Gem. Hof NA en Aruba, 16-09-2003, nr. KG 2/02-H-304A/02

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba, hierna ook: het GEA, wordt verwezen naar het tussen [geïntimeerden] als eisers en het Land als gedaagde in kort geding met registratienummer 2 van 2002 gewezen en op 20 februari 2002 uitgesproken vonnis, hierna te noemen: het bestreden vonnis. Aangezien in het dictum van dat vonnis een uitvoerbaarverklaring bij voorraad abusievelijk achterwege is gebleven, is deze misslag door het GEA bij herstelvonnis van 20 februari 2002 (vonnisnummer: 285) hersteld. De inhoud van beide vonnissen geldt als hier ingevoegd.

Het Land is in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis door indiening bij de griffie van het GEA van een akte van appèl op 6 maart 2002. Bij een op 20 maart 2002 ingediende memorie heeft het Land vier grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd en toegelicht. Het Land heeft geconcludeerd dat het Hof het vonnis van 30 januari 2002 met registratienummer 75 van 2001 (het Hof neemt aan dat het Land heeft bedoeld: het bestreden vonnis) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instantie gevorderde alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in beide instanties.

[geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 6] hebben op 2 mei 2002 een memorie van antwoord ingediend. De memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 4] werd op 3 mei 2002 door de griffie van het GEA ontvangen en die van [geïntimeerde sub 1] op 7 mei 2002. Namens [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 7] is geen memorie van antwoord ingediend. De overige geïntimeerden hebben geconcludeerd dat het Hof het Land in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bevestigen en het Land in de kosten van de procedure in beide instanties zal veroordelen.

Op de voor pleidooi bepaalde zitting hebben de gemachtigden van de verschenen partijen pleitnotities met producties overgelegd.

Tenslotte is partijen vonnis aangezegd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.

Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat het Land daarin kan worden ontvangen.

De grieven luiden als volgt:

<i><b>“Grief 1 t.a.v. [geïntimeerde sub 1]b>

Ten onrechte heeft het Gerecht in Eerste Aanleg in rechtsoverweging 5.5 geoordeeld dat de omstandigheid dat de door [geïntimeerde sub 1] te vervullen functie niet voorkomt in het overzicht van functies van de desbetreffende afdeling van de Directie Financiën nog niet dwingt tot de conclusie dat voor [geïntimeerde sub 1]’s honorarium geen begrotingsdekking is en dat een en ander het beroep van het Land op het ontbreken van begrotingsdekking doet falen.

Ten onrechte heeft het Gerecht in Eerste Aanleg appellant veroordeeld [geïntimeerde sub 1] bij de Directie Financiën te werk te stellen en hem op de gebruikelijke betaaldagen het bedongen loon over de maand november 2001 en de daarop volgende maanden uit te betalen, zolang die overeenkomst voortduurt.

<b>Grief 2 t.a.v. [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] b>

Ten onrechte wordt door het Gerecht in Eerste Aanleg in rechtsoverweging 5.8 geoordeeld dat in het midden kan worden gelaten welke gevolgen rechtstreeks uit de gesloten dienstverleningsovereenkomsten voortvloeiden, nu het Hoofd Serlimar daarbij als zodanig – en niet namens een Minister of namens het land handelde.

Voorts heeft het Gerecht in Eerste Aanleg ten onrechte overwogen dat uit de nadien gegeven Ministeriële Beschikking van de Ministers duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat die overeenkomsten in elk geval alsnog en gerekend van de datum van afsluiten als namens die ministers afgesloten moeten worden aangemerkt en dat gesteld noch gebleken is dat zulks in strijd zou zijn met enige bepaling in Comptabiliteitsverordening of enige andere wettelijke regeling.

<b>Grief 3. t.a.v.[geïntimeerde sub 6]b>

Ten onrechte heeft het Gerecht in Eerste Aanleg geoordeeld dat appellant zich niet ontslagen kan achten van de jegens [geïntimeerde sub 6] uit genoemde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen en haar veroordeeld [geïntimeerde sub 6] bij de Directie Financiën te werk te stellen en aan hem op de gebruikelijke betaaldagen het bedongen loon over de maand november 2001 en de daarop volgende maanden uit te betalen, zolang die overeenkomst voortduurt.

<b>Grief 5b> (het Hof leest: grief 4) t.a.v. <b>[geintimeerde sub 7]b>

Ten onrechte heeft het Gerecht in Eerste Aanleg in rechtsoverweging 5.11 overwogen dat het feit dat de functies van bode en bode eerste klasse in schaal 1, respectievelijk in schaal 2 van de Bezoldigingsregeling zijn ingedeeld daarvoor in elk geval geen genoegzame grond is om niet volledig te voldoen uit de voor het Land uit de overeenkomst met [geïntimeerde sub 7] voortvloeiende financiële verplichtingen.

Volgens het Gerecht is het met [geïntimeerde sub 7] afgesproken loon niet zonder meer op één lijn te stellen met het salaris van een bode in ambtelijke dienst, omdat [geïntimeerde sub 7] als arbeidscontractant niet in aanmerking komt voor de rechtspositionele voordelen en waarborgen welke bij of krachtens de wet aan een ambtenaar toekomen.”i>

Bij de beoordeling van deze zaak gaat het Hof mede uit van de feiten zoals deze door het GEA in het bestreden vonnis onder 2 zijn vastgesteld nu daartegen geen grieven zijn gericht en het Hof de vaststelling van die feiten juist voorkomt.

Centraal in dit geding staat de vraag of het Land gebonden is aan de in rechtsoverwegingen 2.5, 2.8, 2.9 en 2.11 van het bestreden vonnis genoemde overeenkomsten, die door het Land zijn aangegaan met [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 5], [geïntimeerde sub 6], respectievelijk [geïntimeerde sub 7]. Zoals het Hof op 21 januari 2003 in een viertal in vergelijkbare zaken gewezen vonnissen ([K.] e.a. v. het Land [H. 178/02], [W.] e.a. v. het Land [H. 179A/02], het Land v. [M.] [H. 179B/02] en het Land v. [B.] [H. 173/02]) heeft overwogen, is voor de beantwoording van deze vraag, voor zover het Land heeft betoogd dat bij de totstandkoming van bedoelde overeenkomsten gehandeld is in strijd met de Comptabiliteitsverordening, allereerst het volgende van belang.

Bij Landsverordening van 8 juli 1999 (A.B. 1999, no.37), die op 26 augustus 1999 in werking is getreden, is de Comptabiliteitsverordening ingrijpend gewijzigd. Het beoogde doel van de wijzigingen wordt in de algemene toelichting van de Memorie van Toelichting als volgt verwoord:

<i>“ (…………) De praktijk leert echter dat telkenmale diverse ministers misbruik van hun bevoegdheid maken om hun respectievelijke begrotingen te overschrijden zonder rekening te houden met de vereiste toestemming van de minister van Financien en met veronachtzaming van overige regels van de Comptabiliteitsverordening. Deze gang van zaken kan, gelijk het rapport van de Arubaanse Werkgroep Deugdelijkheid van Bestuur heeft verwoord en tevens door het rapport van de commissie Aarts en diverse instanties waaronder de Centrale Bank van Aruba is onderschreven, ingrijpende en wellicht nadelige gevolgen hebben voor ’s lands financiën indien de betreffende ministers ongeoorloofd deze praktijk voortzetten. Redelijkheid en billijkheid gebiedt dat ook de overheid, indien geconfronteerd met deze overschrijdingen, niet aansprakelijk gesteld dient te worden voor het misbruik van bevoegdheid zijdens een minister waarvoor zij in principe geen toestemming heeft verleend. De redelijkheid staat het toe dat de betrokken minster, die zich schuldig maakt aan ongeoorloofde overschrijdingen, door de overheid persoonlijk aansprakelijk gesteld wordt voor de nadelige financiële gevolgen die door zijn toedoen tegenover derden kunnen ontstaan waarvan de overheid zich kan verschonen daar zij geen toestemming heeft verleend aan de handelingen waaruit de voornoemde gevolgen voortvloeien. Deze beredenering dient ertoe om toekomstige overschrijdingen tegen te gaan en te voorkomen dat ’s lands financiën, bijeen gebracht door de belastingbetaler, worden aangewend om de gevolgen van het onrechtmatig optreden van een minister te dekken.”i>

Bij de Landsverordening van 8 juli 1999 zijn onder meer het eerste en tweede lid van artikel 31 van de Comptabiliteitsverordening gewijzigd. Het eerste lid van dat artikel bepaalt thans – voor zover hier van belang - dat een minister uitsluitend bevoegd is op naam en voor rekening van het Land kosten te maken, indien hij daartoe is gemachtigd in de Landsverordening tot vaststelling van de begroting van zijn ministerie voor het desbetreffende dienstjaar. In het tweede lid wordt – eveneens voor zover hier van belang - bepaald dat rechtshandelingen die door of namens een minister zijn verricht in strijd met het genoemde voorschrift van het eerste lid slechts de minister in persoon binden.

De hiervoor aangeduide wijzigingen van de Comptabiliteitsverordening strekken tot het tegengaan van onder meer politieke patronage. Blijkens de toelichting op artikel 31 heeft de wetgever beoogd ondubbelzinnig duidelijk te maken dat de Comptabiliteitsverordening niet alleen de verhouding tussen volksvertegenwoordiging en ministers regelt, maar in bepaalde gevallen ook derdenwerking heeft, met name waar het de bescherming betreft van het Land tegen lichtvaardig door ministers verrichte rechtshandelingen met vermogensrechtelijke gevolgen. In de toelichting wordt ervan uitgegaan dat de burger op eenvoudige wijze kan constateren of een minister bevoegd is het Land jegens die burger te binden, zodat het wenselijk wordt geacht de risico’s van onbevoegde vertegenwoordiging voor rekening te laten komen van degene die, ondanks de kenbaarheid van de onbevoegdheid van de betrokken minister, op de verklaringen van deze minister is afgegaan. Blijkbaar heeft de wetgever daarbij voor ogen gestaan dat de contractspartij van de overheid dient te onderzoeken of de minister bevoegd is namens de overheid het contract aan te gaan.

Dit laatste betekent evenwel niet dat het Land onder alle omstandigheden zijn contractspartij zonder meer kan tegenwerpen dat de bij de overeenkomst betrokken minister niet bevoegd was het Land te vertegenwoordigen en het Land om die reden zonder meer niet aan de (gevolgen van de) overeenkomst is te houden. Er kunnen zich immers situaties voordoen, waarin van de contractspartij niet verlangd kan worden dat hij een onderzoek pleegt naar de bevoegdheid van de betrokken minister, bijvoorbeeld indien de contractspartij op grond van de bijzondere omstandigheden geen enkel twijfel had en behoefde te hebben aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de minister, dan wel de uitkomst van een onderzoek naar die bevoegdheid niet zou hebben kunnen leiden tot de vaststelling dat de minister niet bevoegd was. Onder die omstandigheden kan het Land, die het zelf in de hand heeft zich al dan niet te beroepen op de onbevoegdheid van de minister, niet te goeder een beroep doen op het bepaalde van artikel 31 van de Comptabiliteitsverordening.

Blijkens de eerste grief is het Land van oordeel dat de functie waarvoor [geïntimeerde sub 1] werd aangenomen geen bestaande vacature betrof, zodat er ook geen begrotingsdekking was. De grief is tevergeefs opgeworpen. Zoals het GEA heeft vastgesteld (tegen welke vaststelling geen grief is gericht) is door [geïntimeerde sub 1] onweersproken gesteld dat hij al sinds februari 2001 de betreffende functie uitoefende. [geïntimeerde sub 1] had dan ook bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst geen enkele reden te veronderstellen dat zijn functie inmiddels niet meer bestond en dat de aan die functie verbonden kosten niet begroot waren. Het Land heeft niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde sub 1] zich wel had moeten realiseren dat het om een niet bestaande functie ging. Het enkele gegeven dat de functie niet voorkomt in het overzicht van de bij de Directie Financiën bestaande functies doet aan het vorenstaande niet af. Het Hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] er niet aan hoefde te twijfelen dat er iets mis was met zijn overeenkomst. Het Hof acht het aannemelijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot de conclusie zal komen dat het Land zich onder de gegeven omstandigheden niet te goeder kan beroepen op artikel 31 van de Comptabiliteitsverordening.

De eerste grief faalt voorts voor zover zij gericht is tegen het door het GEA gegeven bevel [geïntimeerde sub 1] bij de Directie Financiën te werk te stellen. Voor zover het Land heeft willen betogen dat een werkgever geen wettelijke verplichting heeft zijn werknemer onder alle omstandigheden te werk te stellen, is dat betoog juist. De wetgever heeft immers aan de werkgever geen algemene verplichting om de werknemer werk te verschaffen willen opleggen, maar heeft die verplichting willen laten afhangen van de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid, alsmede van de bijzonder omstandigheden van elk geval (vgl. HR 26 maart 1965, NJ 1965/163). De verplichting zich als goed werkgever te gedragen (zie artikel 1614y BW) brengt evenwel mee dat de werkgever zijn werknemer niet zonder meer de gelegenheid tot het verrichten van zijn werkzaamheden mag onthouden. De werkgever moet daarvoor redelijke gronden hebben. Aangezien het Land in dit verband slechts heeft aangevoerd dat van hem niet verlangd kan worden een werknemer een niet bestaande functie uit te laten oefenen, en het Hof, zoals hiervoor reeds is overwogen het vooralsnog aannemelijk acht dat het om een bestaande functie gaat, moet het er voor worden gehouden dat het Land geen valide reden heeft om [geïntimeerde sub 1] niet tot zijn werk toe te laten. De slotsom is dat de eerste grief faalt.

De overeenkomsten met [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 4], die oorspronkelijk onbevoegd door het waarnemend hoofd van de dienst [S.] namens het Land zijn aangegaan, zijn nadien bekrachtigd door de Ministeriële Beschikking van de betrokken ministers. Met Het GEA is het Hof van oordeel dat zulks niet in strijd is met de Comptabiliteitsverordening of enige andere wettelijke regelling. Naar het oordeel van het Hof is er evenmin sprake van strijd met de openbare orde. Aangezien de grief en de daarop gegeven toelichting geen nieuwe omstandigheden of gezichtspunten opleveren, die tot een ander voorlopig oordeel zou nopen, faalt de tweede grief.

De vijfde grief (het Hof neemt aan dat bedoeld is de vierde grief) tenslotte faalt eveneens. Met het GEA is het Hof van oordeel dat de positie van een arbeidscontractant niet vergelijkbaar is met die van een ambtenaar. Dat bij de arbeidsovereenkomst een aantal ambtelijke rechtspositieregelingen van toepassing zijn verklaard doet aan het vorenstaande niet af. Nu het Land bij de bezoldiging en inschaling van een arbeidscontractant niet gebonden is aan de Bezoldigingsregeling die geldt voor ambtenaren en er geen wettelijke regeling bestaat met betrekking tot de rechtspositie (het salaris en de inschaling daaronder begrepen) van de arbeidscontractant, heeft het Land bij het bepalen van het aan [geïntimeerde sub 7] toekomende salaris niet gehandeld in strijd met de wet.

Nu de eerste, tweede en vierde grief falen, zal het vonnis in de zaken van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 7] worden bevestigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het Land worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Alvorens in de zaak van [geïntimeerde sub 6] een beslissing te nemen, wenst het Hof door partijen te worden voorgelicht omtrent het hen verdeeld houdende geschil. Het Hof wenst van [geïntimeerde sub 6] aan de hand van schriftelijke bescheiden (bijvoorbeeld salarisstroken) te vernemen sinds wanneer hij als bode bij de Directie Financiën werkzaam is. Het Land zal zich dienen uit te laten op welke wijze [geïntimeerde sub 6] had moeten onderzoeken of de betrokken minister bevoegd was de arbeidsovereenkomst namens het Land aan te gaan. Voorts zal het Land aan de hand van bescheiden moeten aangeven of de uitkomst van dat onderzoek zou hebben geleid tot de vaststelling dat de betrokken minister niet bevoegd was. Het Hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten.

Het Hof:

Bevestigt in de zaken [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3], [geïntimeerde sub 4], [geïntimeerde sub 5] en [geïntimeerde sub 7] het bestreden vonnis;

Veroordeelt het Land in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en tot op heden begroot op Afl. 125,50 wegens verschotten en Afl. 3.400,-- voor salaris van de gemachtigde;

Veroordeelt het Land in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde sub 4] en tot op heden begroot op Afl. 125,50 wegens verschotten en Afl. 1.700,-- voor salaris van de gemachtigde;

Veroordeelt het Land in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 5] en tot op heden begroot op Afl. 83, 67 wegens verschotten en Afl. 2.250,-- voor salaris van de gemachtigde;

Gelast in de zaak [geïntimeerde sub 6] een comparitie van partijen voor het beproeven een schikking;

Bepaalt dat partijen daartoe zullen verschijnen, [geïntimeerde sub 6] in persoon en het Land deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden, op dinsdag 14 oktober 2003, 's middags om 13.30 uur in het gerechtsgebouw in Aruba, voor een nader aan te wijzen lid van dit Hof;

Houdt iedere verdere beslissing in de zaak [geïntimeerde sub 6] aan.

Aldus gewezen door mr. De Lannoy, President, en mrs. Ter Berg en Polkamp, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en op 16 september 2003 ter openbare terechtzitting in Aruba uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.