HR, 12-10-2021, nr. 20/03093

Het cassatiemiddel komt op tegen de ongegrondverklaring van het beklag tegen het op de voet van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) onder de klaagster gelegde beslag op onroerende goederen.

De voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang zijnde stukken zijn weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2. Deze stukken houden - kort samengevat - het volgende in:- in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen de klaagster ter zake van witwassen en deelneming aan een criminele organisatie is op de voet van artikel 94 Sv onder haar beslag gelegd op aan de klaagster toebehorende onroerende goederen, te weten panden gelegen aan [a-straat 1] te [plaats] , [b-straat 1-2] te [plaats] , [c-straat 1] te [plaats] en [d-straat 1-2] te [plaats] , en derdenbeslag gelegd op een bankrekening van [A] ;- namens de klaagster is een klaagschrift ingediend strekkende tot opheffing van de gelegde beslagen.

Volgens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsvrouw van de klaagster daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"Primair: gegrondverklaring klaagschrift, want hoogst onwaarschijnlijk dat er veroordeling komt

Verdenking

10. Waar komt de verdenking richting [klaagster] op neer? De verdediging heeft tot kort voor deze zitting nog helemaal geen stukken gezien, dus bij het indienen van het klaagschrift kon zij enkel gissen op basis van de beslagstukken. Nu (meer) stukken bekend zijn, kan - kort gezegd - het volgende worden vastgesteld.

11. De ING stelt - naar aanleiding van een tweetal overboekingen vanuit [plaats] naar [B] van 500.000 en 550.000 euro — vragen aan de rekeninghouder. Naar aanleiding van deze overboekingen doet ING uiteindelijk een FIU-melding, waarna het openbaar ministerie de zaak oppakt.

12. Het openbaar ministerie stelt in hun reactie op het klaagschrift dat uit de gegevens van de FIU blijkt dat (een deel van de) gelden die aangewend zijn voor de aankoop van onroerend goed uiteindelijk afkomstig zijn van bankrekeningen die [betrokkene 1] aanhoudt in [plaats] . De gelden worden vanaf de bankrekening in [plaats] overgemaakt naar bankrekeningen van twee personen genaamd [betrokkene 3] en [betrokkene 4] te [plaats] , die het geld vervolgens doorboeken naar een rekening van een vennootschap van [betrokkene 1] in Nederland. Hierna wordt het geld aangewend voor de aankoop van onroerend goed. De gelden zijn steeds overgemaakt met als omschrijving 'lening' of 'aandelentransactie', hetgeen volgens het openbaar ministerie duidt op een zogenaamde 'loan-back-constructie': een constructie om de legale herkomst van de gelden te verhullen. Gelet op het niet aangeven van deze buitenlandse tegoeden aan de Belastingdienst in Nederland in combinatie met het feit dat hij in Nederland beschikte over een ruim spaartegoed wat niet verklaard kon worden op basis van zijn bij de belastingdienst aangegeven bescheiden inkomen, is volgens het openbaar ministerie het vermoeden ontstaan van witwassen.

Toetsingskader witwassen.

13. Het lijkt me vooreerst van belang het toetsingskader van witwassen te benadrukken.

14. Voor een veroordeling voor witwassen is vereist dat vaststaat dat de desbetreffende voorwerpen afkomstig zijn uit enig misdrijf. In het geval in een dossier geen bewijsmiddelen aanwezig zijn waardoor een rechtstreeks verband valt te leggen tussen enerzijds de gelden en anderzijds een concreet misdrijf, dan geldt dat - zonder deze directe link - witwassen echter ook bewezen kan worden verklaard als het 'niet anders kan' dan dat de voorwerpen uit enig misdrijf afkomstig zijn. Daarvoor zal allereerst moeten worden vastgesteld of er feiten en omstandigheden zijn die een vermoeden van witwassen rechtvaardigen, Indien die situatie zich voordoet, mag van een verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van de voorwerpen. Zo'n verklaring dient te voldoen aan de vereisten dat zij concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Voor zover die verklaring daartoe aanleiding geeft, is het vervolgens aan het Openbaar Ministerie om nader onderzoek te doen naar de door verdachte gestelde alternatieve herkomst.

15. In deze zaak ontbreekt enig bewijs van een concreet misdrijf. Aldus is allereerst van belang of er sprake is van feiten en omstandigheden die een witwasvermoeden rechtvaardigen.

16. Hetgeen het openbaar ministerie aanvoert, rechtvaardigt geenszins een witwasvermoeden. Daartoe heeft te gelden dat het enkele feit dat er een bancaire overboeking - er is geenszins sprake van cash geld — vanuit het buitenland plaatsvindt met als omschrijvingen 'lening' en 'aandelentransactie' geenszins maakt dat er sprake zou zijn van een 'loan-back constructie'. De bestuurder van cliënte, [betrokkene 2] , heeft in zijn verhoren de achtergrond - voor zover hem bekend en is medegedeeld - daarvan geschetst.

17. Door het openbaar ministerie is ter invulling van het witwasvermoeden aangedragen dat de buitenlandse tegoeden niet zijn aangedragen bij de Belastingdienst in Nederland. Die constatering an sich is juist, maar wekt geen enkele verbazing. [betrokkene 2] heeft namens [betrokkene 1] in Nederland de aangifte bij de Belastingdienst gedaan t/m 2014. Vanaf 2015 was [betrokkene 1] niet meer woonachtig in Nederland en dus niet aangifteplichtig. De tegoeden in [plaats] zijn nooit bij de Belastingdienst in Nederland aangegeven omdat deze pas zijn ontstaan nadat [betrokkene 1] zich in [plaats] gevestigd had. Van enige verhulling is derhalve geen sprake.

18. De tweede conclusie die het openbaar ministerie trekt valt simpelweg, zonder nader gedegen onderzoek, niet te trekken. Het is onduidelijk waarop het openbaar ministerie zich precies baseert als zij stelt dat er bij [betrokkene 1] sprake was van een bescheiden inkomen. Ook al zou je daarvan uitgaan, dan rechtvaardigt dat geenszins de kort-door-de-bocht conclusie die het openbaar ministerie trekt. Immers, dat spaartegoed kan ook op andere manieren worden verklaard, bijv. door eerdere inkomsten of vermogen. Daar heeft het openbaar ministerie geen onderzoek naar gedaan. Zoals [betrokkene 2] ook heeft verklaard, had hij nooit argwaan bij dat tegoed, nu [betrokkene 1] hem o.m. had verteld over een behoorlijke meerwaarde van zijn verkochte huis (tweede verhoor [betrokkene 2] , p. 8) en zijn professionele achtergrond in de aandelenwereld (eerste verhoorde [betrokkene 2] p. 3).

19. Kort en goed zijn de gestelde feiten en omstandigheden niet dusdanig dat zij het vermoeden van witwassen rechtvaardigen. Bewijstechnisch is het simpelweg aan het openbaar ministerie om aan te tonen dat het geld van misdrijf afkomstig is, en de eerste stap is het onderbouwen van dat vermoeden.

20. De redeneringen van het openbaar ministerie impliceren daarentegen dat het primair aan cliënt is om te verantwoorden dat het geld niet van misdrijf afkomstig is. Zoals geschetst bestaat die positie binnen het bewijsrecht alleen wanneer de omstandigheden zodanig zijn dat het 'niet anders kan zijn dan dat' het geld van misdrijf afkomstig is. In alle andere gevallen ligt de bewijslast bij het Openbaar Ministerie, en zal uit het dossier moeten volgen dat het geld van illegale activiteiten afkomstig is. In de onderhavige zaak zijn daar onvoldoende aanwijzingen voor.

21. Overigens ten overvloede heeft [betrokkene 2] tijdens de verhoren volledige openheid van zaken gegeven over de kennis die hij had in zijn hoedanigheid van bestuurder van [klaagster] . Benadrukt zij dat hij altijd heeft moeten uitgaan van de informatie die hij kreeg van [betrokkene 1] . Ten aanzien van de overgeboekte gelden hield deze informatie - kort gezegd - in dat cliënt altijd te horen heeft gekregen dat het eigen geld van [betrokkene 1] betrof. Hem is verteld dat er toestemming nodig was van de bank in [plaats] om dat bedrag over te maken, en dat er daarom een leningsovereenkomst moest worden opgemaakt. [betrokkene 2] heeft ook stellig verklaard dat het naar zijn weten op geen enkele wijze om verhulling ging. Hij heeft nimmer aanleiding gehad te vermoeden dat de van [plaats] naar Nederland overgeboekte gelden een illegale herkomst zouden hebben. Immers, tegen [betrokkene 2] had [betrokkene 1] (uiteindelijk) verteld dat hij bij een aandelenverkoop van een verffabriek een behoorlijk bedrag uitbetaald had gekregen en dat dat het bedrag is dat vervolgens naar [plaats] is overgemaakt. [betrokkene 2] probeert deze aandelenverkoop uiteraard inzichtelijk te maken en is voornemens om - wanneer dat weer enigszins mogelijk is - naar [plaats] af te reizen om daar de stukken van de verkoop te achterhalen.

22. Kort en goed stelt de verdediging zich dus op het standpunt dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat er een veroordeling - en daarmee een verbeurdverklaring - zal volgen.

23. Om die reden wordt u verzocht om het beklag gegrond te verklaren en de teruggave van de inbeslaggenomen goederen te gelasten.

(...)

Meer subsidiair: verzoek gedeeltelijke teruggave

(i) Proportionaliteit waarde beslag/vermoedelijk op te leggen sanctie

27. Meer subsidiair ga ik u verzoeken het gelegde 94-beslag gedeeltelijk op te heffen in verband met strijd met het beginsel van proportionaliteit.

28. Het aanwenden van de bijkomende straf van de verbeurdverklaring heeft een hybride karakter en kan zowel bestraffend als voordeelsontnemend zijn. (...)

29. Het voordeelsontnemende karakter van de verbeurdverklaring is overigens in 2017 door de Hoge Raad bevestigd door te overwegen dat met de waarde van verbeurdverklaarde voorwerpen rekening mag worden gehouden bij de bepaling van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel (HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:429).

30. Wanneer we dit toetsingskader toepassen op de onderhavige zaak, heeft te gelden dat het eventueel witgewassen bedrag (1.050.000 + 900.000 = ) 1.950.000 euro bedraagt. Mocht het tot een bewezenverklaring komen, dat zal dat bedrag het voorwerp van witwassen zijn en (in dit geval) hiermee - naast eventueel vervolgprofijt - het te ontnemen witwasvoordeel. Uiteindelijk is beslag gelegd voor een bedrag van om en nabij 10 miljoen ( [c-straat 1] : 2.250.000 euro, [b-straat 1-2] : 6.500.000 euro, [a-straat 1] : 650.000 euro, tegoed bankrekening: ruim 2 ton). Hoewel dus vermoedelijk bij een veroordeling voor een gedeelte gesproken zou kunnen worden van vervolgprofijt, heeft voor het overgrote deel van het beslag te gelden dat dit niet zal worden ontnomen gelet op het rechtsherstellende karakter van ontneming, ongeacht door middel van welk ontnemingsinstrument dit nu geschiedt. Ik wijs u in dit verband ook op de werking van artikel 33c van het Wetboek van Strafrecht. Anders gezegd: ook bij een verbeurdverklaring is dit slechts tot een bedrag van 2 miljoen euro toegestaan.

31. Bovendien, mocht u de eventuele verbeurdverklaring vanuit bestraffend perspectief benaderen, dan geldt dat leedtoevoeging vooropstaat gerelateerd aan de ernst van het delict en de schuld van de verdachte. Bij straftoemeting dienen ook proportionaliteitsoverwegingen een rol te spelen, als gevolg waarvan ook om die reden heeft te gelden dat tot gedeeltelijke opheffing van het beslag moet worden overgegaan.

32. Om deze redenen wordt u dan ook verzocht om het beslag in ieder geval gedeeltelijk op te heffen, in ieder geval voor wat betreft het tegoed op de bankrekening inhoudende ruim 2 ton. Nu beslag is gelegd voor ongeveer 10 miljoen, lijkt het met het oog op hetgeen zojuist is betoogd alleszins redelijk om tot teruggave van het tegoed over te gaan.”

Volgens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsvrouw van de klaagster daar, voor zover in cassatie van belang, verder het volgende aangevoerd:

“Ook bij klassiek beslag dient een proportionaliteitstoets plaats te vinden.Het verbaast me dat de officier van justitie zei dat het beslag er is ter zekerheidstelling. Dan lag het meer voor de hand om conservatoir beslag te leggen. In dat geval geldt zeker een proportionaliteitstoets. Gelet op de stelling van de officier verzoek ik de rechtbank deze toets thans dan ook te verrichten.”

De rechtbank heeft de klaagster niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van het derdenbeslag op de bankrekening van [A] en het beklag ten aanzien van de onroerende goederen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft ten aanzien van het beslag op de onroerende goederen onder meer het volgende overwogen:

“De rechtbank stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechtbank niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats, omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel. Het beperkte karakter van de beklagprocedure komt tot uitdrukking in enkele van de aan te leggen toetsingsmaatstaven, die de rechtbank hierna toepast (Hoge Raad 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823, NJ 2010/654).

In geval van een beklag van de beslagene tegen een op de voet van artikel 94 Sv gelegd beslag dient de rechtbank allereerst te beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave indien het veiligstellen van de belangen waarvoor artikel 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is onder meer het geval wanneer het inbeslaggenomene kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Voorts verzet het door artikel 94 Sv beschermde belang van strafvordering zich tegen teruggave indien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, met betrekking tot het voorwerp de verbeurdverklaring zal uitspreken of onttrekking aan het verkeer zal bevelen, al dan niet naar aanleiding van een afzonderlijke vordering daartoe als bedoeld in artikel 36b, eerste lid onder 4°, Sr in verbinding met art 552f Sv.

In het onderhavige geval is sprake van onroerende goederen die volgens het Openbaar Ministerie vatbaar zijn voor verbeurdverklaring.

De rechtbank dient in dit geval te beoordelen of het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van deze goederen zal uitspreken.

Op grond van de zich thans in het dossier bevindende stukken en het verhandelde in raadkamer overweegt de rechtbank als volgt.

Klaagster wordt ervan verdacht dat zij verdachte gelden, die via [plaats] en [plaats] naar haar zijn overgeboekt, heeft aangewend voor de aanschaf van panden en op deze wijze gelden heeft witgewassen. Het onderzoek naar aanleiding van deze verdenking is nog gaande.

Gelet op deze verdenking, het feit dat de aankoop van in ieder geval één van deze panden verband houdt met deze gelden, het onderzoek nog gaande is en niet reeds op voorhand duidelijk is dat de aankoop van de overige panden in het geheel niets met enige verdenking te maken heeft, is de rechtbank van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de beslagen panden zal verbeurd verklaren.

Daarnaast is de duur van het beslag niet dusdanig lang dat reeds daarom (een deel van) het beslag dient te worden opgeheven.

Voor zover is aangevoerd dat de voortduring van het beslag in strijd is met de proportionaliteit, is de rechtbank van oordeel dat bij klassiek beslag, waarbij waarheidsvinding een rol speelt, in beginsel geen proportionaliteits- of subsidiariteitstoets is vereist.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het strafvorderlijk belang zich verzet tegen opheffing van het beslag. Het beklag ten aanzien van de onroerende goederen dient daarom ongegrond te worden verklaard.”

Bij de beoordeling van een klaagschrift van de beslagene dat is gericht tegen een beslag dat is gelegd op grond van artikel 94 Sv, moet de rechter a. beoordelen of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert, en zo nee, b. de teruggave van het inbeslaggenomen voorwerp gelasten aan de beslagene, tenzij een ander redelijkerwijs als rechthebbende ten aanzien van dat voorwerp moet worden beschouwd. Het belang van strafvordering verzet zich tegen teruggave als het veiligstellen van de belangen waarvoor artikel 94 Sv de inbeslagneming toelaat, het voortduren van het beslag nodig maakt. Dat is het geval wanneer het inbeslaggenomen voorwerp kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen - ook in een zaak betreffende een ander dan de klager - of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Ook verzet het door artikel 94 Sv beschermde belang van strafvordering zich tegen teruggave als niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van het voorwerp zal bevelen, al dan niet naar aanleiding van een afzonderlijke vordering daartoe als bedoeld in artikel 36b lid 1, onder 4º, van het Wetboek van Strafrecht in samenhang met artikel 552f Sv. (Vgl. HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2823.)

De hiervoor weergegeven toe te passen maatstaf vergt niet een (ambtshalve) onderzoek met betrekking tot de vraag of voortzetting (onder voorwaarden) van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat in verband met hetgeen door of namens de klager is aangevoerd de rechter in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven een dergelijk onderzoek te hebben verricht. (Vgl. HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:379.)

Het oordeel van de rechtbank is niet toereikend gemotiveerd. Voor zover de rechtbank heeft overwogen dat “niet reeds op voorhand duidelijk is dat de aankoop van de overige panden in het geheel niets met enige verdenking te maken heeft”, is dat immers onvoldoende om aan te nemen dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter deze overige panden verbeurd zal verklaren, terwijl de motivering daarnaast tekortschiet wanneer in aanmerking wordt genomen wat hiervoor onder 2.4.2 is vooropgesteld ten aanzien van de proportionaliteit.

Het cassatiemiddel slaagt.