste opslagen doordat Property Finance onvoorziene opslagverhogingen in rekening is gaan brengen, dat niet SNS maar Property Finance krachtens haar leningovereenkomsten met [eiseres] de bedoelde opslagen in rekening heeft gebracht en dat [eiseres] de extra bedragen die zij aan Property Finance heeft betaald niet kan doorbelasten aan SNS (rov. 3.13, vierde, zevende en laatste volzin).

Volgens de eerste klacht zijn deze overwegingen onbegrijpelijk gezien de stelling van [eiseres] dat de swaps, ondanks de gang van zaken met betrekking tot de leningen met Property Finance, op zichzelf staande contracten met een andere wederpartij zijn, en voor de werking van de swaps in beginsel niet relevant is of er al dan niet leningen voor dezelfde of vergelijkbare bedragen aan de orde zijn.

Deze klacht benadrukt de zelfstandigheid van de renteswaps. Zij faalt. De bedoelde stellingen van [eiseres] maken het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Zij doen er immers niet aan af dat Property Finance de opslagverhogingen in rekening heeft gebracht en dat niet gesteld of gebleken is dat SNS daar zeggenschap in heeft gehad dan wel daar voordeel door heeft genoten, zodat deze opslagverhogingen haar niet kunnen worden toegerekend. Overigens kon het hof ook betekenis toekennen aan het gegeven dat de swaps zijn afgesloten in verband met de in rov. 3.12 en 3.13 bedoelde constructie.

Volgens de tweede klacht zijn de bedoelde overwegingen onbegrijpelijk omdat door de onvoorziene omstandigheden en de als gevolg daarvan door Property Finance in rekening gebrachte opslagen, de renteswaps niet meer voldeden aan hun doelstelling.

Deze klacht benadrukt het verband tussen de leningen en de renteswaps. Zij faalt. Het hof heeft onder ogen gezien dat er een verband is tussen de leningen en de renteswaps, maar heeft gemotiveerd uiteengezet waarom rentefixatie het doel was van de swaps en de later door Property Finance berekende opslagen SNS niet regarderen.

Subonderdeel 2.3 klaagt, samengevat weergegeven, dat het hof een onjuist althans onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, door er belang aan te hechten dat de renteswaps niet ter speculatie zijn afgesloten maar als onderdeel van een constructie om de rente te fixeren (rov. 3.13, eerste en tweede volzin). Dit onderscheid is niet van betekenis, althans het hof heeft niet duidelijk gemaakt waarom het wel van betekenis zou zijn, aldus kort gezegd het subonderdeel.

Deze klacht faalt. Gezien de feitelijke grondslag van de vordering uit hoofde van onvoorziene omstandigheden (kort gezegd dat het Euribor-rentetarief als gevolg van het beleid van de ECB geen marktgraadmeter meer is) en de stelling van [eiseres] dat zij de renteswaps aanging om de rente fixeren, kon het hof ingaan op de vraag waartoe de swaps zijn gesloten, dat wil zeggen om te speculeren dan wel als onderdeel van een constructie om de rente te fixeren. Daaraan kon het hof vervolgens het oordeel verbinden dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat voor haar bij het aangaan van de renteswaps de (toekomstige) stand van Euribor en de wijze waarop deze zou worden vastgesteld, relevant waren.

Subonderdeel 2.4 voert, verkort weergegeven, aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat niet gesteld of gebleken is dat SNS in de opslagverhogingen door Property Finance zeggenschap heeft gehad dan wel daar voordeel door heeft genoten, en dat niet is gesteld of gebleken dat dit SNS kan worden toegerekend (rov. 3.13, vijfde en achtste volzin, en rov. 3.12, eerste volzin). Artikel 6:258 BW stelt in het geheel niet als eis dat de onvoorziene omstandigheden of het nadeel dat een partij daardoor ondervindt aan haar wederpartij kunnen worden toegerekend, dan wel dat deze wederpartij daar zeggenschap in heeft gehad of voordeel van heeft genoten, aldus de klacht.

Deze klacht gaat niet op. Bij de beoordeling van de vraag of SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de renteswaps mocht verwachten, kunnen alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Daartoe kan behoren dat het nadeel voor [eiseres] zit in de opslagen die door Property Finance zijn doorgevoerd en dat SNS daarin geen zeggenschap heeft gehad, daarvan geen voordeel heeft genoten en dat niet gebleken is dat het in rekening brengen van de opslagen aan SNS kan worden toegerekend.

Subonderdeel 2.5 betreft de overwegingen van het hof dat niet gesteld of gebleken is dat SNS in de verhogingen van de opslag zeggenschap had, dat de stelling dat de omstandigheden die voorheen in de koers van Euribor verdisconteerd waren na de systeemwijziging ten onrechte met instandhouding van een extreem lage Euribor in hogere opslagen resulteerden SNS niet regardeert, en dat gesteld noch gebleken is dat het in rekening brengen van de extra opslagen door Property Finance SNS kan worden toegerekend (rov. 3.13, vijfde, zesde en achtste volzin)

Volgens de eerste klacht betreft de overwegingen over zeggenschap het ontbreken van schuld van SNS en miskent het hof dat ook kan worden toegerekend op grond van rechtshandeling, wet of verkeersopvattingen.

Deze klacht faalt. Voor zover de klacht berust op een juiste lezing van het arrest, dient zij te falen omdat het hof (in deze lezing) blijkens de achtste volzin van rov. 3.13 een oordeel heeft gegeven over toerekening. De klacht maakt verder niet duidelijk waaruit zou blijken dat het hof is uitgegaan van de in de klacht bestreden rechtsopvatting.

Om deze reden faalt ook de op deze rechtsklacht voortbouwende motiveringsklacht in onderdeel 2.5, dat het hof niet uitlegt waarom niet aan SNS kan worden toegerekend anders dan dat SNS geen schuld zou hebben.

Volgens de tweede klacht hanteert het hof, samengevat, ten onrechte de maatstaf of in de verhouding tussen Property Finance en SNS het nadeel van de onvoorziene omstandigheden voor rekening van SNS komt, terwijl de vraag is dit in de verhouding tussen [eiseres] en SNS voor rekening van SNS komt.

Deze klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof onderzoekt immers of SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten met [eiseres] mag verwachten.

Subonderdeel 2.5 klaagt ten derde over de begrijpelijkheid van het oordeel dat het handelen van Property Finance niet aan SNS kan worden toegerekend.

Voor zover de klacht hiertoe verwijst naar de stelling van [eiseres] dat Property Finance tot 2013 een dochter van SNS was, geldt dat het hof hierop is ingegaan. Anders dan de klacht veronderstelt, betekent dit niet dat SNS “dus ook zeggenschap in het doorvoeren van de opslagverhogingen door Property Finance” had. Het hof oordeelde dat niet gesteld of gebleken is dat SNS daarin zeggenschap had. Het hof kon daarom ook oordelen dat het enkele feit dat Property Finance destijds een dochter van SNS was, onvoldoende is voor toerekening van het handelen van Property Finance aan SNS.

Voor zover de klacht verwijst naar de stelling, kort gezegd, dat SNS en de andere banken uiteraard wisten van het ingrijpen van de ECB en dat Euribor als gevolg daarvan niet langer als marktgraadmeter werkt, geldt dat het hof hierop is ingegaan. Het hof behoefde daaraan niet de conclusie te verbinden, dat het handelen van Property Finance aan SNS kan worden toegerekend.

Subonderdeel 2.6 klaagt over de overweging dat niet gesteld of gebleken is dat SNS voordeel heeft genoten van de door Property Finance doorgevoerde opslagverhogingen (rov. 3.13, vijfde volzin).

Volgens de eerste klacht is deze overweging onbegrijpelijk, omdat [eiseres] gesteld heeft dat Property Finance een volledige dochtervennootschap van SNS was. Daaruit volgt dat het voordeel dat Property Finance van de opslagverhogingen heeft genoten ook door SNS is genoten omdat de waarde van haar aandelen in Property Finance is vermeerderd.

De klacht faalt, reeds omdat [eiseres] in de door haar genoemde vindplaatsen in de processtukken slechts heeft aangevoerd dat Property Finance de volledige dochtervennootschap is van SNS. Het middel verwijst niet naar een eerder gevoerd betoog over de waarde van de aandelen in Property Finance, zodat het hof niet kan worden verweten daarop niet te zijn ingegaan.

Volgens de tweede klacht is deze overweging onbegrijpelijk, samengevat, omdat het hof zich er geen rekenschap van heeft gegeven dat [eiseres] heeft aangevoerd dat SNS aanzienlijk voordeel heeft genoten door de onvoorziene omstandigheden inhoudend dat de koers van Euribor door het ingrijpen van de ECB (ver) onder geldmarktniveau is gebracht omdat [eiseres] door SNS kon worden afgerekend tegen het Euribor-rentetarief.

Deze klacht faalt. Het hof overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat SNS voordeel heeft genoten van de door Property Finance doorgevoerde opslagverhogingen. De in de klacht bedoelde stelling betreft een voordeel dat SNS onder de renteswaps verkreeg omdat het Euribor-tarief daalde. De in de klacht bedoelde stelling doet dus niet af aan de overweging van het hof.

De subonderdelen 2.7 en 2.8 klagen over het oordeel dat het feit dat [eiseres] nu meer moet betalen dan de afgesproken vaste rente en de bij het aangaan van de leningen bepaalde vaste opslagen, wordt veroorzaakt doordat Property Finance onvoorziene opslagverhogingen in rekening is gaan brengen (rov. 3.13, vierde volzin).

De klacht van subonderdeel 2.7 gaat niet op. In de eerste plaats valt niet in te zien dat het hof hier, zoals de klacht stelt, oorzaak en gevolg door elkaar zou halen. Het hof is consistent in zijn redenering: het beleid van de ECB naar aanleiding van de financiële crisis had gevolgen voor de werking van het Euribor-tarief, daardoor is Property Finance opslagverhogingen in rekening gaan brengen onder de leningen en als gevolg daarvan moet [eiseres] nu meer betalen.

Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof geen oordeel uitgesproken over de vraag of Property Finance terecht de opslagverhogingen heeft doorgevoerd. Dat was ook niet relevant voor het oordeel van het hof in verband met de vraag of SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten tussen haar en [eiseres] mocht verwachten. Het hof heeft die vraag beantwoord aan de hand van omstandigheden die betrekking hebben op de verhouding SNS en [eiseres] .

Subonderdeel 2.8 betoogt, samengevat, dat er een direct causaal verband is tussen de ECB-systeemwijziging, de daling van het Euribor-rentetarief, het in rekening brengen van opslagverhogingen door Property Finance en het doorbreken van de rentefixatie onder de renteswaps met SNS. Het hof zou dit hebben miskend.

De klacht faalt. Het hof heeft onderkend dat de met de swaps bedoelde fixatie is verstoord, omdat naast de uitruil van de rentes en de aanvankelijke berekende vaste (bank)opslagen, [eiseres] ook werd geconfronteerd met verhoogde bankopslagen en met ander opslagen die Property Finance in rekening bracht. Het hof kon echter oordelen dat SNS naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten tussen haar en [eiseres] mocht verwachten.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 betreft de overweging dat gelet op het voorgaande van onvoldoende belang is dat [eiseres] , naar zij stelt, niet eerder renteswapovereenkomsten had gesloten en dat het initiatief voor deze renteswaps van Property Finance kwam, nog afgezien van de verstrekte informatie in het als productie 17 bij inleidende dagvaarding overgelegde risico-inventarisatieformulier omtrent haar ervaring en deskundigheid op het gebied van renteproducten (rov. 3.13, tiende volzin).

Subonderdeel 3.1 bevat een klacht die louter voortbouwt op de klachten van onderdeel 1 en 2 en in het voetspoor van die onderdelen niet slaagt.

Volgens subonderdeel 3.2 is het zinsdeel over het risico-inventarisatieformulier onbegrijpelijk, omdat daaruit, anders dan het hof kennelijk heeft gedaan, geen contra-indicatie kan worden gedestilleerd tegen de stelling van [eiseres] dat zij niet eerder renteswapovereenkomsten had gesloten gezien de in de klacht bedoelde stellingen van [eiseres] .

De klacht faalt bij gemis aan belang, omdat zij zich richt tegen een niet dragende overweging van het hof.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.2 en verder dat [eiseres] zich in hoger beroep niet langer op het standpunt stelt dat zij niet op de hoogte was van het feit dat de renteopslag niet onder de renteswaps zou worden vergoed, tegen de verwerping van het beroep op zorgplichtschending in rov. 3.14 en tegen rov. 4.1 waarin het hof concludeert dat de grief van [eiseres] faalt. Subonderdeel 4.1 keert zich tegen rov. 3.2, 3.3, 3.5, 3.6, 3.14 en 4.1. De subonderdelen 4.2 en 4.3 bestrijden rov. 3.14. Het hof overwoog voor zover thans van belang:

“3.2 In eerste aanleg heeft [eiseres] primair een beroep op vernietiging van de renteswapovereenkomsten wegens dwaling gedaan en subsidiair schadevergoeding gevorderd wegens schending door SNS van haar (bijzondere) zorgplicht. Aan beide vorderingen legde [eiseres] kort gezegd ten grondslag dat SNS haar ten onrechte niet had geïnformeerd over het risico dat verhogingen van de renteopslag onder de leningsovereenkomsten niet onder de swaps zouden worden vergoed. De rechtbank heeft het door SNS gedane beroep op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank wist [eiseres] uiterlijk begin september 2008 dat een eventuele verhoging van de opslag door Property Finance niet werd gedekt door de renteswaps, is de verjaringstermijn op dat moment gaan lopen en zijn er geen stuitingshandelingen verricht. De rechtsvordering tot vernietiging is daarom begin september 2011 verjaard en die tot schadevergoeding begin september 2013, aldus de rechtbank.

In hoger beroep stelt [eiseres] zich niet langer op het standpunt dat zij niet op de hoogte was van het feit dat renteopslag niet onder de renteswaps zou worden vergoed. [eiseres] wijzigt in hoger beroep de grondslag van haar vorderingen in die zin dat zij zich thans (enkel) op het standpunt stelt dat - samengevat weergegeven - i) Euribor als marktgraadmeter is opgehouden te bestaan, ii) het systeem van totstandkoming van Euribor manipuleerbaar is, en iii) de koers van Euribor daadwerkelijk door de panelbanken is gemanipuleerd. [eiseres] stelt dat zij hiervan eerst recentelijk op de hoogte is gekomen. Voormelde punten rechtvaardigen volgens [eiseres] primair een beroep op dwaling (althans bedrog) dan wel subsidiair op ontbinding van de overeenkomst met terugwerkende kracht wegens onvoorziene omstandigheden, terwijl daaruit voorts voortvloeit dat SNS haar zorgplicht heeft geschonden. Naast een verklaring van recht vordert [eiseres] SNS te veroordelen tot terugbetaling van alle onder de renteswapovereenkomsten betaalde bedragen (in totaal tot april 2015 een bedrag van € 1.620.099,91), vermeerderd met de wettelijke handelsrente, tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en een proceskostenvergoeding van beide instanties.

(…)

Duidelijk is dat bij memorie van grieven een geheel nieuwe grondslag voor de vorderingen van [eiseres] is aangevoerd. Voor de vraag of het beroep op verjaring slaagt, moet dus worden bezien of de vorderingen op 14 februari 2017 waren verjaard.

(…)

Wat betreft de stelling dat SNS haar zorgplicht heeft geschonden, heeft [eiseres] niet meer aangevoerd dan dat SNS [eiseres] welbewust jarenlang in het ongewisse heeft gehouden over het feit dat Euribor als marktgraadmeter per medio oktober 2008 had opgehouden te bestaan. Volgens [eiseres] had SNS haar moeten waarschuwen voor de gevolgen van die wijziging en haar de mogelijkheid moeten bieden de renteswaps te beëindigen. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen omtrent de intentie van partijen met betrekking tot de gekozen constructie en de reden dat [eiseres] aan Property Finance hogere rentebedragen heeft betaald dan op voorhand was voorzien, terwijl bovendien als onbestreden vaststaat dat [eiseres] uiterlijk begin september 2008 al wist dat opslagverhogingen niet werden gedekt onder de renteswapovereenkomsten, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom SNS [eiseres] de mogelijkheid had moeten bieden de renteswaps te beëindigen en/of schadeplichtig zou zijn jegens [eiseres] .”

Subonderdeel 4.1 valt uiteen in zeven subonderdelen. In de kern bestrijden de klachten het oordeel van het hof dat sprake is van de in rov. 3.2 en 3.3 bedoelde wijziging van de grondslag van de vorderingen. Alvorens de klachten te bespreken, vat ik het procesverloop samen.

[eiseres] heeft in de memorie van grieven één grief aangevoerd en daaraan voorafgaand een uiteenzetting gegeven over de in eerste aanleg on(der)belichte ontwikkelingen in het financiële systeem en de gevolgen daarvan voor Euribor. Deze ontwikkelingen komen er kort gezegd op neer dat Euribor ophield te functioneren als marktgraadmeter en dat Euribor kon worden en is gemanipuleerd.12.Deze punten waren volgens de memorie van grieven de kernpunten van de zaak en daarop werd het beroep op dwaling, bedrog, zorgplichtschending en onvoorziene omstandigheden gebaseerd.13.

De grief luidde dat de rechtbank ten onrechte in het vonnis (in rov. 4.1 t/m 4.14) heeft geoordeeld dat het beroep van SNS op verjaring van de rechtsvorderingen van [eiseres] slaagt, zulks op basis van de onderbouwing zoals door de rechtbank in de genoemde rechtsoverwegingen is uiteengezet.14.

[eiseres] heeft deze grief, verkort weergegeven, als volgt toegelicht. De rechtbank gaat in haar beoordeling voorbij aan de essentie van de zaak. SNS en [eiseres] hebben renteswaps gesloten, waarbij de 1-maands Euribor als afrekenmaatstaf is overeengekomen. Daarbij ging [eiseres] uit van Euribor als graadmeter van de markt en zonder manipulatie door de ECB of door de banken. [eiseres] was zich niet bewust van de eenvoudige manipuleerbaarheid. In plaats daarvan blijkt dat Euribor als marktgraadmeter is opgehouden te bestaan, manipuleerbaar is en ook gemanipuleerd is. Voor de vraag of de rechtsvorderingen, voor zover gebaseerd op de genoemde feiten en omstandigheden, zijn verjaard, is relevant wanneer [eiseres] daarmee bekend is geworden. Dat is pas recentelijk gebeurd.15.Het vonnis concentreert zich slechts op één punt, namelijk dat Property Finance in 2008 een liquiditeitsopslag invoerde en dat [eiseres] zich daarvan in september 2008 bewust was. [eiseres] heeft dat op zichzelf bestreden, maar ook indien [eiseres] zich bewust was van het invoeren van de liquiditeitsopslag betekent dit niet dat zij daarmee op dat moment van alle door haar in appel aangevoerde aan haar rechtsvorderingen ten grondslag liggende, relevante feiten en omstandigheden op de hoogte was.16.

SNS heeft haar memorie van antwoord (onder 5.3 en 5.4) gesteld dat [eiseres] de door haar in eerste aanleg aangevoerde feitelijke grondslag niet meer ten grondslag legt aan haar rechtsvorderingen en daarvoor in appel geheel nieuwe gronden aanvoert.

Tijdens de daarna gehouden comparitie van partijen in appel heeft het hof opgemerkt dat [eiseres] een memorie van grieven heeft genomen met een inhoudelijke standpuntwijziging.17.

In rov. 3.2 heeft het hof de rechtsvorderingen van [eiseres] en de feitelijke grondslag daarvan in eerste aanleg weergegeven, en vervolgens weergegeven op welke basis de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat de rechtsvorderingen van [eiseres] verjaard zijn. In rov. 3.3 heeft het hof opgemerkt dat [eiseres] zich in appel niet langer op het standpunt stelt dat zij niet ervan op de hoogte was dat de renteopslag niet onder de renteswaps zou worden vergoed, en dat zij in hoger beroep de feitelijke grondslag van haar rechtsvorderingen heeft gewijzigd in die zin dat zij zich thans (enkel) op het standpunt stelt dat Euribor als marktgraadmeter is opgehouden te bestaan, Euribor manipuleerbaar is, en de Euribor-koers daadwerkelijk is gemanipuleerd. Voor zover hier relevant, heeft het hof in rov. 3.6 overwogen dat [eiseres] bij memorie van grieven een geheel nieuwe grondslag voor haar rechtsvorderingen heeft aangevoerd.

In rov. 3.2 en 3.3 heeft het hof een uitleg gegeven aan de processtukken en de grieven. Het hof heeft een en ander aldus uitgelegd (i) dat [eiseres] in hoger beroep wel de beslissing van de rechtbank dat haar rechtsvorderingen zijn verjaard bestreed, maar (ii) dat niet deed op de grondslag dat de rechtbank ten onrechte zou hebben overwogen dat [eiseres] uiterlijk begin september 2008 al wist dat een opslagverhoging niet werd gedekt door de renteswaps, maar (iii) op de grondslag dat de rechtbank voorbij ging aan de essentie van de zaak, dat wil zeggen de in hoger beroep aan de vorderingen ten grondslag gelegde feiten. Het hof is tot deze uitleg gekomen op de grond dat zowel de grief als de memorie van grieven als geheel van een andere feitelijke grondslag uitgaan dan hetgeen [eiseres] in eerste aanleg aanvoerde en de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag had gelegd.

De rechtsstrijd in hoger beroep wordt omlijnd door de appeldagvaarding en de in de memorie van grieven voorgestelde grieven.18.De uitleg van de processtukken en de grief is voorbehouden aan het hof. In cassatie kan deze uitleg slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.19.De devolutieve werking van het appel brengt mee dat de appelrechter, binnen de grenzen die door appellant zijn getrokken in het petitum van de appeldagvaarding en de in de memorie van grieven voorgestelde grieven, alle in eerste instantie door partijen aangevoerde stellingen in hoger beroep alsnog dan wel opnieuw dient te beoordelen voor zover deze stellingen niet zijn prijsgegeven.20.

Subonderdeel 4.1.1 leidt uit de omstandigheid dat het hof de vorderingen die zijn gebaseerd op onvoorziene omstandigheden en zorgplichtschending onderzoekt (rov. 3.8), af dat de grief van [eiseres] in zoverre slaagt. Het subonderdeel verbindt daaraan de klacht dat het hof ten onrechte in rov. 4.1 beslist dat de grief van [eiseres] faalt en dat het hof ten onrechte geen toepassing gegeven aan de devolutieve werking van het appel.

Deze klacht faalt, omdat de slotsom in rov. 4.1 uitsluitend betrekking heeft op de conclusie waartoe het hof komt op basis van zijn beoordeling van de vorderingen die zijn gebaseerd op onvoorziene omstandigheden en zorgplichtschending.

Volgens subonderdelen 4.1.2 en 4.1.6 geeft, samengevat, de uitleg waartoe het hof komt blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is deze onbegrijpelijk.

De klachten van deze subonderdelen falen. Onbegrijpelijk kan deze uitleg niet worden genoemd in het licht van wat onder 3.56 tot en met 3.61 is vermeld. Het middel beargumenteert niet waarom deze uitleg wel onbegrijpelijk zou zijn. De rechtsklachten worden uitgewerkt in de hierna te noemen subonderdelen.

Gezien de uitleg die het hof heeft gegeven aan de processtukken en de grief, kon het hof niet meer ingaan op de vraag of [eiseres] uiterlijk begin september 2008 al wist dat een opslagverhoging niet werd gedekt door de renteswaps. Anders dan subonderdeel 4.1.3 veronderstelt, berusten de aangevallen overwegingen niet erop dat voor het afstand nemen van stellingen en de grondslag van de vorderingen in eerste aanleg geen uitdrukkelijke verklaring dan wel een ondubbelzinnige verklaring is vereist of dat [eiseres] haar stellingen van de eerste aanleg in hoger beroep uitdrukkelijk had dienen te handhaven. Anders dan de subonderdelen 4.1.4 en 4.1.5 veronderstellen, berusten de aangevallen overwegingen niet erop dat [eiseres] haar stellingen in eerste aanleg in hoger beroep uitdrukkelijk of ondubbelzinnig heeft prijsgegeven of daarvan afstand heeft gedaan. Anders dan subonderdeel 4.1.7 veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat [eiseres] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen zijn verjaard.

Subonderdeel 4.2 valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 4.2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.14 bij zijn beslissing tot verwerping van het beroep op de zorgplicht uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. In geval van onvoorziene omstandigheden, zoals door het hof vastgesteld in rov. 3.10, brengt de zorgplicht van de bank namelijk mee dat de bank zijn cliënt daarvan op de hoogte dient te stellen en de gevolgen daarvan met zijn cliënt dient te bespreken, opdat de cliënt dan kan bepalen of, en zo ja, op welke wijze, hij gebruik kan maken van de hem ten dienste staande (buiten)contractuele remedies.

Subonderdeel 4.2.1 gaat niet op. Op de bank rust als professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten een bijzondere zorgplicht jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.21.In rov. 3.14 heeft het hof geoordeeld dat in de omstandigheden van dit geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom SNS [eiseres] de mogelijkheid had moeten bieden de renteswaps te beëindigen en/of schadeplichtig zou zijn jegens [eiseres] . In dit oordeel ligt besloten de verwerping van de stelling van [eiseres] dat SNS haar had moeten waarschuwen voor de gevolgen van het feit dat Euribor als marktgraadmeter had opgehouden te bestaan. Het hof heeft terecht beoordeeld waartoe SNS in de omstandigheden van dit geval gehouden was. Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat een bank een cliënt zonder meer van de in de klacht bedoelde omstandigheden op de hoogte had dienen te brengen.

De subonderdelen 4.2.2 en 4.2.3 falen, nu zij voortbouwen op het falende subonderdeel 4.1.

Subonderdeel 4.3 valt uiteen in zes subonderdelen. Subonderdeel 4.3.1 bouwt voort op subonderdeel 4.2, subonderdeel 4.3.2 bouwt voort op subonderdeel 4.1 en subonderdeel 4.3.4 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2. Deze subonderdelen falen in het voetspoor van de (sub)onderdelen waarop zij voortbouwen.

Subonderdeel 4.3.3 betoogt dat het hof in rov. 3.14 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat de door het hof aangehaalde intentie van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en de reden dat [eiseres] aan Property Finance hogere rentebedragen heeft betaald dan op voorhand was voorzien slechts één van de gezichtspunten betreft bij de beoordeling van de vraag of de bank de zorgplicht is nagekomen. Het hof heeft zich geen (kenbare) rekenschap heeft gegeven van de andere door het subonderdeel genoemde relevante gezichtspunten. Wat betreft deze gezichtspunten beroept het subonderdeel zich op verschillende door [eiseres] in eerste aanleg geponeerde stellingen.

De klacht faalt mijns inziens. De inhoud van de (bijzondere) zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Op [eiseres] rust in deze procedure de stelplicht van de feiten en omstandigheden waaruit schending van de zorgplicht zou kunnen volgen. In hoger beroep betrof de gestelde zorgplichtschending dat SNS [eiseres] welbewust jarenlang in het ongewisse heeft gehouden over het feit dat Euribor als marktgraadmeter per medio oktober 2008 had opgehouden te bestaan en dat SNS [eiseres] had moeten waarschuwen voor de gevolgen van die wijziging en haar de mogelijkheid had moeten bieden de renteswaps te beëindigen. Zoals hierboven bij de behandeling van subonderdeel 4.1 is aangegeven, is het hof ervan uitgegaan dat de door [eiseres] in eerste aanleg aangevoerde feitelijke grondslag in hoger beroep niet meer aan de orde was. De klacht wijst op stellingen uit de eerste aanleg, maar verduidelijkt niet waarom in het licht van deze stellingen het oordeel van het hof ten aanzien van de in hoger beroep aangevoerde zorgplichtschending blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

De klacht van subonderdeel 4.3.5 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat indien een vordering uit hoofde van onvoorziene omstandigheden niet kan worden toegewezen, daaruit zou voortvloeien dat ook de vordering wegens schending van de zorgplicht niet kan worden toegewezen.

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet een dergelijk oordeel heeft gegeven.

Volgens subonderdeel 4.3.6 is de beslissing in rov. 3.14 onbegrijpelijk.

Het subonderdeel faalt, omdat het niet verduidelijkt waarom de beslissing onbegrijpelijk zou zijn. Dit volgt niet uit de in het subonderdeel betrokken stelling dat voor toewijzing van een vordering op grond van onvoorziene omstandigheden een hogere drempel geldt dan voor toewijzing van een vordering op grond van zorgplichtschending. Het volgt evenmin uit de in het subonderdeel aangevoerde omstandigheid dat als SNS [eiseres] had gewaarschuwd, [eiseres] had kunnen kiezen uit de remedies in het kader van een zorgplichtschending.

De slotsom is dat het principale cassatiemiddel van [eiseres] niet slaagt.

Het middel in het incidentele cassatieberoep is door SNS ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 in het principale cassatieberoep gegrond worden bevonden. Omdat niet aan deze voorwaarde is voldaan, behoeft het middel in het incidentele beroep geen behandeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G