HR, 06-02-2015, nr. 14/00216

Zaaknr. 14/00216

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 5 december 2014

Conclusie inzake:

Atradius Credit Insurance N.V.

tegen

British American Tobacco Nederland B.V.

Het gaat in deze verzekeringszaak om de vraag of verweerster in cassatie bij het afsluiten van een kredietverzekeringsovereenkomst ongunstige informatie over het betalingsgedrag en de kredietwaardigheid van een bepaalde handelsdebiteur heeft verzwegen voor eiseres tot cassatie.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Verweerster in cassatie (hierna: BAT) houdt zich onder meer bezig met de productie, verkoop en distributie van tabaksproducten. Eiseres tot cassatie (hierna: Atradius) is aanbieder van kredietverzekeringen.

1.2 BAT heeft zich voor het eerst in maart 2007 tot Atradius gewend teneinde het kredietrisico dat verbonden was aan de leveringen aan één van haar debiteuren, de Lekker Groep, te verzekeren. De Lekker Groep (hierna: Lekker) bestaat uit Groothandel Lekker van der Laan Dekker B.V. en Lekker van der Laan Dekker B.V.

1.3 De omvang van de vorderingen die BAT doorlopend op Lekker had, is in de loop der jaren toegenomen en bedroeg begin 2007 ongeveer € 15 miljoen.

1.4 De geconsolideerde jaarrekening 2006 van Lekker vermeldt een netto omzet van € 817 miljoen, een winst van € 593.656,-, een groepsvermogen van € 4.150.621,- en voorzieningen van € 463.016,-.

1.5 Op 26 maart 2007 heeft over de door BAT gewenste verzekering overleg plaatsgehad tussen enerzijds een vertegenwoordiger en de Finance Controller van BAT en anderzijds [betrokkene 1] als vertegenwoordiger van Atradius. Namens BAT is bij die gelegenheid uiteengezet dat zij het kredietrisico dat zij bij Lekker liep wilde verzekeren tot een bedrag van € 15 miljoen. Atradius heeft het verzoek in behandeling genomen en te kennen gegeven een onderzoek te willen doen naar de kredietwaardigheid van de debiteuren van BAT alvorens een aanbod te doen. Daartoe wilde Atradius de beschikking hebben over een overzicht van alle debiteuren van BAT met daarin per debiteur het KvK-nummer, de omzet in 2006 en de door BAT gehanteerde kredietlimiet. Deze gegevens heeft BAT aan Atradius gezonden. Aan de hand daarvan heeft Atradius een risicobeoordeling uitgevoerd.

1.6 Op 7 mei 2007 heeft een tweede bespreking plaatsgevonden tussen BAT en Atradius. Bij die gelegenheid heeft Atradius aan BAT haar aanbod voor een kredietverzekering gepresenteerd. Atradius bleek slechts bereid 20% van het kredietrisico van Lekker te verzekeren en BAT diende haar hele debiteurenportefeuille bij Atradius onder te brengen. BAT heeft dit aanbod toentertijd niet aanvaard.

1.7 Een medewerker van Atradius heeft Lekker, in verband met dienstverlening aan een in dit geschil niet ter zake doende andere partij, op 10 mei 2007 bezocht en hiervan een bezoekrapport opgemaakt. Dit luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Subject/Reason for Visit: The CL of Telfort for the pre paid cards (…)

5. Outlook

Over 2007 [Lekker] expects a net profit of 2-3 million euro and a operating profit of 4.5 million euro.

6. Conclusion

This was a tough year for [Lekker]. In the director’s report they are writing negatively about the tobacco industry. The drop in prices in the tobacco instrustry cost [Lekker] about 1.5 million euro. The relationship with the tobacco industry as well as the debtors is good. Cash flow on operation is never a problem. The increase in prices of tobacco products in the beginning of 2007 should give a boost on the profitability of [Lekker].

The buyer is however heavily financed and ING. Gearing is high and ING and NMB are highly involved. This kind of business requires high finance. The profitability is low.

I think we can go along the CL of 750k of Telfort. Buyer is producing financials fast (after two months). Contact is good. If necessary we are able to see half year result.”

1.8 Op 8 oktober 2007 zijn partijen opnieuw bijeengekomen om te spreken over een hernieuwd aanbod, waarin voor Lekker werd voorzien in een kredietlimiet van € 3 miljoen.

1.9 Bij e-mailbericht van vrijdag 12 oktober 2007 heeft [betrokkene 2], Finance Director van BAT (hierna: [betrokkene 2]), zich gewend tot [betrokkene 1]. In dat bericht staat onder meer:

“I think we are close to a deal. I still have one or two questions. Below the story on [Lekker]. Can we talk on Monday?

1. Q2 this year we became aware that [Lekker] was subject to a litigation from a supplier called Mobisys. We also understand that they are counter-claiming. we understand that it is to do with a dispute concerning telephone cards; 2. We have a credit limit of 15 million against them and in Q2/3 of this year when they broke the limit we stopped some shipments until payments brought them back down (it wasn’t too many but some). This action was in line with our stringent credit control procedures; 3. In August [Lekker] took us to Court claiming that this imposition of the credit limit resulting in the non-delivery of some orders was a restraint on their trade; 4. The judge said that of course [BAT] could have a credit limit and rejected [Lekker]’s claim (which was to lift a credit limit); 5. The judge also told both parties that they had to [renegotiate] a new contract and report back to him; and 6. We have a draft agreement in two parts – one commercial the other financial. we are edging closer to a deal with the assistance of Deloitte’s as an interlocutor.

I need to know if the above information affects the proposal in anyway.

Plus a couple of other questions I have.”

1.10 Op 15 oktober 2007 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 1] met elkaar getelefoneerd.

1.11 [betrokkene 1] heeft bij e-mailbericht van 15 oktober 2007 namens de ‘underwriting department’ van Atradius de volgende vragen aan BAT gesteld:

“(1) What is your oldest invoice at this moment?

(2) What is the payment condition?

(3) In how many days [Lekker] normally pays?

(4) Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future?”

Laatstgenoemde vraag wordt hierna aangeduid als: de vierde vraag.

1.12 [betrokkene 2] heeft deze vragen bij e-mailbericht van dezelfde datum als volgt beantwoord:

“(1) (…) There are 25 old invoices dating from Nov 2006 til Sep 2007 totalling €307,82. (Highest value invoice €2.112,42). That’s it – no other invoices are overdue.

(2) (…) 28 days.

(3) (…) 28 days.

(4) (…) No.”

1.13 [betrokkene 1] heeft het e-mailbericht van [betrokkene 2] op diezelfde dag doorgezonden aan twee van haar collega’s en daarbij de volgende aanvulling gemaakt:

“(…) ik heb [[betrokkene 2]] zojuist nog even gebeld. Het is geen foutje. Ze hebben iets meer dan EUR 300,- (in totaal!) aan oude facturen openstaan (na verrekening met allerlei creditnota’s). Omdat latere, veel grotere, facturen altijd betaald zijn, is er middels de automatische opschuifregeling (waarbij betalingen altijd aan de oudst openstaande factuur worden toegerekend) geen enkel probleem. Zoals je ziet is onze debiteur een hele stipte betaler!”

1.14 Op 16 oktober 2007 heeft [betrokkene 1] een e-mailbericht aan [betrokkene 2] gezonden met het verzoek het aanbod van Atradius te ondertekenen. Aan dat verzoek heeft [betrokkene 2] voldaan.

1.15 Op 18 oktober 2007 heeft Atradius aan BAT een formulier “Opdracht Verzekering Betalingsrisico’s” gezonden. Het formulier houdt onder meer in (hierna aangeduid als: de verklaring):

“Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en).”

Het formulier is door [betrokkene 2] ondertekend en aan Atradius geretourneerd.

1.16 Op grond van de in oktober 2007 tot stand gekomen verzekeringsovereenkomst biedt Atradius aan BAT dekking voor het verlies dat BAT lijdt indien zij geheel of gedeeltelijk geen betaling ontvangt van (een van) haar debiteuren. Voor Lekker gold – op basis van het meest recente limietaanhangsel, zie hieronder 1.22 – onder de kredietverzekering een limiet van laatstelijk € 3.111.000,-.

1.17 Inmiddels waren BAT en Lekker verwikkeld in een kort gedingprocedure. Bij dagvaarding van 14 en 29 juni 2007 heeft Lekker BAT in kort geding gedagvaard en gevorderd dat BAT haar leveranties zou voortzetten zonder daarbij een kredietplafond van € 15 miljoen toe te passen.

1.18 BAT heeft ter zitting van 3 juli 2007 verweer gevoerd. In haar pleitnota is onder meer opgenomen:

“23. De financiële positie van [Lekker] is blijkens het jaarverslag van [Lekker] over 2006 (…) in 2006 danig verslechterd, waarbij komt dat [Lekker] onlangs bij vonnis van 14 maart 2007 door de rechtbank Amsterdam is veroordeeld tot betaling aan Mobisys International BV van een schadevergoeding op grond van wanprestatie op te maken bij staat, waarbij blijkens het vonnis te vrezen valt dat die schade in de miljoenen kan lopen (…).

24. Ook wijst recent kredietwaardigheidsonderzoek door Graydon met betrekking tot [Lekker] uit dat momenteel ten hoogste een krediet van EUR 750.000 verantwoord is. (…) Verder heeft BAT een quote gevraagd bij kredietverzekeraar Atradius omtrent het verzekeren van haar kredietrisico met betrekking tot [Lekker], en heeft daarbij te horen gekregen dat men bereid is tot ten hoogste EUR 3.000.000 te verzekeren. Daarnaast heeft [Lekker] in het verleden regelmatig grote sommen te laat betaald. In het licht van deze feiten past niet dat aan [Lekker] een ongelimiteerd krediet wordt gegund.

(…)

34. Het zij overigens benadrukt dat BAT er in het geheel niet op uit is om Lekker dwars te zitten. Sterker zelfs: evenals andere tabaksfabrikanten heeft ook BAT belang bij het voortbestaan van Lekker. Niet voor niets hebben de tabaksfabrikanten in het verleden Lekker van faillissement gered, en ook niet voor niets wordt door BAT al sinds enige tijd met Lekker gesproken over het vinden van een oplossing voor het onverantwoord hoog oplopen van de vordering. Dit kort geding komt wat dat betreft ook als een verrassing. Evenwel voert het te ver om in dit verband aan te nemen dat BAT dan maar onbeperkt en, zonder rekening te mogen houden met de financiële positie van Lekker, orders moet blijven accepteren. BAT is geen bank. En als de financiële positie van Lekker op dit moment daadwerkelijk zo slecht is dat meteen het faillissement te verwachten is indien door BAT wordt geweigerd een aantal orders te accepteren, zoals door Lekker onder punt 15 van de Dagvaarding wordt aangegeven, dan is er iets anders spoedeisends aan de hand (…).”

1.19 De behandeling van de zaak is op 3 juli 2007 aangehouden teneinde BAT en Lekker in staat te stellen hun geschil onderling op te lossen, eventueel met behulp van derden. BAT en Lekker hebben Deloitte Consulting (hierna: Deloitte) bij hun geschil betrokken. Deloitte heeft op 26 september 2007 een (power point)presentatie aan BAT en Lekker verzorgd, waarin onder meer is opgenomen:

“Sinds 2005 voldoet [Lekker] niet aan een van de convenanten eis gesteld door de ING Bank (geconsolideerde net senior total debt/EBITDA [earnings before interest taxes depreciations and amortisations, oftewel de operationele cashflow of bedrijfskasstroom, W-vG] ratio).

De interest coverage ratio*convenant zit per jaareinde 2006 dicht tegen het maximum aan en zal in 2007 waarschijnlijk niet gehaald worden door de oplopende rentetarieven in de markt.

[Lekker] is ‘in breach’ onder de faciliteit van de ING Bank daar niet aan de convenanten wordt voldaan zoals zijn opgenomen in de ING Bank faciliteit.

Hiermee is deze faciliteit opzegbaar en opeisbaar. Aangezien de faciliteit bij NMB-Heller cross defaulted is met de ING Bank faciliteit, kan de ING Bank ook de zekerheden gesteld onder de NMB-Heller faciliteit opeisen indien noodzakelijk.

Commentaar [Lekker]: ‘[Lekker] is van mening dat het bedrijfspand in Apeldoorn genoeg vrije ruimte heeft om in het geval van directe opeisbaarheid de lening bij ING af te lossen. Het aanspreken van de faciliteit bij NMB-Heller welke cross defaulted is met de ING Bank faciliteit, is derhalve ook niet voor de hand liggend.’

(…)

Momenteel voldoet [Lekker] niet aan de bank convenanten. De bank is zodoende gemachtigd de verstrekte leningen/zekerheden per direct op te eisen.

Commentaar [Lekker]: ‘Gegeven de vrije ruimte die zit in het pand in Apeldoorn is dit echter onwaarschijnlijk. Met de bank wordt op dit moment gesproken over andere indices waaraan moet worden voldaan.”

1.20 Atradius heeft op enig moment de beschikking gekregen over de rapportage van Deloitte.

1.21 Bij de voortgezette behandeling van het kort geding op 7 januari 2008 heeft BAT zich bediend van een pleitnota, waarin over de gang van zaken in de tussenliggende periode onder meer het volgende is opgenomen:

“5. Onder de begeleiding van Deloitte hebben BAT en Lekker intensief gesproken omtrent mogelijke oplossingen. De centrale doelstellingen bij de besprekingen waren om de schuld van Lekker aan BAT vergaand terug te dringen en om een evenwichtige marktconforme commerciële overeenkomst tot stand te brengen. Hoewel aan het begin van de onderhandelingen de hoop bestond dat een dergelijk resultaat zou kunnen worden bereikt, zijn de onderhandelingen uiteindelijk gestaakt, zulks overigens op initiatief van Lekker.

6. De belangrijkste reden voor het falen van de onderhandelingen betreft de veel slechter dan verwachte financiële positie van Lekker, waardoor geen noemenswaardige schuldvermindering mogelijk is en waardoor Lekker kennelijk gedwongen is om onrealistische eisen te stellen omtrent aanpassing van de commerciële vergoedingen. De uitkomst van de door Deloitte in opdracht van BAT en Lekker uitgevoerde analyse van de financiële positie van Lekker spreken voor zich. Feitelijk verkeert Lekker op de rand van faillissement.

(…)

14. De conclusies van het rapport van Deloitte liegen er niet om. Zo concludeert Deloitte onder andere dat

(a) de operationele winstgevendheid van de onderneming slecht is;

(b) de marktvooruitzichten slecht zijn;

(c) Lekker niet voldoet aan de bank convenanten, waarmee de bank gemachtigd is de verstrekte leningen/zekerheden per direct op te zeggen;

(d) de verwachting is dat de kredietmarkt voor Lekker gesloten zal zijn, vanwege de slechte operationele winstgevendheid, de huidige balans en de historie van de onderneming;

(e) het onwaarschijnlijk is te veronderstellen dat de onderneming nieuw geld kan aantrekken van partijen die momenteel geen financiële banden met of vorderingen op Lekker hebben; en

(f) het terugbrengen van de kredietdagen naar nul [], althans op korte termijn, onrealistisch is.

15. Op basis van haar analyse concludeert Deloitte dat er eigenlijk maar drie scenario’s zijn:

(a) Continuering van de status quo;

(b) Het aanvragen van een faillissement; dan wel

(c) Een ingrijpende en financiële herstructurering.

Wanneer scenario (a) en (b) ongewenst zijn, zo meent Deloitte, resteert als enig nog te overwegen optie de mogelijkheid van een ingrijpende organisatorische en financiële herstructurering, hetgeen in het verleden eerder is geprobeerd, maar toen niet tot de operationele winstgevendheid heeft geleid die werd beoogd.

16. Als complicatie voor die oplossing noemt Deloitte overigens dat alle crediteren en financiers bereid moeten zijn om aan een dergelijke herstructurering mee te doen.”

1.22 BAT heeft begin 2009 aan Atradius gevraagd om voor Lekker de kredietlimiet te verhogen van € 3.110.000,- naar € 5.000.000,-. Bij faxbrief van 20 januari 2009, een zogenaamd limietaanhangsel, heeft Atradius dit geweigerd. De faxbrief vermeldt onder meer:

“Wij hebben de onderstaande kredietlimiet [€ 3.110.000,-, W-vG] vastgesteld, op basis van het adviesbedrag dat door Atradius Information Services B.V. voor u op de vermelde debiteur is vastgesteld. Zij treedt in de plaats van de kredietlimiet van 14 november 2008 [€ 3.110.000,-, W-vG].

(…)

Omschrijving (…) toelichting:

(…)

Onze beslissing is gebaseerd op de meest recente cijfers van 31 DEC 2007.

Deze:

laten onvoldoende vermogen zien.

laten zwakke resultaten zien.

laten een hoge schuldenlast zien ten opzichte van het eigen vermogen.

laten hoge financiële lasten zien in verhouding tot de operationele winst.

laten een negatief werkkapitaal zien.

(…)

Ondanks onze pogingen zijn wij er niet in geslaagd inzicht te krijgen in de huidige financiële situatie van de debiteur.”

1.23 Op 5 februari 2009 is aan Lekker surseance van betaling verleend. Deze is bij vonnis van 6 februari 2009 omgezet in faillissement.

1.24 BAT had ten tijde van de faillietverklaring een vordering op Lekker ten bedrage van € 7.828.363,88, bestaande uit onbetaald gebleven facturen die dateren uit de periode 30 december 2008 tot 30 januari 2009. BAT heeft in verband met deze onbetaald gebleven facturen onder de kredietverzekering schade-uitkering verzocht aan Atradius.

1.25 Atradius heeft geweigerd om aan BAT schade uit te keren. In haar brief van 20 maart 2009 aan BAT verwijt Atradius BAT dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst geen melding heeft gemaakt van de omstandigheid dat Lekker toen in zwaar weer verkeerde en zelfs op de rand van het faillissement leek te staan, terwijl zij daarvan wel op de hoogte was.

1.26 Bij inleidende dagvaarding van 21 september 2009 heeft BAT Atradius gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij veroordeling van Atradius gevorderd tot betaling van € 3.110.000,-, vermeerderd met rente en kosten.

Aan deze vordering heeft BAT ten grondslag gelegd dat partijen een kredietverzekeringsovereenkomst hebben gesloten waarbij Atradius het kredietrisico van BAT ter zake van Lekker tot voornoemd bedrag heeft verzekerd en dat – door het faillissement van Lekker – het verzekerde evenement zich heeft voorgedaan.

1.27 Atradius heeft de vordering betwist.

1.28 De rechtbank heeft bij vonnis van 20 januari 2010 een comparitie van partijen gelast, die op 15 april 2010 heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.29 Bij tussenvonnis van 2 juni 20103.heeft de rechtbank beslissingen genomen met betrekking tot een aantal geschilpunten, overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting en voorts het voornemen uitgesproken drie deskundigen te benoemen. Tevens zijn enkele vragen geformuleerd. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor het door beide partijen gelijktijdig nemen van een akte over – kort gezegd – de persoon van de door de rechtbank te benoemen deskundigen en de aan de deskundigen te stellen vragen over het beroep van BAT op art. 7:930 lid 2 en 3 BW. Ten slotte heeft de rechtbank bepaald dat van het vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

1.30 BAT is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft haar eis vermeerderd en een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv. ingesteld, inhoudende dat Atradius inzage zal verlenen in, dan wel afschriften zal verstrekken van risicoanalyses van Atradius ten aanzien van Lekker en alle stukken die aan deze risicoanalyses ten grondslag liggen, waaronder het geauditeerde jaarrapport van Lekker waaruit kan worden afgeleid over welke informatie Atradius reeds beschikte bij het aangaan van de kredietverzekeringsovereenkomst.

1.31 Atradius heeft zich verweerd tegen de incidentele vordering en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

1.32 Het hof heeft de incidentele vordering bij arrest in het incident van 21 juni 2011 afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van memorie van antwoord in de hoofdzaak.

1.33 Atradius heeft vervolgens bij memorie van antwoord de grieven van BAT bestreden en, onder aanvoering van vier grieven, harerzijds hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis.

BAT heeft deze grieven van Atradius bij memorie bestreden.

Vervolgens hebben partijen hun zaak op 18 april 2012 doen bepleiten en hebben bij die gelegenheid inlichtingen verschaft.

1.34 Bij tussenarrest van 13 november 20124.heeft het hof in het principale en incidentele hoger beroep in de overwegingen op een aantal grieven een beslissing gegeven. In het kader van de behandeling van de overige grieven in het principale en incidentele hoger beroep heeft het hof in het dictum, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen om Atradius in de gelegenheid te stellen bij nadere memorie – zo veel mogelijk ondersteund door aanvullend schriftelijk materiaal – inzicht te geven in de informatie die zij bij BAT heeft opgevraagd, met name in hetgeen ten grondslag heeft gelegen aan haar acceptatiebeslissing en welke gegevens daaruit afkomstig zijn uit door BAT verstrekte informatie. Daarnaast heeft het hof Atradius verzocht nauwkeuriger uiteen te zetten welke inhoud het hiervoor onder 1.10 bedoelde telefoongesprek heeft gehad.

1.35 Atradius heeft een memorie na tussenarrest genomen. Vervolgens heeft BAT een antwoordmemorie na tussenarrest genomen.

1.36 Bij eindarrest van 17 september 20135.heeft het hof het tussenvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Atradius uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan BAT een bedrag van € 2.790.000,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2009 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.37 Atradius heeft tegen beide arresten tijdig6.cassatieberoep ingesteld.

BAT heeft geconcludeerd tot verwerping en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten.

Atradius heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna BAT nog een conclusie van dupliek heeft genomen.

Het principale cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen (1-3). Kern van het cassatiemiddel is dat het hof een onjuiste en onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de vierde vraag (opgenomen in het in 1.11 geciteerde e-mailbericht) en aan de verklaring (zoals aangehaald in 1.15) en op basis daarvan eveneens onjuist en onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat BAT voor het tot stand komen van de kredietverzekeringsovereenkomst Atradius niet erover hoefde in te lichten dat Lekker haar bankconvenanten schond7..

Hoewel de beslissing waartegen in cassatie wordt opgekomen in hoge mate feitelijk is, wordt het daartegen ingestelde principale cassatieberoep volgens de stellers van het middel gerechtvaardigd doordat de door het hof gevolgde uitleg van invloed is op de gehele verzekeringsbranche8..

Nu het in deze zaak scharniert om de (omvang van de) mededelingsplicht van BAT als aspirant-verzekeringnemer, meer in het bijzonder of BAT op haar rustende verplichtingen heeft geschonden waardoor zij Atradius met opzet heeft misleid tot het aangaan van de kredietverzekeringsovereenkomst, geef ik, alvorens onder 3 op de middelonderdelen van het principale cassatieberoep in te gaan, eerst een schets van de:

(i) (a) (omvang van de) mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer en (b) betekenis van de vragenlijst;

(ii) aard van de kredietverzekeringsovereenkomst;

(iii) vraagstelling met betrekking tot de omvang van de mededelingsplicht bij het aangaan van een kredietverzekeringsovereenkomst;

(iv) Principles of European Insurance Contract Law;

(v) mededelingsplicht in rechtsvergelijkend perspectief.

(i) (a) (Omvang van) de mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer9.

Vóór de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst is het voor de verzekeraar van belang een duidelijk beeld te krijgen van het te verzekeren (materiële en morele) risico. Dat bepaalt of hij de gevraagde verzekering wenst aan te gaan en zo ja, onder welke voorwaarden en tegen welke premie10.. Verzekeraars gebruiken diverse bronnen voor het maken van een risicobeoordeling, zoals openbare informatie of door de verzekeraar opgezette systemen voor intern gebruik, waaruit zowel algemene (markt)informatie als bijzondere, op de verzekeringnemer toegespitste, informatie kan worden afgeleid.

De belangrijkste bron van (bijzondere) informatie is evenwel de verzekeringnemer zelf, vandaar dat de verzekeraar er veel aan gelegen is volledig door de verzekeringnemer te worden geïnformeerd11..

Diens op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde precontractuele mededelingsplicht en de omvang daarvan is neergelegd in art. 7:928 BW dat, voor zover in cassatie van belang, als volgt luidt:

“1. De verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen afsluiten, afhangt of kan afhangen.

(…)

4. De mededelingsplicht betreft niet de feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin feiten, die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. (…)

6. Indien de verzekering is afgesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, kan deze zich er niet op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.”

Het eerste lid beperkt de omvang van de mededelingsplicht van de verzekeringnemer tot feiten die deze kent of behoort te kennen (‘kennisvereiste’) en tot die feiten waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat zij voor de verzekeraar van belang kunnen zijn (‘kenbaarheidsvereiste’). Welke feiten een verzekeringnemer behoort te kennen of wat hij behoort te begrijpen wordt afgemeten aan de hand van de norm van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen12..

Het kenbaarheidsvereiste wordt nader ingevuld door in de verzekeringspraktijk op grote schaal gehanteerde vragenlijsten (en de interpretatie van die vragen), uit hetgeen bij de verzekeringnemer bekend mag worden verondersteld omtrent het acceptatiebeleid in de verzekeringsbranche in het algemeen of juist van deze verzekeraar in het bijzonder en met wat een verzekeringnemer in dezen weet of behoort te begrijpen13..

Art. 7:928 lid 4 BW perkt de mededelingsplicht in twee opzichten verder in. In de eerste plaats is de aspirant-verzekeringnemer niet verplicht feiten mee te delen die de verzekeraar kent of behoort te kennen (‘verschoonbaarheidsvereiste’). Hieronder vallen feiten van algemene bekendheid en feiten die in de betreffende verzekeringsbranche bekend mogen worden verondersteld, maar ook feiten die de verzekeraar onder de gegeven omstandigheden had moeten onderzoeken14.. Daarnaast behoeft de aspirant-verzekeringnemer de – voor de risicobeoordeling – irrelevante feiten niet te melden (‘relevantievereiste’).

(i) (b) Betekenis van de vragenlijst

Het hiervoor geciteerde zesde lid van art. 7:928 BW handelt over de vragenlijst.

Daarvan maakt de verzekeraar gebruik bij nagenoeg alle consumentenverzekeringen en bij veel bedrijfsverzekeringen15.. Het begrip ‘vragenlijst’ moet ruim worden opgevat16.. Voldoende is dat op een aanvraagformulier van de verzekeringnemer enige informatie wordt verlangd omtrent het te verzekeren risico of in verband daarmee relevante gegevens17.. Niet vereist is dat de vragen op papier zijn gesteld; ook indien de verzekeraar telefonisch of per e-mail een serie risicovragen aan de aspirant-verzekeringnemer stelt, is sprake van een ‘vragenlijst’. Bepalend is of de verzekeraar op enigerlei wijze bij de aspirant-verzekeringnemer de indruk wekt dat hij slechts verplicht is om op een bepaald aantal vragen te antwoorden18..

Met de vragenlijst verruimt de verzekeraar het terrein van de mededelingsplicht. Hij bepaalt daarmee welke gegevens aan hem moeten worden medegedeeld; de relevantie van die gegevens is door het stellen van de vragen (in beginsel) aan de aspirant-verzekeringnemer kenbaar gemaakt. Discussie over die relevantie wordt daardoor niet volledig uitgesloten, maar wel beperkt19..

Volgens de wetgever geeft de verzekeraar met (de op een vragenlijst opgenomen) vragen van de verzekeraar te kennen dat die feiten voor hem van (beslissend) belang zijn, maar tegelijkertijd suggereert (het ontbreken van vragen op) die lijst dat andere feiten hem niet interesseren20.. Dat laatste zal, aldus Mendel, eerder het geval zijn bij de gebruikelijke enigszins uitvoerige vragenlijst dan bij het summiere vragenformulier of de mondelinge vraagstelling21.. Aan de andere kant heeft de verzekeringnemer, naar mate de vragen gedetailleerder zijn, minder ruimte om te betogen dat hij niet heeft hoeven te begrijpen dat het niet opgegeven feit van beslissend belang is voor de beoordeling van het risico door de verzekeraar22..

De verzekeringnemer mag een aan hem door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die de verzekeringnemer daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen23.. Daarbij is tevens de context van het totale (aanvraag)formulier van belang; de vragen dienen mede te worden gelezen in hun onderling verband en samenhang24.. Hendrikse en Rinkes interpreteren deze regel aldus dat indien de vraag naar een bepaald feit in een vragenlijst onduidelijk is, de lezing daarvan van de aspirant-verzekeringnemer prevaleert, voor zover die lezing redelijk is25.. Volgens Wansink, Van Tiggele-van der Velde en Salomons laat de Hoge Raad ruimte voor een eigen beoordeling van de relevantie door de verzekeringnemer, maar is hoofdregel dat een gerichte vraag in beginsel juist en volledig moet worden beantwoord26..

Het spreekt voor zich dat het rechterlijk oordeel over de vraag hoe een verzekeringnemer een door de verzekeraar aan hem gestelde vraag heeft mogen opvatten als sterk verweven met omstandigheden van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid maar enkel op begrijpelijkheid toetsbaar is27..

Het gebruik van een vragenlijst houdt voor de verzekeraar ook een zekere beperking in. Op grond van het zesde lid van art. 7:928 BW kan de verzekeraar zich er niet op beroepen dat feiten waarnaar niet is gevraagd, niet zijn meegedeeld of dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord. De zogenaamde algemene of open slotvraag waarin de aspirant-verzekeringnemer wordt gevraagd bijzonderheden te vermelden waarnaar nog niet is gevraagd maar die voor het beoordelen van de verzekeringsaanvraag van belang kunnen zijn, is een dergelijke in algemene termen vervatte vraag28.. Onder oud recht kon het ondertekenen van een dergelijke verklaring onder omstandigheden worden opgevat als een onwaarachtige opgaaf en verzwijging opleveren29.. Dit is voor het huidige recht dus anders, tenzij sprake is van opzet tot misleiding.

Volgens Engel kan de verzekeraar via de verzekeringsvoorwaarden een zwaardere betekenis verbinden aan onjuiste of onvolledige beantwoording van een algemene slotvraag, indien de verzekeringnemer de overeenkomst sluit in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hij verwijst daarbij naar art. 7:943 lid 3 BW30.. Ook Hendrikse meent dat de verzekeraar bij bedrijfsmatige verzekeringen de mogelijkheid dient te hebben zich op de diversiteit van risico’s in te stellen door middel van een algemene slotvraag die vervolgens bij onvolledige beantwoording slechts toetsbaar is aan het kenbaarheidsvereiste31.. Het gaat daarbij om zeer uitzonderlijke gevallen.

De onder 2.10 genoemde rechtsgevolgen van het gebruik van een vragenlijst wordt door art. 7:928 lid 6 BW ongedaan gemaakt indien de aspirant-verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden, dat wil zeggen het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten32..

(ii) Aard van de kredietverzekeringsovereenkomst33.

De kredietverzekering heeft tot doel dekking te bieden tegen het risico van wanbetaling (tevens insolventie) door (een) debiteur(en) van de verzekeringnemer. Deze aparte vorm van schadeverzekeringen dient te worden onderscheiden van door de verzekeringnemer zelf te nemen maatregelen om het risico dat debiteuren niet betalen zo klein mogelijk te maken.

Meer nog dan bij andere vormen van verzekering is het bij de kredietverzekering voor de verzekeraar van groot belang een risicobeoordeling te maken en meer nog dan bij andere verzekeringsvormen is de verzekeraar in staat deze grotendeels zelf te verrichten. De risicobeoordeling bij kredietverzekering is een uiterst complexe materie; deze is niet alleen gericht op historische gegevens, zoals de betalingshistorie van de te verzekeren debiteuren, maar ook op ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op het toekomstige betalingsgedrag van die debiteuren, zoals ten aanzien van de markt waarop zij opereren. Aanbieders van kredietverzekeringen beschikken daartoe over al dan niet zelf opgezette, uitgebreide, met niet openbare informatie gevulde, systemen voor intern gebruik waaruit zij putten voor informatie om (met name) toekomstige ontwikkelingen in te kunnen schatten. Een en ander maakt dat de kredietverzekeraar naar verwachting beter op de hoogte is van het betalingsgedrag en de kredietwaardigheid van de debiteuren van de verzekeringnemer dan de verzekeringnemer zelf34..

Het hiervoor geschetste bijzondere karakter van de kredietverzekeringsovereenkomst komt terug in een door de (toenmalige) directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit genomen besluit in de zin van art. 17 Mw35.. Daarin wordt de kredietverzekering getypeerd als een zeer specifieke dienst die moet worden onderscheiden van alle andere (schade)verzekeringen door de specificiteit van de schade die gedekt wordt (risico van niet-betaling van een afnemer) en door de wijze waarop men de premie berekent (de risico-inschatting)36.. Met betrekking tot de risico-inschatting en het gebruik van databestanden wordt opgemerkt dat bij kredietverzekeringen de risico-inschatting niet alleen plaatsvindt aan de hand van ervaringsgegevens, maar tevens aan de hand van een inschatting van toekomstige ontwikkelingen. De verzekeraar moet teneinde het risico van een kredietverzekering te kunnen berekenen over zeer omvangrijke, actuele en specialistische informatie beschikken. Deze informatie betreft niet alleen specifieke (bedrijfs-)informatie van de afnemer (betalingsgedrag, kredietwaardigheid, financiële structuur, vertrouwelijke informatie afkomstig van de debiteur zelf, en dergelijke) maar ook informatie over de specifieke marktsector (inclusief analyses en prognoses over de te verwachten economische ontwikkelingen) waarin de afnemer zich bevindt. Een kredietverzekeraar kan slechts over bedoelde relevante informatie beschikken door deze door middel van ervaring en expertise op te bouwen en up-to-date te houden, en deze door middel van een snel toegankelijk databestand ook direct toegankelijk te hebben. Bij kredietverzekeringen is het gebruikelijk dat iedere verzekeraar zijn eigen databestand aanlegt en zijn concurrenten daar juist geen gebruik van laat maken. Een dergelijk databestand verschilt wat betreft complexiteit en omvang aanmerkelijk van de databestanden die verzekeraars voor andere soorten schadeverzekeringen aanleggen37..

(iii) Vraagstelling met betrekking tot de omvang van de mededelingsplicht bij het aangaan van een kredietverzekeringsovereenkomst

De vraag is of het bijzondere karakter van de kredietverzekeringsovereenkomst gevolgen heeft – of zou moeten hebben – voor de naar Nederlands recht op de aspirant-verzekeringnemer in het algemeen rustende precontractuele mededelingsplicht. Meer in het bijzonder is de vraag of het verschoonbaarheidsvereiste doorslaggevend is in die zin dat het aantal feiten dat de kredietverzekeraar behoort te kennen door eigen onderzoek groter is dan bij (schade)verzekeringen in het algemeen. Voorts is de vraag wat de betekenis is van het door de aspirant-verzekeringnemer invullen van een door de kredietverzekeraar gehanteerde vragenlijst en de ondertekening van een algemene slotverklaring.

In afd. 7.17.1 BW wordt voor de toepasselijkheid van die voorschriften geen onderscheid gemaakt naar het soort (schade)verzekering38.. Wel kan ingevolge art. 7:943 lid 3 BW ten nadele van de verzekeringnemer van het bepaalde in art. 7:928 BW worden afgeweken indien de verzekeringnemer geen natuurlijk persoon is en de verzekering wordt afgesloten in de uitoefening van een beroep of bedrijf39..

Beantwoording van de vraag kan wellicht worden vergemakkelijkt aan de hand van Europese regelingen met betrekking tot de mededelingsplicht en vragenlijst.

(iv) Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)

Al geruime tijd bestaat de intentie om tot een Europese regeling op het gebied van materieel verzekeringsovereenkomstenrecht te komen, maar initiatieven daartoe zijn telkens gestrand40.. De nieuwste stap naar uniformering van materieel verzekeringsrecht op Europees niveau is de instelling bij besluit van de Europese Commissie van 17 januari 2013 van een ‘Expert Group’ met als taak “to carry out an analysis in order to assist the Commission in examining whether differences in contract laws pose an obstacle to cross-border trade in insurance products”41.. Deze deskundigen hebben onlangs rapport uitgebracht over hun bevindingen over Europees verzekeringsrecht42..

Er is al wel het nodige ontwikkeld. Zo is in het kader van de in het Actieplan van de Europese Commissie voorgestelde ontwikkeling van een ‘common frame of references’ in 1999 een door de Europese Commissie gesponsorde projectgroep opgericht die dit gemeenschappelijk referentiekader in regels heeft vastgelegd. Deze ‘Project Group Restatement of European Insurance Contract Law’43.heeft ‘Principles of European Insurance Contract Law’ (PEICL) opgesteld en van een toelichting voorzien44.. De PEICL zijn bedoeld als modelbepalingen voor de Europese wetgever en als een zogenoemd ‘optional instrument’45.; zij hebben niet de status van (secundair) EU-recht, zodat voor uitlegvragen het HvJ EU niet kan worden aangezocht46..

De eerste afdeling van hoofdstuk twee van de PEICL (art. 2:101-105) handelt over de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. In art. 2:101 PEICL is de omvang van de mededelingsplicht opgenomen, art. 2:102 PEICL omschrijft de rechtsgevolgen bij niet-nakoming van de mededelingsplicht voor de verzekeringsovereenkomst en het recht op uitkering, art. 2:103 PEICL beperkt de omvang van de mededelingsplicht (althans de mogelijkheid tot het inroepen van de in art. 2:102 PEICL neergelegde sancties), art. 2:104 PEICL beschrijft wat rechtens is in het geval van bedrog (‘opzet tot misleiding’) en art. 2:105 PEICL bevat een bepaling die art. 2:102-104 PEICL van overeenkomstige toepassing verklaart op door de aspirant-verzekeringnemer buiten de in art. 2:101 PEICL aan de verzekeraar verschafte informatie.

Art. 2:101 PEICL schrijft in het eerste lid voor dat “[w]hen concluding the contract, the applicant shall inform the insurer of circumstances of which he is ought to be aware, and which are the subject of clear and precise questions put to him by the insurer (curs. W-vG)”. De koppeling van de mededelingsplicht aan de door de verzekeraar gestelde vragen wordt als volgt toegelicht: “this is mainly for the reason that it is usually more difficult for applicants than for insurers to appreciate what information is material to the risk. Such a rule is more likely to cut unnecessary transaction costs and eliminate subsequent disputes”47.en “also taking into consideration that the broad concept of spontaneous disclosure has been subject to considerable criticism in recent years48..

De mededelingsplicht wordt vervolgens in omvang beperkt door de in art. 2:103 PEICL geformuleerde uitzonderingen op de in art. 2:102 PEICL neergelegde gevolgen bij schending van de mededelingsplicht. Volgens De Vries blijken de PEICL aldus het beroep van de verzekeraar op schending van de mededelingsplicht in grote lijnen op dezelfde wijze te begrenzen als titel 7.17 BW49.. In art. 2:103 PEICL zijn de ook in art. 7:928 BW opgenomen vereisten van kenbaarheid (onder c), voorzienbaarheid (onder a en d) en relevantie (onder b) opgenomen. Van Tiggele-van der Velde meent daarentegen dat de PEICL de verzekerde minder bescherming bieden dan de regeling van titel 7.17 BW50..

De in art. 2:101 PEICL neergelegde hoofdregel brengt het belang van een door de verzekeraar te hanteren vragenlijst mee, zij het dat de PEICL verder geen vereisten bevat voor de vorm waarop vragen aan de aspirant-verzekeringnemer moeten worden gesteld en de vorm waarin die laatste de aan hem gestelde vragen vervolgens dient te beantwoorden. Dit volgt ook niet uit de toelichting.

Van het vereiste dat de vragen “clear and precise” zijn, gaat m.i. echter ook een zekere bescherming uit van de aspirant-verzekeringnemer omdat een verzekeraar gedwongen wordt de voor de inschatting van een bepaald verzekeringsrisico vereiste informatie nauwkeurig en niet in algemene termen te bevragen.

Deze indruk wordt versterkt door het commentaar op het bepaalde in art. 2:103 aanhef en onder a PEICL in welk ‘principle’ is vastgelegd dat bij onbeantwoorde vragen de in art. 2:102 PEICL omschreven sancties niet van toepassing zijn. Het commentaar luidt als volgt51.:

“(…) insurers commonly require applicants to complete standard forms containing questions drafted with no particular applicant in mind. Such forms exhibit a tendency to contain more questions than are strictly necessary for insurers to reach a decision on a particular application. Thus is not uncommon, that an applitcation is submitted with an incomplete or blank answer because, for example, the applicant is unable or unwilling to supply the information required, but that the insurer concludes the contract nonetheless. In such a case, the interference is that the answer was not material to the decision or that it was so marginal to the decision that the insurer was willing to assume that, if supplied, the information would not have been material. This is de kind of scenario envisaged by Article 2:103(a).”

Uit de regeling van het semi-dwingendrechtelijke karakter van de PEICL (art. 1:103 leden 1 en 2) blijkt dat de ‘principles’ ook van toepassing zijn op de kredietverzekeringsovereenkomst. Dit type verzekering wordt namelijk genoemd als branche 14 van de bijlage bij dat artikel (“krediet”, eerste gedachte streepje, “algemene insolventie”)52.. Art. 1:103 lid 2 PEICL leidt er toe dat het onder de PEICL voor kredietverzekeraars in beginsel mogelijk is om, met inachtneming van art. 1:103 lid 1 PEICL, ten nadele van de verzekeringnemer van de PEICL af te wijken. Deze afwijkingsmogelijkheid ziet ook op de mededelingsplicht, met uitzondering van art. 2:104 PEICL.

Dit kan tot gevolg hebben dat op de aspirant-verzekeringnemer een spontane mededelingsplicht komt te rusten. De reden waarom dit in het bijzonder ten aanzien van de kredietverzekeringsovereenkomst gerechtvaardigd wordt geacht wordt niet nader toegelicht, maar uit de toelichting volgt wel dat “[t]he application of semi-mandatory law to all contracts covered by [PEICL] would be inappropriate, especially as far as commercial risks are concerned”53..

(v) Mededelingsplicht in rechtsvergelijkend perspectief

Uit de toelichting op en aantekeningen bij de PEICL blijkt dat in de meeste rechtsstelsels de spontane mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer voorop staat54.(Oostenrijk, België, Italië, Luxemburg, Portugal en (gedeeltelijk) Engeland55.). De reikwijdte van die plicht wordt vervolgens door bepaalde omstandigheden beperkt, bijvoorbeeld de aard van de gevraagde informatie (het kenbaarheidsvereiste) of van de verzekering (in Zweden ten aanzien van de ‘business insurance’)56..

In andere landen (Finland, Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Polen, Spanje en Zwitserland; aan deze landen kan inmiddels Engeland – gedeeltelijk, zie hierna – worden toegevoegd) geldt dat de mededelingsplicht niet verder rijkt dan beantwoording van de vragen zoals die voorkomen op de door de verzekeraar gehanteerde vragenlijst57.. Een dergelijke precontractuele vraagplicht van de verzekeraar is, zoals hierboven aan de orde kwam, ook in de PEICL uitgangspunt58..

Ik ga op enkele landen59.uit beide categorieën iets nader in, meer in het bijzonder in relatie tot de kredietverzekering.

België60.

De Wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen61.betreft onder meer62.een gedeeltelijke omzetting van Richtlijn 2009/138/EG betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekeringsbedrijf en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) (art. 2). De oorspronkelijke bepalingen van de Wet op de landverzekeringsovereenkomst (WLVO) zijn daarin voor het merendeel ongewijzigd overgenomen63..

Met betrekking tot de mededelingsplicht bepaalt art. 58 van de nieuwe wet dat de verzekeringnemer verplicht is bij het sluiten van de overeenkomst alle hem bekende omstandigheden nauwkeurig mee te delen die hij redelijkerwijs moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar, tenzij de verzekeraar die omstandigheden reeds kende of redelijkerwijs had moeten kennen64..

Deze spontane mededelingsplicht wordt ook niet ingeperkt door het gebruik van een vragenlijst65.. Colle merkt daarover het volgende op66.:

“Dikwijls wordt de kandidaat-verzekeringnemer uitgenodigd een vragenlijst – al dan niet onder de vorm van een verzekeringsvoorstel (…) – in te vullen. De nauwkeurige en volledige beantwoording van alle vragen ontslaat de verzekeringnemer niet van de spontane mededeling van alle gegevens en omstandigheden die van aard zijn de risicobeoordeling in hoofde van de verzekeraar te beïnvloeden, al heeft de verzekeraar niet gepeild naar deze welbepaalde gegevens en omstandigheden. De verzekeraar is niet gehouden de juistheid van de verschafte antwoorden te controleren. In de praktijk wordt de vragenlijst vaak afgesloten met een ultieme vraag naar de mededeling van alle mogelijke gegevens die van aard zijn de risico beoordeling te beïnvloeden.

Door het aanbrengen van zijn handtekening onder de vragenlijst bevestigt de verzekeringnemer doorgaans ook de juistheid van de gegeven antwoorden (…). De verzekeringnemer is door de ondertekening van dergelijke formule definitief gebonden door de gegeven antwoorden (…). Dit is van belang voor de verzekeraar omdat hij dan de eventueel valse, onvolledige of ontoereikende antwoorden in hoofde van de verzekeringnemer kan sanctioneren (…).”

De algemene bepalingen van deel 4 over de landverzekeringsovereenkomst zijn overeenkomstig art. 54 ook van toepassing op kredietverzekeringen67.(behalve die genoemd in art. 136 onder 1 (dit komt kort gezegd neer op de exportkredietverzekering68.)). Verder zijn in onderafdeling 4 (“Krediet- en borgverzekering”) afwijkende bepalingen opgenomen voor “de verzekeringsovereenkomsten tegen niet-betaling aan de verzekerde van schuldvorderingen, alsook tegen de andere risico's die daarmee kunnen gelijkgesteld worden en die door de Koning worden bepaald” (art. 134). Art. 135 noemt onder meer bepaalde (algemene) voorschriften die niet op de kredietverzekeringsovereenkomst van toepassing zijn.

De niet-toepasselijkheid van de in art. 135 genoemde wetsbepalingen en het als aanvullend recht bestempelen van een tweetal voorschriften voor de kredietverzekering wordt volgens Becue gerechtvaardigd door de eigen specifieke techniek van deze verzekering, waarbij het meestal gaat om globale of abonnementspolissen die een reeks wisselende risico’s dekken die moeilijk te evalueren zijn en in de loop van het contract kunnen evolueren en ten tweede in het professionele karakter van de verzekerden, die geen consumenten maar handelaren zijn die bij contractonderhandelingen met de verzekeraar meer op gelijke voet staan, waarbij het voordeel van een strenge juridische bescherming niet zo noodzakelijk is69..

In art. 135 wordt art. 58 niet genoemd. Bij het aangaan van een kredietverzekering geldt dus – net als bij andere verzekeringen – een spontane mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer70., die van dwingend recht is (art. 56)71..

Engeland72.

De vraag welke regeling op een verzekeringsovereenkomst van toepassing is, wordt in Engeland sinds de inwerkingtreding op 6 april 201373.van de Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act 2012 (CIDRA 2012) bepaald aan de hand van de aard van de verzekering. De CIDRA 2012 is van toepassing op de met een consument aangegane verzekeringen (art. 12 (4) in verbinding met art. 1 CIDRA 2012), in andere gevallen geldt nog de Marine Insurance Act 1906 (MIA 1906).

Uit art. 3 (2) CIDRA 2012 volgt dat bij een consumentenverzekering de aspirant-verzekeringnemer slechts de door de verzekeraar gestelde vragen behoeft te beantwoorden, hetgeen neerkomt op een precontractuele vraagplicht van de verzekeraar74.. De verzekeraar heeft geen schriftelijke vraagplicht – hij kan zijn vragen dus ook mondeling via de telefoon of via internet stellen – en het is de verzekeraar bovendien toegestaan een algemene slotvraag te stellen. Het is de verzekeraar ook toegestaan gevolgen te verbinden aan een onbewuste onjuiste of onvolledige beantwoording van een slotvraag75..

Voor verzekeringnemers die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf staat ingevolge art. 18 (1) MIA 1906 op dit moment nog de verplichting om de verzekeraar in te lichten voorop. Conform die bepaling dient de aspirant-verzekeringnemer voor sluiting van de overeenkomst aan de verzekeraar melding te doen van “every material circumstance which is known to the assured and the assured is deemed to know every circumstance which, in the ordinary course of business, ought to be known by him”.

In art. 18 (2) MIA 1906 wordt omschreven wat een “material circumstance” inhoudt: kort gezegd elke omstandigheid die van belang is voor de risicobeoordeling en premievaststelling door een zorgvuldig handelend verzekeraar76.. Volgens Mijnssen komt dit overeen met het relevantievereiste77.. Verder bevat art. 18 (3) MIA 1906 een opsomming van omstandigheden die niet aan de verzekeraar behoeven te worden gemeld. Over door de verzekeraar gebruikte vragenlijsten komt in die regeling niets terug.

Engel78.wijst erop dat de wetgever op dit moment doende is de scherpe kantjes van de spontane mededelingsplicht van ‘professionele’ verzekeringnemers (“corporate policyholders”) af te halen. De Law Commissions van het Verenigd Koninkrijk en Schotland hebben in juli van dit jaar een advies daaromtrent uitgebracht, waarbij ook een voorstel tot wetswijziging is opgenomen79..

De professionele aspirant-verzekeringnemer houdt een ‘duty of fair presentation’ (art. 3), maar uiteindelijk wordt een systeem gecreëerd dat van beide partijen een actieve opstelling verlangt80.. De Law Commissions81.merken op dat “good disclosure requires co-operation from both sides. The policyholder knows the facts; the insurer knows which facts are relevant. To provide an effective and efficient process, we think that insurers should see their role as assessing what they are told and asking further questions as appropriate.”

Interessant is dat in art. 7(4) van het wetsvoorstel een “indicative and non-exhaustive list of circumstances which may be material, taken from the case law” wordt gegeven. Daarin staat onder meer opgenomen, onder 2: “any particular concerns which led the insured to seek insurance” en onder 3: “anything which those concerned with the class of insurance and field of activity would generally understand as something that should be dealt within a fair presentation of risks of the type in question”. Of een omstandigheid in deze categorie valt is afhankelijk van de omstandigheden van het geval82.. De marktpartijen worden opgeroepen om met name aan deze derde omstandigheid handen en voeten te geven “to develop guidance and protocols about what should be disclosed”83..

Het wetsvoorstel en de commentaren handelen niet over het gebruik van vragenlijsten bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst.

Over de kredietverzekeringsovereenkomst heb ik geen aparte bepaling aangetroffen.

Frankrijk84.

Het Franse art. L.113-2 aanhef en onder 2 van de Code des assurances (Cda) bepaalt dat “l’assuré est obligé de répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l’assureur les risques qu’il prend en charge.” Er is dus geen spontane mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer, maar een precontractuele vraagplicht die op de verzekeraar rust. Volgens Engel behoeft dat geen schriftelijke vraagplicht te zijn85.. Hij wijst er tevens op dat de verzekeraar er goed aan doet om precieze vragen te stellen, omdat uit art. L.113-3 lid 4 Cda volgt dat de verzekeraar zich er niet op kan beroepen dat een vraag onvolledig is beantwoord wanneer de betreffende vraag in algemene termen was opgesteld. Volgens Engel kunnen verzekeraars zich er dan ook niet op beroepen dat een slotvraag onjuist of onvolledig is beantwoord.

De hiervoor beschreven regeling geldt niet voor “opérations d’assurance crédits” (art. L. 111-1 Cda), waaronder “l’assurance-insolvabilité”86., die Jacob als volgt omschrijft:

“L’assurance-insolvabilité ne peut prétendre à ce titre que si elle limité sa garantie à des crédits accordés avec toutes les précautions nécessaires; elle doit surtout rester une assurance et ne pas devenir une opération bancaire ou un cautionnement. Ainsi, la garantie peut être limitée par la fixation d’un maximum de crédit que l’assuré paut faire à chacun de ses débiteurs (…) Cette assurance implique une collaboration entre l’assuré et l’assureur; celui-ci dispose d’un service de renseignements très développé donnant la cote au point de vue du crédit des différentes sociétés industrielles et commerciales; mais l’assuré doit faire les déclarations nécessaires pour que l’assureur soit pleinement éclairé sur le risque. Par ailleurs, l’assuré ne peut, sans l’agrément de l’assureur, aggraver le risque en renouvelant l’échéanche, en accordant un délai de grâce, en remettant la dette, en renonçant à des droits ou sûretés.”

Deze omschrijving stemt het meest overeen met de kredietverzekering, die overigens voorheen in Frankrijk als een bankverrichting werd aangemerkt87.en niet als een verzekering88..

Aangenomen kan dan ook worden dat als sprake is van een kredietverzekering, op de aspirant-verzekeringnemer een spontane mededelingsplicht rust.

Duitsland89.

De verzekeringnemer moet op de voet van § 19 Abs. 1 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) opgaaf doen van alle omstandigheden die de verzekeringnemer bekend zijn en “erheblig” zijn. “Erheblich” zijn volgens Mijnssen de omstandigheden die van belang zijn voor de beslissing van de verzekeraar of, dan wel onder welke voorwaarden hij de verzekering zal aangaan. De verzekeraar is op grond van § 19 Abs. 1 VVG gehouden zijn vragen in Textform aan de aspirant-verzekeringnemer voor te leggen. De aspirant-verzekeringnemer is verplicht die vragen te beantwoorden. Het begrip Textform is omschreven in art. § 126b Bürgerliches Gesetzbuch:

“Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeven werden. Ein dauerhafter Datenträger ist jedes Medium das 1. es dem Empfänger ermöglicht eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und 2. geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben”.

De Duitse wetgever heeft met het invoeren van een vraagplicht in Textform willen voorkomen dat verzekeringnemers zouden worden belast met “Das Risiko einer Fehleinschätzung, ob ein Umstand gefahrrelevant ist”. Een dergelijke vraagplicht komt volgens Engel90.de rechtszekerheid ten goede.

In Duitsland is discussie over hoe specifiek de gestelde vragen moeten worden geformuleerd91.. Het stellen van een algemene slotvraag wordt door Engel92., gelet op de hiervoor weergegeven reden van de Duitse wetgever om een precontractuele vraagplicht in te voeren, niet mogelijk geacht. De heersende leer in de literatuur is dat de verzekeraar wanneer de aspirant-verzekeringnemer een bepaald feit, waarnaar de verzekeraar niet of niet in Textform heeft gevraagd, niet heeft medegedeeld met het opzet de verzekeraar te misleiden, daaraan gevolgen kan verbinden93..

Van de vraagplicht kan op de voet van § 32 VVG niet worden afgeweken ten nadele van de verzekeringnemer. § 210 Abs. 1 VVG bepaalt echter dat de beperkingen die in de VVG aan de vrijheid van overeenkomst worden gesteld niet van toepassing zijn op zogenaamde ‘Großrisiken’94.. In § 210 Abs. 2 VVG wordt dat begrip nader omschreven en onder 2 is bepaald dat “Großrisiken im Sinne dieser Vorschrift sind”:

“Risiken der unter den Nummern 14 und 15 der Anlage Teil A zum Versicheringsaufsichtsgesetz erfassten Kredit- und Kautionsversicherungen bei Versicherungsnehmern, die eine gewerbliche, bergbaulige oder freiberuftliche Tätigkeit ausüben, wenn die Risiken damit in Zusammenhang stehen”.

In nummer 14 van de bijlage, waarnaar wordt verwezen, zijn verschillende soorten van ‘Kreditversicherung’ opgenomen, onder meer onder a de categorie “allgemeine Zahlungsfähigkeit”. Is sprake van een dergelijke verzekering en is de verzekeringnemer – kort gezegd – op professionele wijze (“gewerbliche”, “bergbaulige” of “freiberuftliche”) werkzaam en hangt het verzekerde risico daarmee samen95.dan kunnen partijen dus van de Textform-vraagplicht afwijken. De reden daarvoor is dat de verzekeringnemer als professionele partij geen bescherming behoeft96..

Zwitserland97.

Art. 4 Abs. 1 gelezen in samenhang met art. 6 Abs. 1 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) legt op de verzekeraar een precontractuele vraagplicht. Art. 6 ZVVG is op grond van het bepaalde in art. 98 Abs. 1 VVG van half dwingend recht: er kan niet ten nadele van de aspirant-verzekeringnemer van worden afgeweken, tenzij het gaat om een transportverzekering (art. 98 Abs 2 VVG). Volgens Engel volgt uit art. 6 Abs 1 VVG dat de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst, bij een vermeende schending van de precontractuele mededelingsplicht door de aspirant-verzekeringnemer slechts kan opzeggen wanneer de schending een risicorelevant feit betreft waarover de aspirant-verzekeringnemer “schriftlich befragt worden ist”. Op de aspirant-verzekeringnemer rust geen aanvullende spontane mededelingsplicht en het stellen van algemene slotvragen wordt zinloos geacht98..

Bij een voorgestelde wetswijziging is getracht de werking van art. 98 VVG uit te breiden, in de zin dat bij ‘Kredit- und Kautionsversicherungen’ alsmede bij verzekering van ‘Grossrisiken’ van de dwingendrechtelijke bepalingen van de VVG kan worden afgeweken. Hiertoe werd een wettekst voorgesteld99.die sterk lijkt op de hiervoor besproken § 210 van de Duitse VVG, maar het voorstel heeft het niet gehaald100..

Beantwoording van de onder 2.17 opgeworpen vraag

Uit het hiervoor gegeven overzicht van Europese regelingen komt naar voren dat met betrekking tot de kredietverzekeringsovereenkomst in de meeste landen – met uitzondering van Engeland – in meer of mindere mate een uitzondering mogelijk is op het dwingendrechtelijk karakter van het verzekeringsrecht en dat een grote mate van contractsvrijheid ten aanzien van dergelijke verzekeringen wenselijk wordt geacht. Hieraan ligt met name ten grondslag dat een kredietverzekering een groot risico dekt en zal worden aangegaan door een ‘professionele’ verzekeringnemer die in staat wordt geacht zelf voor zijn belangen op te komen101..

Op de vraag of van een aspirant-verzekeringnemer bij een dergelijke verzekering meer moet of kan worden verwacht dan van een ‘reguliere’ verzekeringnemer als het op informatieverschaffing aankomt of dat het, gelet op het bijzondere karakter van de kredietverzekeringsovereenkomst dat erin bestaat dat de verzekeraar voor de risicobeoordeling niet in een van de aspirant-verzekeringnemer afhankelijke positie verkeert102., aan de verzekeraar is om de juiste vragen te stellen, wordt in de onderzochte regelingen niet specifiek ingegaan. De beschreven buitenlandse rechtsstelsels bieden in zoverre geen duidelijk aanknopingspunt voor beantwoording van de opgeworpen vraag.

Naar Nederlands recht – en dat is op grond van de polisvoorwaarden op de onderhavige verzekering van toepassing103.– geldt een spontane mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer van feiten die de verzekeraar niet kent of behoeft te kennen. Feiten die een kredietverzekeraar behoort te kennen, zijn m.i. al die feiten betreffende het betalingsgedrag en de kredietwaardigheid van de debiteur van de aspirant-verzekeringnemer die verzekeraar uit zijn eigen bestand of door eigen onderzoek kan achterhalen. De spontane mededelingsplicht komt bij het gebruik van een vragenlijst in beginsel te vervallen.

Overigens geeft de in de onderhavige zaak afgesloten verzekering wel een goed voorbeeld van gedetailleerde vraagstelling die ook in een vragenlijst voorafgaande aan het sluiten van de kredietverzekeringsovereenkomst kan worden opgenomen. In de polisvoorwaarde “Meldingsplicht ongunstige informatie” van de onderhavige verzekering104.is namelijk het volgende opgenomen:

“U dient ons onmiddellijk te informeren over elke omstandigheid of gebeurtenis die mogelijk schade veroorzaakt. Onder dergelijke omstandigheden of gebeurtenissen worden onder meer verstaan:

a) de Debiteur verzoekt om uitstel van betaling tot na de achterstallige betalingstermijn;

b) de Debiteur neemt, in geval van contracten waarbij betaling of acceptatie van een wissel tegen overgave van de goederen of de documenten daarvoor is overeengekomen, bij eerste aanbieding de goederen of de documenten daarover niet op;

c) de dreigende of daadwerkelijke insolventie van de Debiteur;

d) u heeft reden om aan te nemen dat de Debiteur mogelijkerwijs zijn verplichtingen uit het contract niet kan uitvoeren of nakomen;

e) de Debiteur betaalt door een gebrek aan liquiditeiten een wissel of een cheque niet;

f) tegen de Debiteur is een gerechtelijke procedure ingesteld vanwege non-betaling van een verschuldigd bedrag;

g) u verneemt ongunstige informatie omtrent de financiële positie, de reputatie of het betalingsgedrag van de Debiteur.”

In cassatie onbestreden – en dus voor de behandeling van de klachten uitgangspunt – zijn de volgende overwegingen van het hof:

Tussenarrest van 13 november 2012105.

“4.8 (…) Bij de beantwoording van de vraag of aan BAT, de totstandkomingsgeschiedenis van de verzekeringsovereenkomst in aanmerking genomen, verzwijging kan worden verweten, stelt het hof het volgende voorop.

De algemene beschouwingen van partijen over hetgeen zij in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst van elkaar redelijkerwijs mochten verwachten bieden weinig houvast. Duidelijk is dat BAT zich in het voorjaar van 2007 tot Atradius heeft gewend, omdat zij uit oogpunt van het door haar binnen haar onderneming gewenste risicobeheer behoefte had aan een extra voorziening teneinde het kredietrisico van Lekker te verkleinen. Dat kan Atradius niet zijn ontgaan. Duidelijk is ook dat Atradius uit de in 2007 beschikbare openbare gegevens vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst wist dat Lekker twee slechte jaren achter de rug had. BAT mocht veronderstellen dat Atradius in zover[re] was geïnformeerd. Dat nu is uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of BAT Atradius meer of anders had moeten informeren dan zij gedaan heeft.

Dat betekent dat het hof onder ogen heeft te zien of specifieke feiten en omstandigheden, waaronder ook het gedrag van Atradius moet worden gerekend, de slotsom rechtvaardigen dat BAT Atradius meer of anders had moeten informeren.

Het geschil tussen partijen spitst zich toe op het verwijt van Atradius aan BAT dat BAT Atradius niet heeft bekend gemaakt met de inhoud van de presentatie van Deloitte van 26 september 2007, met name het onderdeel daaruit dat Lekker tekortschoot in de nakoming van haar bankconvenanten.

Daaruit leidt het hof af dat in de visie van Atradius BAT zich vooral na 26 september 2007 schuldig heeft gemaakt aan, kortweg, verzwijging. De stellingen van Atradius houden verder ook niets in waaruit op goede grond kan worden afgeleid dat BAT vóór 26 september 2007 wist dat Lekker haar bankconvenanten schond.

Het gaat er tussen partijen dus meer toegespitst om of BAT na 26 september 2007 gehouden was om Atradius te informeren over de schending door Lekker van haar bankconvenanten.

(…)

De bevindingen van Deloitte zijn relevant voor de beoordeling van het kredietrisico van Lekker. Het is evenwel niet zonder meer duidelijk of deze bevindingen iets toevoegen aan hetgeen al bij BAT en Atradius bekend was en wat BAT in dit opzicht mocht veronderstellen.

In de eerste plaats is hier vermeldenswaard dat Deloitte niet alleen melding maakt van schending van de bank[]convenanten door Lekker, maar ook toevoegt dat Lekker het risico dat daarin besloten ligt als niet heel groot taxeert omdat haar bedrijfspand toereikende zekerheid voor de banken oplevert en zij met de banken in overleg is getreden over, naar het hof begrijpt, een aangepast financieringsarrangement. De urgentie van de informatie van Deloitte is dientengevolge niet zo gemakkelijk vast te stellen. Al evenmin valt gemakkelijk vast te stellen of BAT deze informatie had moeten doorgeven aan Atradius. De wijze waarop BAT de informatie tijdens het kort geding tegen Lekker heeft behandeld, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat de behandeling door BAT van de informatie van Deloitte tijdens het kort geding tegen Lekker moet worden geduid binnen de context van deze procedure, zodat BAT daaraan niet zo letterlijk kan worden gehouden als Atradius in dit geding heeft bepleit.

Hoe BAT met de informatie van Deloitte had om te gaan in haar verhouding met Atradius is in hoge mate afhankelijk van het gedrag van Atradius. Atradius behoort binnen redelijke grenzen ervoor te zorgen dat wordt voorkomen dat zij onbekend blijft met voor haar van belang zijnde feiten en omstandigheden.

(…)”

Eindarrest

“2.3 (…) Nu Atradius geen andere informatie heeft verstrekt, gaat het hof ervan uit dat Atradius voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering van BAT slechts een opgave van haar debiteuren heeft gevraagd met per debiteur het KvK-nummer, de omzet in 2006 en de door BAT gehanteerde kredietlimiet (waarbij het hof in het midden laat of deze informatie is gevraagd in het kader van de onderhandelingen over een informatiecontract, zoals Atradius stelt, of met het oog op een aanbod voor een kredietverzekering, zoals BAT aanvoert). Het hof heeft in het tussenarrest reeds tot uitgangspunt genomen dat Atradius vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit de in 2007 beschikbare openbare gegevens wist dat Lekker twee slechte jaren achter de rug had en dat BAT mocht veronderstellen dat Atradius in zoverre was geïnformeerd. Voort acht het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat Atradius BAT te kennen heeft gegeven dat zij haar eigen onderzoek zou doen. Dit sluit ook aan bij de positie van BAT als kredietverzekeraar, van wie mag worden aangenomen dat zij over eigen informatiebronnen en onderzoeksmogelijkheden beschikt. In het licht van het vorenstaande heeft BAT mogen veronderstellen dat Atradius voor wat betreft het te vormen oordeel over de kredietwaardigheid van Lekker in hoge mate op door Atradius zelf vergaarde informatie zou afgaan en dat zij van BAT met name concrete gegevens verlangde met betrekking tot de relatie tussen Lekker en BAT. (…)”

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest waarin het hof tot de slotsom is gekomen dat het beroep van Atradius op verzwijging niet opgaat.

Het onderdeel, dat twee klachten bevat, betoogt dat Atradius blijkens de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.13 van het tussenarrest van 13 november 2012 dit beroep op twee grondslagen heeft gebaseerd, te weten (i) dat BAT de vierde vraag onjuist heeft beantwoord en (ii) dat BAT onjuist heeft verklaard door ondertekening van de verklaring. Volgens Atradius had BAT uit de vierde vraag moeten begrijpen dat Atradius wenste te worden geïnformeerd over omstandigheden die zouden kunnen leiden tot wijzigingen in het recente betalingsgedrag van Lekker, waaronder het door Deloitte geconstateerde feit dat Lekker de bankconvenanten schond en ieder moment de door de ING Bank verstrekte faciliteit kon verliezen (waardoor zij in acute betalingsproblemen kon raken) en moest BAT uit de verklaring begrijpen dat Atradius over voornoemde omstandigheden wenste te worden geïnformeerd.

Geklaagd wordt allereerst dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.14 e.v. van het tussenarrest en in rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest heeft verzuimd te oordelen over de hiervoor omschreven tweede grondslag en in zoverre blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De door de klacht aangehaalde rechtsoverwegingen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Tussenarrest van 13 november 2012

“4.6 (…) Atradius stelt door middel van haar grieven eveneens de toepassing van de vereisten van kenbaarheid, relevantie en verschoonbaarheid aan de orde. Zij heeft verdedigd dat BAT haar vraag “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future” met “no” onjuist heeft beantwoord en dat de verklaring van BAT “Ondergetekende verklaart dat hem/haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis te zullen stellen van alle hem/haar bekende ongunstige feiten en/of berichten – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van de in de verzekering op te nemen debiteur(en)” onjuist is.

(…)

Hoe BAT met de informatie van Deloitte had om te gaan in haar verhouding met Atradius is in hoge mate afhankelijk van het gedrag van Atradius. Atradius behoort binnen redelijke grenzen ervoor te zorgen dat wordt voorkomen dat zij onbekend blijft met voor haar van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Atradius heeft aangevoerd dat zij vragen heeft gesteld aan BAT op grond van welke vragen het aan BAT duidelijk moet zijn geweest dat zij de van Deloitte verkregen informatie niet aan Atradius mocht onthouden.

Atradius heeft zich beroepen op de vier schriftelijke vragen die zij op 15 oktober 2007 per e-mail aan BAT heeft voorgelegd. Op haar vierde vraag, luidende: “Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future?”, had BAT, zo betoogt Atradius, behoren te antwoorden dat bij Lekker betalingsproblemen waren te verwachten, omdat Lekker haar bankconvenanten schond.

De verklaring op het aan BAT toegezonden formulier had zij volgens Atradius op 18 oktober 2007 niet zonder meer mogen ondertekenen.

Naar het oordeel van het hof is genoemde vierde vraag voor verschillende uitleg vatbaar. (…)

Naast het vorenstaande kan het aan de e-mail van 17 [15, W-vG] oktober 2007 voorafgaande overleg op 8 oktober 2007 en het telefonische overleg van 15 oktober 2007 van zodanige inhoud zijn geweest dat BAT moet hebben begrepen dat Atradius met haar vierde vraag méér op het oog had dan het enkele betalingsgedrag van BAT. (…)

Partijen hebben het hof niet bekend gemaakt met de vragen die zijn gesteld tijdens de bijeenkomst van 8 oktober 2007. Over de inhoud van het telefoongesprek dat op 15 oktober 2007 is gevoerd tussen [betrokkene 2] van BAT en [betrokkene 1] van Atradius verschillen partijen van mening. (…) Op basis van de tot nu toe gewisselde stukken (…) kan niet worden vastgesteld wat tijdens genoemd gesprek is voorgevallen. Het hof verzoekt Atradius in de te nemen nadere memorie nauwkeuriger dan zij tot nu toe heeft gedaan uiteen te zetten welke inhoud het telefoongesprek van 15 oktober 2007 heeft gehad. Het hof merkt ten slotte nog op dat de bewoordingen van de verklaring die BAT op 18 oktober 2007 heeft ondertekend, te onbepaald van inhoud zijn om hier verder verschil te maken.”

Eindarrest

“2.4 Nu het hof in het voorgaande tot de conclusie is gekomen dat de vraag in de door BAT verdedigde beperkte betekenis mocht worden opgevat is – zoals het hof in rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest heeft overwogen – deze vraag niet onjuist beantwoord. Dit leidt tot de slotsom dat het beroep van Atradius op verzwijging niet opgaat, althans dat, nu Atradius specifieke vragen heeft gesteld en door haar verklaringen en gedragingen bij BAT het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij alleen geïnteresseerd was in de specifieke onderwerpen waarnaar werd gevraagd, Atradius zich in de gegeven omstandigheden niet kan beroepen op het niet vermelden of verstrekken van het rapport door BAT. (…)”

Het hof heeft de door partijen ingenomen standpunten beschreven in rechtsoverweging 4.6 van zijn tussenarrest en daarmee de rechtsstrijd van partijen omlijnd. Het hof heeft in die rechtsoverweging vastgesteld dat Atradius heeft verdedigd dat BAT de opzet heeft gehad om haar te misleiden door de vierde vraag onjuist te beantwoorden en door een onjuiste verklaring te doen. Beide gronden worden door het hof tezamen genomen in zijn overwegingen dat het hof onder ogen heeft te zien of BAT Atradius meer of anders had moeten informeren (slot rov. 4.8) en dat het geschil van partijen zich toespitst op het verwijt van Atradius aan BAT dat BAT Atradius op de hoogte had moeten stellen van (de informatie uit) de rapportage van Deloitte (eerste volzin rov. 4.9).

Dat de beide grondslagen oplossen in de vraag hoe BAT met de informatie van Deloitte had om te gaan, blijkt ook uit rechtsoverweging 4.13. Daarin heeft het hof vooropgesteld dat het antwoord op deze vraag in hoge mate afhankelijk is van het gedrag van Atradius en dat Atradius vragen aan BAT heeft gesteld waaruit voor BAT duidelijk had moeten zijn dat zij de informatie van Deloitte aan Atradius had moeten verschaffen. In dat verband noemt het hof nogmaals de vierde vraag alsmede de ondertekening van de verklaring.

Het hof heeft zich vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.14 e.v. met name afgevraagd op welke wijze de vierde vraag moet worden opgevat.

In rechtsoverweging 4.18 van het tussenarrest oordeelt het hof over de stelling van BAT dat het omstreden rapport van Deloitte aan de orde is gekomen tijdens het telefoongesprek van 15 oktober 2007 tussen [betrokkene 2] van BAT en [betrokkene 1] van Atradius. Dienaangaande overweegt het hof dat Atradius in een nadere memorie daarover meer informatie dient te verschaffen.

In de slotzin van deze rechtsoverweging merkt het hof ten slotte op dat de bewoordingen van de verklaring te onbepaald van inhoud zijn om hier verder verschil te maken. Uit de opbouw van het tussenarrest en de context van rechtsoverweging 4.18 blijkt dat het hof met “hier” kennelijk doelt op de in het geding zijnde (hoofd)vraag hoe BAT met de informatie van Deloitte, meer in het bijzonder de (uit het rapport Deloitte naar voren komende) schending door Lekker van haar bankconvenanten106., had om te gaan.

De enkele omstandigheid dat het hof in rechtsoverweging 4.18, waarin overwegingen aan de uitleg van de vierde vraag worden gewijd, aan het slot tevens een oordeel over de verklaring opneemt, maakt nog niet dat dat oordeel door het hof uitsluitend “in de sleutel van de uitleg van de Vierde vraag”107.is geplaatst.

Dat het hof de verklaring in zijn eindarrest niet meer apart aan de orde stelt, is niet onbegrijpelijk gezien het voorgaande; na het tussenarrest diende nog slechts duidelijkheid te worden verkregen over de uitleg van de vierde vraag.

De eerste klacht van het onderdeel faalt mitsdien.

Het onderdeel klaagt – subsidiair – dat voor zover het hof in rechtsoverweging 4.18 van zijn tussenarrest wel heeft geoordeeld over de tweede grondslag, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens de klacht valt niet in te zien waarom de verklaring “te onbepaald van inhoud” is, nu de bewoordingen zeer duidelijk en concreet zijn en valt voorts niet in te zien waarom de bevindingen van Deloitte niet zouden gelden als “ongunstige feiten en/of berichten” die van invloed kunnen zijn op de kredietwaardigheid van Lekker.

Zoals hiervoor vermeld, meen ik dat uit de rechtsoverwegingen 4.6, 4.8, 4.9 en 4.13 van het tussenarrest blijkt dat het hof niet heeft miskend dat Atradius haar stelling dat BAT haar heeft misleid op twee gronden heeft gebaseerd. Daarop stuit de subsidiaire klacht mijns inziens in zijn geheel af.

Ten overvloede merk ik over deze klacht het volgende op.

De verklaring houdt in dat BAT door ondertekening ervan heeft verklaard dat haar geen ongunstige feiten en/of berichten bekend zijn – c.q. Atradius in kennis zal stellen van alle BAT bekende ongunstige feiten en/of omstandigheden – die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de kredietwaardigheid van Lekker.

In rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest heeft het hof, in zoverre in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat BAT heeft mogen veronderstellen dat Atradius voor wat betreft het te vormen oordeel over de kredietwaardigheid van Lekker in hoge mate op door haar zelf vergaarde informatie zou afgaan en dat zij van BAT met name concrete gegevens verlangde met betrekking tot de relatie tussen Lekker en BAT. Het oordeel van het hof dat de verklaring in het licht van het verlangen van concrete gegevens te onbepaald van inhoud is, is dan ook niet onbegrijpelijk.

Ik meen daarnaast dat de door Atradius aan BAT voorgelegde verklaring voorafgaande aan het sluiten van de onderhavige kredietverzekering, te weinig specifiek is om zelfstandige betekenis te hebben. Ik merk daarbij allereerst op dat tussen partijen niet in geschil lijkt dat de in het e-mailbericht van 15 oktober 2007 opgenomen vragenserie als een vragenlijst in de zin van art. 7:928 lid 6 BW kan worden beschouwd, althans partijen hebben een dergelijke discussie in feitelijke instantie en in cassatie niet gevoerd. Steun voor mijn opmerking kan ook worden gevonden in het feit dat Atradius een beroep doet op de opzet van BAT tot misleiding.

Uit het hiervoor weergegeven juridisch kader (met name 2.11) volgt dat, in geval een vragenlijst in de zin van art. 7:928 lid 6 BW is gehanteerd, onder huidig recht in beginsel geen aparte betekenis meer toekomt aan de ondertekening van een dergelijke verklaring. Dit is ook in het merendeel van de andere onderzochte regelingen het geval.

Ook de tweede klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 klaagt dat de slotsom van het hof dat Atradius zich in de gegeven omstandigheden niet kan beroepen op het door BAT niet vermelden of verstrekken van het rapport van Deloitte, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het onderdeel citeert daarbij (gedeelten van) rechtsoverweging 4.14 van het tussenarrest en de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 van het eindarrest.

De relevante overwegingen met betrekking tot de uitleg van de vierde vraag luiden als volgt:

Tussenarrest van 13 november 2012:

“4.14 Naar het oordeel van het hof is genoemde vierde vraag voor verschillende uitleg vatbaar.

Uit de bewoordingen van de vraag kan redelijkerwijs worden afgeleid dat het Atradius erom te doen was zich aanvullend te informeren over het recente betalingsgedrag van Lekker. Dat geldt des te meer als deze vraag wordt gelezen in samenhang met de drie eraan voorafgaande vragen naar het betalingsgedrag van Lekker. Vooral de woorden ‘payment behaviour’ in de vierde vraag geven weinig aanleiding te veronderstellen dat het Atradius om meer ging dan het betalingsgedrag van Lekker.

BAT mocht deze vraag evenwel toch niet zo beperkt opvatten als zij uit hetgeen al tussen partijen was voorgevallen, redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het Atradius om meer ging dan het enkele betalingsgedrag van Lekker, te weten om de financiële situatie van Lekker op basis waarvan een bepaald betalingsgedrag te verwachten zou zijn.

Om te beoordelen of dit het geval is, is in eerste plaats van belang te weten welke informatie Atradius eerder van BAT heeft gevraagd en wat zij BAT over haar wijze van informatievergaring heeft laten weten. (…)

De mate waarin en de wijze waarop Atradius BAT heeft betrokken bij het verzamelen van de door haar relevant geachte informatie, is voorts van belang voor het verwachtingspatroon dat BAT heeft mogen hebben ten aanzien van het soort informatie dat Atradius van haar verwachtte toen Atradius de hiervoor genoemde vier vragen [in het onder 1.9 bedoelde e-mailbericht, W-vG] stelde.

Zou het hof tot de conclusie komen dat de [vierde, W-vG] vraag in de door BAT verdedigde beperkte betekenis mocht worden opgevat, dan is deze naar het oordeel van het hof niet onjuist beantwoord. Dat er in een verder verleden betalingsproblemen zijn geweest, die zijn overwonnen, vormt een ontoereikend aanknopingspunt voor de verwachting dat opnieuw betalingsproblemen zijn te verwachten. Dat geldt te meer nu BAT jarenlang correct was betaald door haar debiteur Lekker.”

Eindarrest

“2.3 (…) Nu Atradius geen andere informatie heeft verstrekt dan zij reeds voorafgaand aan het tussenarrest heeft verstrekt, gaat het hof ervan uit dat Atradius voorafgaand aan de totstandkoming van de verzekering van BAT slechts een opgave van haar debiteuren heeft gevraagd met per debiteur het KvK-nummer, de omzet in 2006 en de door BAT gehanteerde kredietlimiet (…).

Het hof heeft in het tussenarrest reeds tot uitgangspunt genomen dat Atradius vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit de in 2007 beschikbare openbare gegevens wist dat Lekker twee slechte jaren achter de rug had en dat BAT mocht veronderstellen dat Atradius in zoverre was geïnformeerd. Voorts acht het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat Atradius BAT te kennen heeft gegeven dat zij haar eigen onderzoek zou doen. Dit sluit ook aan bij de positie van Atradius als kredietverzekeraar, van wie mag worden aangenomen dat zij over eigen informatiebronnen en onderzoeksmogelijkheden beschikt. In het licht van het vorenstaande heeft BAT mogen veronderstellen dat Atradius voor wat betreft het te vormen oordeel over de kredietwaardigheid van Lekker in hoge mate op door Atradius zelf vergaarde informatie zou afgaan en dat zij van BAT met name concrete gegevens verlangde met betrekking tot de relatie Lekker en BAT.

Zoals het hof in het tussenarrest al heeft overwogen, is bij de vraag naar de betekenis die BAT aan de vierde vraag heeft mogen toekennen ook de samenhang met de drie voorgaande vragen van belang, die respectievelijk luiden 1) What is your oldest invoice at the moment, 2) What is the payment condition? en 3) In how many days LVDL (Lekker, hof) normally pays? BAT heeft er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet op bedacht hoeven zijn dat zij naar aanleiding van de vierde vraag (“Do you expect any changes concerning their payment behaviour in the future”) tevens melding zou moeten maken van het rapport van Deloitte. In het licht van het voorgaande, vooral gelet op de bewoordingen “payment behaviour”, mocht BAT er in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd vanuit gaan dat deze vierde vraag slechts zag op het betalingsgedrag van Lekker.

Op het telefoongesprek van 15 oktober 2007 is BAT niet verder ingegaan, zodat niet kan worden aangenomen dat dit van belang is geweest voor de wijze waarop BAT de vierde vraag in de e-mail heeft moeten begrijpen.

Nu het hof in het voorgaande tot de conclusie is gekomen dat de vraag in de door BAT verdedigde beperkte betekenis mocht worden opgevat is – zoals het hof in rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest heeft overwogen – deze vraag niet onjuist beantwoord. Dit leidt tot de slotsom dat het beroep van Atradius op verzwijging niet opgaat, althans dat, nu Atradius specifieke vragen heeft gesteld en door haar verklaringen en gedragingen bij BAT het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij alleen geïnteresseerd was in de specifieke onderwerpen waarnaar werd gevraagd, Atradius zich in de gegeven omstandigheden niet kan beroepen op het niet vermelden of verstrekken van het rapport door BAT. (…)”

Het onderdeel richt motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof aan de vierde vraag heeft gegeven. Kern van het onderdeel is dat het hof heeft miskend dat de vierde vraag ziet op de verwachtingen van BAT met betrekking tot wijzigingen in het recente betalingsgedrag van Lekker. Volgens de eerste klacht van het onderdeel108.heeft het hof geen enkele aandacht besteed aan de bewoordingen “in the future”, waaruit volgt dat de focus van de eerste drie vragen naar het feitelijke, recente betalingsgedrag van Lekker verschuift naar de verwachting van BAT over het toekomstige betalingsgedrag van Lekker. Het onderdeel klaagt subsidiair109.dat het hof heeft miskend dat het uitspreken van een verwachting over wijzigingen in recent betalingsgedrag enkel mogelijk is na een afweging van de omstandigheden die wijzigingen in dat recente betalingsgedrag kunnen veroorzaken. Tot slot voert het onderdeel110.aan dat uit rechtsoverweging 4.20 blijkt dat het hof het voorgaande inderdaad heeft miskend. Bovendien is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, zo vervolgt het onderdeel, omdat het daarmee – in combinatie met zijn oordeel over de verklaring in rechtsoverweging 4.18 van het tussenarrest van 13 november 2012 – impliceert dat Atradius BAT nimmer heeft gevraagd over de financiële situatie waarin Lekker verkeerde.

Zoals hiervoor in 2.10 vermeld, kan de door het hof gegeven uitleg aan de vierde vraag in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het onderdeel beklaagt zich er – terecht – niet over dat het hof daarbij van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Uit de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen blijkt dat het hof er rekening mee heeft gehouden dat het bij de uitleg van de vierde vraag gaat om de wijze waarop BAT die vraag redelijkerwijs mag opvatten en dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval.

Het hof heeft partijen in rechtsoverweging 4.14 van zijn tussenarrest een enge en een ruime uitleg van de vierde vraag voorgehouden. De enge uitleg houdt in dat met de vierde vraag werd gevraagd naar het betalingsgedrag van Lekker, terwijl de ruime uitleg de financiële situatie van Lekker omvat op basis waarvan een bepaald betalingsgedrag zou zijn te verwachten. Dit wordt in cassatie ook niet bestreden.

Uit de geciteerde overwegingen blijkt verder dat het hof bij de uitleg van de vierde vraag – in cassatie niet bestreden – tot uitgangspunt heeft genomen dat Atradius van BAT met name concrete gegevens verlangde met betrekking tot de relatie Lekker en BAT.

Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest belang toegekend aan de volgende feiten en omstandigheden:

a. het feit dat Atradius vóór de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst uit de in 2007 beschikbare openbare gegevens wist dat Lekker twee slechte jaren achter de rug had en de consequentie dat BAT mocht veronderstellen dat Atradius in zoverre was geïnformeerd;

b. het feit dat Atradius BAT te kennen heeft gegeven dat zij haar eigen onderzoek zou doen;

c. de bewoordingen waarin de vierde vraag is gesteld, met name de woorden “payment behaviour”;

d. de samenhang tussen de vierde vraag en de overige vragen in het e-mailbericht van 15 oktober 2007.

Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat BAT de vierde vraag redelijkerwijs in enge zin heeft mogen opvatten en dat BAT er niet op bedacht behoefde te zijn dat zij in het kader van die vraag melding diende te maken van het rapport van Deloitte.

M.i. stuit het onderdeel reeds af op het hiervoor omschreven uitgangspunt dat Atradius van BAT concrete gegevens verlangde met betrekking tot de relatie Lekker en BAT. Het rapport van Deloitte dat schending door Lekker van haar bankconvenanten betreft, heeft geen betrekking op de relatie Lekker en BAT.

Ik wijs daarnaast op het volgende.

Dat het hof belang heeft toegekend aan de woorden “payment behaviour” en daarbij niet of niet kennelijk aandacht heeft besteed aan de andere bewoordingen van de vierde vraag, maakt het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Het hof acht de woorden “payment behaviour” kennelijk van groter gewicht dan de overige bewoordingen van de vierde vraag. Tegen de waardering die het hof aan de woorden “payment behaviour” geeft, namelijk dat deze duiden op een enge uitleg van de vierde vraag, wordt in cassatie ook niet als zodanig een klacht gericht.

Uit de enkele woorden “in the future”, waar de eerste klacht van het onderdeel op doelt, volgt bovendien nog niet dat BAT de vierde vraag in de door het hof bedoelde ruime zin heeft moeten opvatten.

Het oordeel van het hof is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk omdat de in cassatie niet bestreden feiten en omstandigheden onder a en b eveneens in de richting van een enge uitleg van de vierde vraag wijzen. Het in het onderdeel gestelde ten aanzien van de onder c genoemde omstandigheid doet daaraan dan ook niet af. Het door de derde klacht voorgestane impliciete oordeel dat Atradius nimmer bij BAT heeft gevraagd naar de financiële situatie van Lekker, laat zich niet uit het oordeel van het hof afleiden.

Onderdeel 2 faalt mitsdien.

Onderdeel 3111.is gericht tegen de hiervoor onder 3.13 geciteerde rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest. Het onderdeel klaagt dat de overweging van het hof dat BAT jarenlang correct was betaald door Lekker, niet te rijmen is met rechtsoverweging 2.2 van het tussenvonnis van 2 juni 2010112.waaruit volgt dat de omvang van de vorderingen van BAT op Lekker nu juist was toegenomen tot € 15 miljoen in begin 2007 en dat dit het oordeel van het hof dat BAT de verklaring mocht ondertekenen en de vierde vraag ontkennend mocht beantwoorden temeer onbegrijpelijk maakt.

Voor zover het onderdeel al niet faalt bij gebrek aan belang nu het zich richt tegen een ten overvloede gegeven zinsnede aan het slot van de bestreden rechtsoverweging, mist het feitelijke grondslag.

Uit het tussen BAT en Lekker gevoerde kort geding volgt dat BAT voor Lekker een kredietlimiet van € 15 miljoen hanteerde113.en diende te blijven hanteren, hetgeen inhoudt dat de vorderingen op Lekker mochten oplopen tot voornoemd bedrag. Uit de vaststaande feiten volgt verder dat de kredietlimiet pas rond de aanvang van het kort geding tussen BAT en Lekker werd overschreden114.. In die zin is de overweging van het hof dat Lekker BAT “jarenlang” correct betaalde juist.

Het bovenstaande leidt ertoe dat alle onderdelen falen en het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

Aangezien aldus aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld niet wordt voldaan, komt het incidentele cassatieberoep niet aan de orde.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G