Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 21-05-2010, nr. 363658 / KG ZA 10-464

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 21 mei 2010,

gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 363658 / KG ZA 10-464 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Struyk Verwo Aqua B.V.,

gevestigd te Nederweert,

eiseres,

advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,

tegen:

de Gemeente Den Haag,

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. E.L.H. van Erp te Den Haag.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 mei 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Op 8 oktober 2009 heeft gedaagde een aankondiging van een opdracht gepubliceerd betreffende een aanbesteding inzake de levering van verholen goten (hierna ook: het werk of de opdracht) in onder meer het stadsdeel Centrum (Spui en omgeving) in Den Haag. Verholen goten zijn afwateringsgoten voor oppervlaktewater die onder het wegdek worden verwerkt. Een verholen goot bestaat uit twee onderdelen: een betonnen goot (de afvoerpijp) en daarop gemonteerd een metalen sleufprofiel.

1.2. In de aankondiging staat onder meer vermeld dat het een openbare procedure betreft, dat als gunningscriterium de laagste prijs geldt en dat de termijn voor ontvangst van inschrijvingen of deelnemingsaanvragen is bepaald op 11 november 2009.

1.3. Bij brief van 16 oktober 2009 heeft eiseres van gedaagde het definitief bestek met bijbehorende tekeningen en stukken ontvangen. In hoofdstuk 3 van het bestek is onder nummer 01 14 02 over de gecertificeerde bouwstoffen onder meer het volgende bepaald:

"Bouwstoffen die drie maanden voor de dag van aanbesteding leverbaar zijn met:

- KOMO-(attest-met-)productcertificaat

(...)

met inachtneming van het bepaalde in de navolgende leden, leveren met deze kwaliteitsverklaringen."

1.4. In de nota van inlichtingen (nvi) van 28 oktober 2009 heeft gedaagde vragen van inschrijvers over de aanbestedingsprocedure beantwoord. Zo is bijvoorbeeld de vraag (over de keuring van bouwstoffen) of de twee onderdelen waaruit de goot bestaat - de betongoot en het stalen hoekprofiel - beide een KOMO-certificaat moeten hebben, door gedaagde bevestigend beantwoord. In de nvi wordt de nadere beschrijving van de verbindingselementen van de betongoot met de stalen goot, zoals vermeld in hoofdstuk 2.2 van het bestek, als volgt nader omschreven:

"Geleverde elementen dienen voorzien te zijn van rubberprofiel op de kopse kant van het beton, ter afdichting van de voegen."

1.5. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding, opgemaakt op 11 november 2009, heeft gedaagde drie inschrijfbiljetten ontvangen. Naast de inschrijving van eiseres voor een bedrag van € 537.540,10 hebben ook ingeschreven Combinatie Jura B.V. voor een bedrag van € 359.915,00 en Giverbo B.V. (hierna: Giverbo) voor een bedrag van

€ 360.915,00. In het proces-verbaal staat eveneens vermeld dat bij de inschrijving van Combinatie Jura B.V. het vereiste formulier K niet was bijgevoegd.

1.6. Bij brief van 23 november 2009 heeft eiseres gedaagde bericht dat naar haar mening de andere twee aanbieders niet voldoen aan de criteria van het bestek zoals Komo certificering en/of Bouwstoffenbesluit.

1.7. Bij brief van 25 november 2009 heeft gedaagde eiseres meegedeeld dat zij voornemens is het werk te gunnen aan Giverbo omdat deze onderneming heeft ingeschreven met de op één na laagste inschrijfsom en omdat zij voldoet aan de gestelde minimum- en geschiktheideisen. Daarbij is eiseres - kort gezegd - gewezen op de beroepstermijn van 15 dagen.

1.8. Na telefonisch contact tussen partijen heeft de advocaat van eiseres bij brief van

7 december 2009 gedaagde er onder meer op gewezen dat Giverbo niet zelf de producten met vereiste certificaten zal kunnen leveren en dat Giverbo ook niet voldoet aan de gestelde ervaringscriteria in de aankondiging. Daarbij heeft eiseres gedaagde verzocht om de inschrijving van Giverbo alsnog te toetsen op ervaring met leveranties van bouwstoffen met de gestelde certificaten.

1.9. Bij brief van 8 december 2009 heeft gedaagde de advocaat van eiseres geantwoord dat gedaagde blijft bij het voornemen tot gunnen aan Giverbo.

1.10. Bij (aangetekende) brief van 10 december 2009 heeft eiseres gedaagde bericht het geschil tussen partijen over de geschiktheid van Giverbo (nog) niet aan de rechter voor te leggen. Ter toelichting op dit standpunt heeft eiseres in de brief opgemerkt dat gedaagde eerder heeft gesteld dat zij de Komo-certificaten-eis niet als selectie-eis maar als bestekseis heeft opgenomen en dat zij er (pas) in de uitvoering op toe zal zien dat Giverbo haar bouwstoffen zal leveren conform besteksverplichtingen. Daaraan heeft eiseres toegevoegd dat, indien in de uitvoeringsfase blijkt dat gedaagde er onvoldoende zicht op houdt en toch zou accepteren dat Giverbo zich bijvoorbeeld niet houdt aan de contractsverplichtingen, zij haar recht voorbehoudt om dan alsnog een oordeel van de rechter te vragen.

1.11. Nadat het werk was aangevangen heeft de advocaat van eiseres bij aangetekend schrijven van 17 maart 2009 gedaagde bericht dat Giverbo niet aan de besteksverplichtingen kan voldoen omdat zij onder meer nog steeds geen correcte certificaten heeft aangeleverd, de geleverde goten geen Komo-keur stempel hebben en deze ook niet zijn voorzien van een rubberprofiel zoals op de tekening staat vermeld. Daarbij heeft eiseres opgemerkt dat, voor zover gedaagde akkoord zou gaan met de afwijkingen van de besteksverplichtingen, er sprake is van een wezenlijke wijziging van het werk en dat dit in strijd is met de eerder gehouden aanbestedingsprocedure. In de brief wordt gedaagde verzocht de overeenkomst met Giverbo per omgaande te beëindigen en de opdracht alsnog aan eiseres te verstrekken.

1.12. Bij brief van 29 maart 2009 heeft gedaagde geantwoord dat de aanbestedingsprocedure is afgerond met het verstrijken van de bezwaartermijn na het voornemen tot gunnen, dat de opdracht in de uitvoeringsfase zit en dat er geen sprake is van wezenlijke wijzigingen.

2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. Eiseres vordert na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:

primair:

1. gedaagde te gebieden de onderhavige opdracht door Giverbo te laten uitvoeren conform het originele bestek en de nvi;

2. gedaagde te gebieden, indien Giverbo daarmee in gebreke blijft, de opdracht met Giverbo te ontbinden;

3. gedaagde te gebieden, na die ontbinding - indien gedaagde de opdracht alsnog wil gunnen - de opdracht aan eiseres te gunnen;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair:

4. gedaagde te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, op verbeurte van een dwangsom;

5. gedaagde te veroordelen, zodra voormelde vordering wordt toegewezen, de door eiseres gemaakte inschrijvingskosten inzake de aanbesteding aan eiseres te vergoeden;

meer subsidiair:

6. gedaagde te veroordelen, bij afwijzing van al het hiervoor vermelde, de schade te vergoeden die door eiseres is geleden als gevolg van het ten onrechte niet verkrijgen van de opdracht.

2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.

Door niet te toetsen of Giverbo wel zou kunnen voldoen aan de gestelde eisen en door een niet besteksconforme uitvoering van het werk toe te laten, heeft gedaagde gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht en het gelijkheidsbeginsel. Tengevolge van dit onrechtmatig handelen van gedaagde heeft eiseres schade geleden. Door af te gaan op de toezeggingen van gedaagde dat voldoende was getoetst en dat zou worden toegezien op een besteksconforme uitvoering van de opdracht heeft eiseres haar recht verspeeld om binnen de termijn van 15 kalenderdagen beroep aan te tekenen tegen de gunning aan Giverbo. De door Giverbo geleverde goten zijn van B-kwaliteit en het in het bestek gevraagde Komo-productcertificaat voor elementen voor lijnafwatering (goten) op grond van beoordelingsrichtlijn 5211 ontbreekt. De door Giverbo in afwijking van het bestek toegepaste materialen en werkwijze beïnvloeden de levensduur, waterdichtheid en kwaliteit van het werk. Besteksconforme uitvoering van de opdracht impliceert een hogere aanneemsom; het bedrag waarvoor eiseres had ingeschreven was dan ook fors hoger dan het bedrag waarvoor Giverbo had ingeschreven. Nu gedaagde geen belang meer hecht aan het in het bestek gevraagde Komo-certificaat voor de gootelementen, maar genoegen neemt met het algemene Komo-certificaat voor standaard betonelementen, is er sprake van een wezenlijke wijziging in de opdracht.

2.3. Gedaagde heeft als verweer het volgende aangevoerd. De vorderingen zijn niet toewijsbaar omdat gedaagde vanwege het beginsel van contractsvrijheid nimmer verplicht kan worden om een overeenkomst met eiseres te sluiten. Daar komt bij dat de aanbestedingsprocedure met de gunning aan Giverbo definitief is geëindigd, zodat er geen grond meer bestaat om de opdracht aan eiseres te gunnen op basis van haar aanbod bij de aanbesteding. Bovendien is één derde tot de helft van de te leveren verholen goten reeds geleverd en verwerkt. Een nieuwe aanbesteding zou de uitvoering van het gehele herinrichtingsproject vertragen. De belangen van de betrokken aannemers, burgers en ondernemers in en rondom het betreffende gebied zijn daarmee niet gediend. Het is niet waar dat gedaagde Giverbo toestaat om af te wijken van de certificeringseisen en dat daarmee sprake is van een aanbestedingsrechtelijk ongeoorloofde "wezenlijke wijziging". De door eiseres genoemde punten vormen geen of slechts zeer minimale aanpassingen (optimalisaties) ten opzichte van de omschrijving in het bestek. Overigens was de door eiseres geoffreerde prijs veel te hoog.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. De primaire vordering sub 1 van eiseres om gedaagde te gebieden de onderhavige opdracht door Giverbo te laten uitvoeren conform het originele bestek en de nvi is niet voor toewijzing vatbaar. Eiseres heeft op geen enkele wijze aangetoond dat zij bij dit deel van haar vorderingen belang heeft.

3.2. De primaire vordering sub 2 van eiseres ziet op ontbinding van de overeenkomst met Giverbo. Bij dit onderdeel heeft eiseres wel belang. Waar het hier een postcontractueel aanbestedingsgeschil betreft, is het opmerkelijk dat de contractspartij met wie gedaagde de betreffende overeenkomst heeft gesloten, geen procespartij is. Een vordering tot vernietiging van de overeenkomst zou ingevolge artikel 3:51 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten zijn ingesteld tegen hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Artikel 8 van de Wet implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA) opent voor de daar omschreven gevallen een aanvullende mogelijkheid tot vernietiging van een reeds gesloten aanneemcontract, op vordering van de ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de WIRA heeft geleid, staat uitdrukkelijk vermeld (in paragraaf 4.2.3) dat een op dat artikel gebaseerde vordering mede moet worden ingesteld tegen de wederpartij van de aanbestedende dienst. Mede in dat licht dient de voorzieningenrechter uiterst terughoudend te zijn met het op vordering van een gepasseerde inschrijver uitspreken van een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst of van een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen op grond van een wettelijke of contractuele bevoegdheid. In de procedure ontbreekt immers voldoende waarborg dat met de belangen van de andere contractspartij - in dit geval: die van Giverbo - voldoende rekening wordt gehouden.

3.3. Ook een belangenafweging tussen partijen noopt in het onderhavige geschil tot uiterste terughoudendheid bij het aan gedaagde opleggen van een gebod om de betreffende opdracht aan Giverbo te ontbinden. Het staat immers vast dat het door Giverbo aangenomen werk al in een gevorderd stadium van uitvoering verkeert. Het is niet alleen in het belang van de gemeente en Giverbo, maar ook van de winkeliers en bewoners aan het Spui en de Grote Markt/Lutherse Burgwal en van het aldaar winkelende publiek dat het onderhanden werk met voortvarendheid wordt afgemaakt. Hun belang moet worden afgewogen tegen het belang van eiseres bij het (mogelijk) alsnog aan haar gunnen van de opdracht.

3.4. De twee voormelde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd leiden in deze zaak tot de conclusie dat, zelfs als wordt aangenomen dat Giverbo toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de door gedaagde met haar gesloten aanneemovereenkomst, dan nog gedaagde niet jegens eiseres verplicht is gebruik te maken van de (na verloop van een te stellen termijn voor correcte nakoming) aan haar toekomende ontbindingsbevoegdheid. De daartoe strekkende vordering moet dan ook worden afgewezen. Dit laat onverlet dat het eiseres vrij staat om in een bodemprocedure een schadevergoedingsactie in te stellen.

3.5. Afwijzing van de primaire vordering sub 2 impliceert dat de overige vorderingen van eiseres in dit kort geding evenmin voor toewijzing vatbaar zijn; bespreking van die vorderingen kan daarom achterwege blijven. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen afgewezen dienen te worden.

3.6. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt eiseres om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan de zijde van gedaagde, tot dusverre begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan gedaagde te betalen;

bepaalt dat eiseres bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2010.

AB