Hof Arnhem-Leeuwarden, 14-07-2015, nr. 200.139.691/01

wonende te [plaats],

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2] (voorheen genaamd: [appellant 1] Vastgoed B.V.),

gevestigd te [plaats],

hierna: [appellant 2],

3. [appellant 3],

gevestigd te [plaats],

hierna: [appellant 3],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

appellanten sub 1 en 2 hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: laatstelijk mr. J.J. Gevers, kantoorhoudend te Assen, die zich heeft onttrokken,

tegen

[curator 1], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf],

kantoorhoudend te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: de curator,

advocaat: mr. N.J. Damstra, kantoorhoudend te Zwolle.

Het arrest van 25 november 2014 wordt hier overgenomen.

In het tussenarrest van 25 november 2014 heeft het hof een comparitie van partijen bevolen, waartoe de zaak naar de rol van 9 december 2014 is verwezen voor de opgave van verhinderdata.

Ter rolle van 9 december 2014 hebben partijen opgave gedaan van hun verhinderdata en die van hun raadslieden, waarna de comparitie is ingepland voor 16 februari 2015.

Bij bericht van 19 januari 2015 heeft mr. Gevers voornoemd laten weten dat appellante sub 3 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van [curator 2] te Assen tot curator in het faillissement van [appellant 3] (hierna: [curator 2]), dat hij zich zal onttrekken aan de zaak en dat hij zijn cliënten, appellanten sub 1 tot en met 3, op de gevolgen daarvan heeft gewezen.

Vervolgens heeft mr. Gevers zich onttrokken aan de zaak. De comparitie die voor 16 februari 2015 was gepland heeft geen doorgang gevonden, maar de zaak is verwezen naar de rol van 24 februari 2015 voor het opnieuw stellen van een advocaat door [appellanten]

De procedure tussen de curator en [appellant 3] is van rechtswege geschorst ex art. 29 Faillissementswet (Fw) voor wat betreft de vordering van de curator op [appellant 3] (d.w.z. de in eerste aanleg in conventie ingestelde vordering in de zaak met rechtbanknr. C/07/203946 HZ ZA 12-267).

Wat betreft de vordering van [appellant 3] op de curator (d.w.z. de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering in de zaak met rechtbanknr. C/07/203946 HZ ZA 12-267) is de zaak verwezen naar de rol van 24 februari 2015 voor uitlating van [curator 2] over de vraag of hij de procedure wil voortzetten.

Op de rol van 24 februari 2015 en ook nadien heeft zich niet een nieuwe advocaat gesteld voor [appellanten] en/of [appellant 3].

Ter rolle van 31 maart 2015 heeft [curator 2] laten weten dat de rechter-commissaris toestemming heeft verleend voor het aangaan van een minnelijke regeling en dat hij, [curator 2], de procedure als bedoeld in 1.6 niet overneemt.

Vervolgens heeft de curator op de rol van 12 mei 2015 verzocht (het hof begrijpt: gevorderd) om bij arrest van de instantie te worden ontslagen, naar het hof begrijpt voor zover betrekking hebbend op de in 1.6 bedoelde vordering.

Ten slotte is een datum voor arrest bepaald, te wijzen op het griffiedossier.

De vordering van de curator om van de instantie te worden ontslagen heeft uitsluitend betrekking op de reconventionele vordering van [appellant 3] op de curator: een verklaring voor recht dat de geregistreerde pandakte d.d. 20 juli 2007 dan wel de geregistreerde pandakte d.d. 22 februari 2012 heeft geleid tot een rechtsgeldige verpanding

van het in de pandakte genoemde onderpand van de gefailleerde vennootschap (d.w.z. [bedrijf]., aanvulling hof) aan [appellant 3], met veroordeling van de curator in de proceskosten.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 7 september 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA5197) en 6 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2007:BC8099) volgt dat art. 27 lid 2 Fw niet dwingt tot toewijzing van een vordering tot verlening van ontslag van de instantie, maar dat de rechter deze vordering onder omstandigheden mag afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal in ieder geval reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. De beginselen van hoor en wederhoor kunnen meebrengen mee dat de failliet in de gelegenheid gesteld dient te worden om zich uit te laten over de vordering van de curator tot ontslag van de instantie. Anders dan in genoemde arresten, waarin de failliet een natuurlijk persoon was, ziet het hof geen aanleiding om [appellant 3] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vordering van de curator om van de instantie te worden ontslagen. De bestuurders van [appellant 3] zijn immers niet langer bevoegd om de rechtspersoon te vertegenwoordigen, terwijl de curator (na ampel beraad en na overleg met de rechter-commissaris) heeft aangegeven de procedure niet over te nemen.

Het hof is van oordeel dat aan het belang van de curator, dat hierin bestaat dat zij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op de boedel van de failliete vennootschap [appellant 3] zou kunnen verhalen indien zij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, meer gewicht toekomt dan aan het belang van [appellant 3] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door haar ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het vonnis in eerste aanleg, waarbij haar vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat.

Tussen de (conventionele) vordering van de curator op [appellant 3] en de (reconventionele) vordering van [appellant 3] op de curator bestaat voorts niet een zodanige samenhang dat de eisen van een goede procesorde zich op die grond verzetten tegen toewijzing van de vordering (HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:AD1539).

De curator zal dan ook van de instantie worden ontslagen voor wat betreft de vordering van [appellant 3] op de curator (de reconventionele vordering in de zaak met rechtbanknr. C/07/203946 HZ ZA 12-267).

[appellant 3] moet in hoger beroep worden beschouwd als de in het ongelijk te stellen partij. Het hof zal [appellant 3] dan ook veroordelen in een evenredig deel (25%) van de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt in tarief II).

Voor zover het beroep tussen appellanten en de curator niet is geschorst, loopt de procedure door. Aangezien zich namens appellanten geen nieuwe advocaat heeft gesteld, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor uitlating voortprocederen (AP53). Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

ontslaat de curator van de instantie (de procedure in hoger beroep) voor wat betreft de vordering van [appellant 3] op de curator (de reconventionele vordering in de zaak met rechtbanknr. C/07/203946 HZ ZA 12-267);

veroordeelt [appellant 3] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die kosten aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak vast op:

- € 465,50 aan verschotten,

- € 223,50 aan geliquideerd salaris van de advocaat,

- € 131,- voor nasalaris van de advocaat,

- € 68,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt [appellant 3] tot betaling van de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling vanaf veertien dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;

verklaart de in dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak (voor zover niet van rechtswege geschorst ex art. 29 Fw) naar de rol van 19 juli 2016 voor uitlating voortprocederen (ambtshalve peremptoir);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. I. Tubben en mr. R.A. van der Pol, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 juli 2015.

wonende te [plaats 1],

hierna: [appellant 1],

2. [appellant 2] B.V. (voorheen genaamd: [appellant 1] Vastgoed B.V.),

gevestigd te [plaats 1],

hierna: [appellant 2],

appellanten sub 1 en 2 hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

3. [appellant 3] Beheer B.V.,

gevestigd te [plaats 1],

hierna: [appellant 3] Beheer,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

advocaat: mr. J.J. Gevers, kantoorhoudend te Assen,

tegen

[geïntimeerde] , in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [X] B.V,

kantoorhoudende te Zwolle,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: de curator,

advocaat: mr. N.J. Damstra, kantoorhoudend te Zwolle.

In eerste aanleg was sprake van twee afzonderlijke procedures: een procedure die is gevoerd voor de rechtbank Overijssel tussen de curator en [appellanten] en een zaak tussen de curator en [appellant 3] Beheer, die aanvankelijk is gevoerd voor de rechtbank Assen en die door die rechtbank bij vonnis van 11 september 2012 is verwezen naar de rechtbank Overijssel. De loop van het geding in eerste aanleg blijkt verder uit het vonnis dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, op 21 augustus 2013 heeft gewezen in beide zaken.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 november 2013,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van appellanten in hoger beroep luidt:

"(…) om bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Zwolle, van 21 augustus 2013 (productie 1), gewezen tussen requiranten als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en gerequireerde als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van gerequireerde alsnog af te wijzen haar deze geheel te ontzeggen, althans haar vorderingen af te wijzen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties."

De rechtbank heeft na de verwijzing door de rechtbank Assen van de zaak curator/[appellant 3] Beheer in beide zaken uitspraak gedaan op 21 augustus 2013. Van een voeging van beide zaken is niet gebleken. De uitspraken zijn echter wel neergelegd in een en hetzelfde geschrift, hetgeen onverlet laat dat sprake is van twee afzonderlijke vonnissen, zoals er ook sprake is van twee afzonderlijke zaken, waarbij conclusies en producties die zijn genomen in de ene procedure niet tevens deel uitmaken van de stukken van de andere procedure.

Hoewel er dus sprake is van twee vonnissen, is er een grote overlap. Rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.16 ("De feiten") en rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.6 hebben op beide zaken betrekking. Voorts heeft de rechtbank in de zaak tegen

[appellant 3] Beheer in rechtsoverweging 5.18 verwezen naar haar oordeel in de zaak tegen [appellanten] dat “de gefailleerde vennootschap ten tijde van de betalingen in ernstige moeilijkheden verkeerde en dat de feitelijke activiteiten geheel tot stilstand waren gekomen” alsmede naar haar conclusie dat [appellanten] met het verrichten van betalingen aan [appellant 3] Beheer onrechtmatig hebben gehandeld. Naar het hof begrijpt, heeft de rechtbank daarmee tevens bedoeld haar daaraan ten grondslag liggende overwegingen (5.1 tot en met 5.7 en 5.9) in de zaak tegen [appellant 3] Beheer over te nemen.

[appellanten] en [appellant 3] Beheer hebben in één appeldagvaarding hoger beroep ingesteld van beide vonnissen. Gelet op de sterke samenhang tussen beide zaken en het feit dat in één fysiek stuk in beide zaken uitspraak is gedaan, acht het hof dat in dit geval niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde (vergl. HR 12-10-2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5801 en HR 21-06-2013, ECLI:NL:HR:BZ8317, r.o. 4.3).

Ofschoon appellanten dit onderscheid niet expliciet aanbrengen (en zij verwarrend genoeg zichzelf gezamenlijk aanduiden met “[A]”), verstaat het hof hun vorderingen aldus dat [appellanten] vernietiging vorderen van het tegen hen gewezen vonnis en dat [appellant 3] Beheer de vernietiging vordert van het tegen haar gewezen vonnis.

Voorts begrijpt het hof, nu ook de curator daarvan uit lijkt te gaan, dat de in eerste aanleg optredende partij [appellant 1] Vastgoed B.V. een naamswijziging heeft ondergaan en inmiddels is genaamd [appellant 2] B.V.

Ten slotte stelt het hof vast dat geen grieven zijn aangevoerd tegen de overwegingen van de rechtbank in de zaak curator/[appellanten], waarin zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in reconventie. In het petitum van de appeldagvaarding wordt ook niet geconcludeerd dat die vordering alsnog moet worden toegewezen. Ten aanzien van de reconventionele vordering in de zaak curator/[appellant 3] Beheer is wel een grief voorgedragen (grief 12) en is, zij het niet in het petitum maar aan het slot van het gestelde onder 36 van de memorie van grieven, geconcludeerd dat die vordering alsnog moet worden toegewezen. Derhalve strekt het appel zich wel mede daarover uit.

In beide zaken

De rechtbank heeft in het vonnis van 21 augustus 2013 een aantal tussen partijen vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat geen geschil, behoudens hetgeen met grieven 1 en 2 wordt aangevoerd.

Met grief 1 bestrijden appellanten de vaststelling door de rechtbank in r.o. 3.3 dat

[appellant 3] Beheer grootaandeelhouder is van [appellant 2]. De curator heeft in reactie daarop aangegeven dat dit inderdaad onjuist is. Aldus slaagt de grief. De curator heeft voorts aangegeven dat [appellant 3] aandeelhouder is van [appellant 2]. Aangezien echter appellanten op die stelling nog niet hebben kunnen reageren, staat ook dat feit niet als onweersproken tussen partijen vast.

Met grief 2 bestrijden appellanten de vaststelling door de rechtbank in r.o. 3.7, luidende:

"Vanaf januari 2012 betaalde [X] de omzetbelasting en loonheffingen niet meer, droeg zij geen pensioenpremies af en betaalde zij haar concurrente schuldeisers ook nagenoeg niet meer. Vanaf februari 2012 betaalde [X] de salarissen van haar werknemers niet meer".

In de toelichting op deze grief wordt aangevoerd dat juist is dat de loonbelasting en omzetbelasting over 2012 niet is voldaan, maar dat niet juist is dat deze belasting vanaf januari 2012 niet werd betaald, aangezien deze belastingen "een maand na einde tijdvak" verschuldigd werden, derhalve pas in maart 2012. De curator heeft deze redenering op zich niet weersproken, in zoverre slaagt de grief, zij het dat de curator terecht stelt dat uitgaande van een normaal aangiftetijdvak (een afwijkend tijdvak is niet gesteld) de belasting over januari 2012 op 29 februari 2012 betaald had moeten zijn (voor 1 maart 2012).

Voorts wordt in de toelichting op de grief betoogd dat door [X] tot het laatste moment nog concurrente schuldeisers zijn betaald.

De curator heeft dat betwist. Het hof stelt vast dat hieromtrent geen eensgezindheid bestaat.

Het (gedeeltelijk) slagen van de grieven 1 en 2 kan op zichzelf echter nog niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Met in achtneming van het voorgaande en voor zover voor dit hoger beroep van belang, staan daarmee de volgende feiten vast.

Geïntimeerde is curator in het faillissement van [X] B.V. (hierna: [X]). Deze vennootschap is op 13 maart 2012 in staat van faillissement verklaard.

[appellant 2] (voorheen genaamd: [appellant 1] Vastgoed B.V.) is aandeelhouder en statutair bestuurder van [X].

[appellant 1] is statutair bestuurder van [appellant 2]. Eerder heeft [appellant 1] een eenmanszaak uitgeoefend onder de naam [appellant 2] en heeft hij vanuit die eenmanszaak werkzaamheden gedeclareerd aan [X].

[appellant 3] is de vader van [appellant 1]. [appellant 3] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [appellant 3] Beheer B.V.

Vanaf september 2011 bleven diverse leveranciers van [X]

onbetaald.

In verband met een openstaande schuld van [X] van € 20.408,- heeft de Belastingdienst op 12 januari 2012 bodembeslag gelegd op roerende zaken die zich bevonden bij deze vennootschap.

Vanaf januari 2012 droeg [X] geen pensioenpremies af. Vanaf februari 2012 betaalde [X] de salarissen van haar werknemers niet meer. De uiterlijk per 29 februari 2012 verschuldigde omzetbelasting en loonheffingen over januari 2012 zijn door [X] niet betaald.

Op 3 maart 2012 is door [X] betalingsonmacht gemeld bij de Belastingdienst en het bedrijfspensioenfonds.

De notulen van de vergadering van aandeelhouders van [X] d.d. 9 maart 2012 vermelden onder meer het volgende:

“(…)

3. Financiële situatie vennootschap

Aanleiding voor deze vergadering van aandeelhouders is de financiële situatie van [X] B.V., Welke ons grote zorgen baart. (…)

De actuele situatie is dat er met ingang van 05-03-2012 nagenoeg geen omzetten meer zijn en er geen of onvoldoende middelen zijn om de activiteiten te continueren. Naar aanleiding van de financiële situatie van de vennootschap heeft de directie diverse maatregelen getroffen die echter niet tot het gewenste resultaat hebben geleid.

4. Besluit faillissementsaanvraag

Gezien het feit dat de financiële situatie van [X] B.V. zeer slecht is en er geen redelijk uitzicht bestaat op verbetering ervan, wordt besloten het faillissement van [X] B.V. aan te vragen. (…)

[X] B.V. [X] B.V.

voor deze: de heer [appellant 3] voor deze: de heer H. [A]”

In de maanden voor het faillissement heeft [X] een totaalbedrag van € 80.211,95 aan betalingen verricht ten behoeve van [appellant 1], te weten op:

- 20 januari 2012 € 3.504,55 op rekeningnummer [rekeningnummer 1] t.n.v. [appellant 1] [appellant 2];

- 3 februari 2012 € 4.522,- op rekeningnummer [rekeningnummer 1] t.n.v. [appellant 1] [appellant 2];

- 9 februari 2012 € 5.000,- op rekeningnummer [rekeningnummer 2] t.n.v. [appellant 1];

- 14 februari 2012 € 7.030,90 op rekeningnummer [rekeningnummer 2] t.n.v. [appellant 1];

- 15 februari 2012 € 12.030,90 op rekeningnummer [rekeningnummer 2] t.n.v. [appellant 1];

- 16 februari 2012 € 6.500,- op rekeningnummer [rekeningnummer 2] t.n.v. [appellant 1];

- 7 maart 2012 € 5.530,90 op rekeningnummer [rekeningnummer 2] t.n.v. [appellant 1];

- 8 maart 2012 € 36.092,70 op rekeningnummer [rekeningnummer 2] t.n.v. [appellant 1].

Op 1 en 8 maart 2012 heeft [X] betalingen verricht van respectievelijk € 7.500,- en € 5.146,-, totaal € 12.646,- op rekeningnummer [rekeningnummer 3] ten name van [appellant 3] Beheer.

Op 12 maart 2012 heeft [X] een betaling van € 4.026,16 verricht op rekeningnummer [rekeningnummer 4] ten behoeve van [appellant 2].

Op 13 maart 2012 is het faillissement van [X] aangevraagd.

De curator heeft bij brief van 24 april 2012 aan [appellant 1] en bij brief van

24 april 2012 aan [appellant 3] Beheer de hiervoor onder 4.11, 4.12 en 4.13 genoemde betalingen en de daarmee samenhangende rechtshandelingen op grond van artikel 42 en/of artikel 47 van de Faillissementswet (Fw) vernietigd. Bij genoemde brieven zijn [appellanten] en [appellant 3] Beheer voorts aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van hun onrechtmatig handelen en zijn zij gesommeerd tot terugbetaling van respectievelijk € 96.884,11 en € 12.646,-.

De curator heeft op 8 mei 2012 beslag gelegd op (on)roerende zaken en op bankrekeningen en vorderingen van [appellanten] en [appellant 3] Beheer.

Voorts, in de zaak curator/[appellant 3]

Een pandakte d.d. 20 juli 2007 vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

“De ondergetekenden:

1. de besloten vennootschap [X] B.V., gevestigd te [plaats 2], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door [appellant 1] Vastgoed B.V., op haar beurt rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [appellant 3], hierna te noemen: “de Pandgever”;

en

2. de besloten vennootschap [appellant 3] Beheer B.V., gevestigd te [plaats 1], ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [appellant 3], hierna te noemen: “de Pandhouder”.

(…)

NEMEN HET NAVOLGENDE IN OVERWEGING:

De Pandhouder heeft een vordering op de Pandgever uit hoofde van rekening courant.

De vordering van de Pandhouder op de Pandgever bedraagt op 30 juni 2007 € 120.000.

In de tussen de Pandgever en de Pandhouder gesloten overeenkomst is overeengekomen dat de Pandgever aan de Pandhouder zekerheden dient te verstrekken tot zekerheid van de terugbetaling van het geleende geldbedrag. Ter uitvoering daarvan strekt de onderhavige pandakte.

(…)

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1

Pandrecht

De Pandgever verklaart bij deze aan de Pandhouder pandrecht te verlenen op het hierna te omschrijven onderpand, zulks tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de Pandhouder blijkens haar administratie van de Pandgever te vorderen heeft of in de toekomst zal hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke andere hoofde ook.

(…)

Aldus overeengekomen en in tweevoud ondertekend te [plaats 1] / [plaats 2] op 20-7-2007

[X] B.V., [appellant 3] Beheer B.V.

namens deze: namens deze:

[appellant 1] Vastgoed B.V.,

namens deze:

[appellant 3] ”

Op de plaats voor de handtekeningen staat voor beide partijen de handtekening van [appellant 3].

In de zaak curator/[appellanten]

De curator heeft [appellanten] gedagvaard en gevorderd, samengevat, veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 96.884,11, vermeerderd met rente en kosten.

In de zaak curator/[appellant 3] Beheer

De curator heeft [appellant 3] Beheer gedagvaard en, na vermeerdering van eis, gevorderd, samengevat, veroordeling van [appellant 3] Beheer tot betaling van € 12.646,-, vermeerderd met rente en kosten, en voor recht te verklaren dat de litigieuze rechtshandelingen als omschreven in de dagvaarding en de conclusie van repliek buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans deze te vernietigen.

In beide zaken

Ter onderbouwing van haar vorderingen voert de curator aan dat de hiervoor onder 4.11, 4.12 en 4.13 genoemde betalingen onverschuldigd zijn gedaan, omdat de betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht. Bovendien zijn het rechtshandelingen die in strijd met artikel 42 en/of 47 Fw zijn verricht. [appellanten] en [appellant 3] Beheer handelden in strijd met de goede trouw door de betalingen te ontvangen, aldus de curator. Tenslotte legt de curator aan haar vorderingen ten grondslag dat [appellanten] en [appellant 3] Beheer onrechtmatig jegens de overige schuldeisers hebben gehandeld door betaling af te dwingen, uit te voeren en te ontvangen.

[appellanten] en [appellant 3] Beheer hebben verweer gevoerd en ieder voor zich reconventionele vorderingen ingesteld, waarvan in appel uitsluitend nog die van

[appellant 3] Beheer van belang is (zie r.o. 3.5).

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] respectievelijk [appellant 3] Beheer onrechtmatig hebben gehandeld en zij heeft de vorderingen van de curator grotendeels toegewezen en die van [appellant 1] c.s en [appellant 3] Beheer afgewezen, met veroordeling van [appellanten] en [appellant 3] Beheer in de proceskosten.

In beide zaken

Grief 3 komt niet op tegen een overweging van de rechtbank maar tegen de weergave van het standpunt van de curator en kan derhalve geen doel treffen. Hetgeen in de toelichting op deze grief is aangevoerd zal echter wel betrokken worden bij de beoordeling van de overige grieven.

De grieven 4 tot en met 6 komen op tegen rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis.

In de bestreden rechtsoverweging motiveert de rechtbank hoe zij tot haar oordeel komt dat [appellanten] door het verrichten van de gewraakte betalingen in beginsel onrechtmatig hebben gehandeld jegens de overige schuldeisers met een hogere of gelijke rangorde, behoudens door hen te stellen feiten die het verrichten van deze betalingen kunnen rechtvaardigen (rechtsoverweging 5.7). Aldus bestrijden de grieven tevens dit rechtsoordeel.

Bij de bespreking van deze grieven stelt het hof voorop dat de curator haar vorderingen op een aantal grondslagen heeft gefundeerd, waaronder onrechtmatige daad.

De rechtbank heeft de toewijsbaarheid van de vorderingen uitsluitend beoordeeld op basis van de grondslag onrechtmatige daad.

Het hof begrijp deze grondslag aldus dat de curator schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad vordert ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat derhalve in zoverre sprake is van een zogenoemde Peeters/Gatzen- vordering (vernoemd naar het arrest HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ1983/597).

Het hof begrijpt voorts dat de vordering voor zover die is gericht tegen [appellant 2] en [appellant 1] als respectievelijk direct en indirect bestuurder van [X] gebaseerd is op aansprakelijkheid als (in)direct bestuurder naar de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/Roelofsen.

Wat betreft de aansprakelijkheid van [appellant 3] Beheer begrijpt het hof dat de curator die zoekt in het profiteren van de onrechtmatige daad van [appellanten]

Het hof zal thans eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van [appellant 2] als direct bestuurder van [X] en van [appellant 1] als (enig) indirect bestuurder. Het hof tekent daarbij aan dat laatstgenoemde langs de weg van artikel 2:11 BW aansprakelijk is indien eerstgenoemde dat ook is. Daarnaast kan echter ook de indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van het onbetaald laten en onverhaalbaar blijven van vorderingen door de vennootschap. Daarvoor geldt dezelfde maatstaf als voor de directe bestuurder: HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 (K/Maas q.q.) rov. 3.3.2.

De hiervoor onder 6.5 bedoelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is neergelegd in het genoemde arrest Ontvanger/Roelofsen. In de onderhavige zaak gaat het dan om de in r.o. 3.5 van dat arrest onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Uit het genoemde arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor in 6.6 is overwogen, ook voor een enig indirect bestuurder zoals [appellant 1].

Op grond van deze uitgangspunten is eerst van belang om te beoordelen wat de financiële situatie was van [X] ten tijde van de gewraakte betalingen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de conclusie gewettigd is dat die financiële situatie zodanig slecht was dat [appellanten] als (indirect) bestuurders van [X] ten tijde van de gewraakte betalingen wisten of behoorden te weten dat een faillissement van de vennootschap (redelijkerwijs) te verwachten viel. Daartoe heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op de volgende feiten en omstandigheden.

Naar het oordeel van het hof hebben appellanten hiertegenover onvoldoende concrete feiten gesteld die, indien aannemelijk gemaakt, tot een andere oordeel kunnen leiden, zodat het hof geen reden ziet om hen tot tegenbewijs toe te laten. Op grond daarvan neemt het hof als vaststaand aan dat de gewraakte betalingen plaatsvonden terwijl [appellanten] als (in)direct bestuurders wisten of behoorden te weten dat een faillissement van [X] aanstaande was.

Door appellanten is aangevoerd dat uitzonderlijke omstandigheden de betalingen aan henzelf rechtvaardigden.

Dienaangaande heeft de rechtbank in r.o. 5.8 als volgt overwogen:

“ Met de curator is de rechtbank van oordeel dat [appellanten] geen feiten heeft aangedragen die de betalingen aan [appellanten] rechtvaardigen. Zo stelt

[appellanten] dat de betalingen plaatsvonden op opeisbare vorderingen en dat voor zover mogelijk rekening is gehouden met de anciënniteit van de diverse vorderingen.

De opeisbaarheid van een vordering neemt evenwel de onrechtmatigheid van een betaling van die vordering niet weg. De stelling dat er betaald zou zijn naar anciënniteit kan de rechtbank niet plaatsen, nu uit de door de curator overgelegde facturen van concurrente schuldeisers is gebleken dat ten tijde van een substantieel deel van de betalingen nog oudere vorderingen van derden openstaan”.

Tegen dit deel van de overweging is geen grief gericht, zodat dit het hof tot uitgangspunt strekt. De rechtbank vervolgt met:

“ De stelling dat een substantieel deel van de betalingen, betalingen van de huur voor de bedrijfsruimte en materialen betroffen en dat deze noodzakelijk waren voor de continuïteit van de onderneming, snijdt evenmin hout. [appellanten] voert aan dat opzegging van de huur dreigde, doordat [appellant 1] (de verhuurder) problemen kreeg met de bank. Daargelaten dat [appellanten] de gestelde penibele situatie met de bank niet heeft onderbouwd, constateert de rechtbank met de curator dat deze redenering van

[appellanten] hoe dan ook niet opgaat voor de op 7 en 8 maart 2012 verrichte betalingen van (achterstallige) huur.”

Tegen deze overweging is grief 7 gericht. Op zichzelf terecht voeren [appellanten] aldaar aan dat op basis van de betalingen op 7 en 8 maart 2012 geen conclusies voor de andere betalingen kunnen worden getrokken. Die enkele constatering kan

[appellanten] evenwel niet baten. Sowieso niet wat betreft de betalingen op

7 en 8 maart 2012 (temeer nu geen grief wordt aangevoerd tegen het vervolg van r.o. 5.8) , maar ook niet ter zake van de voor die datum verrichte betalingen. Ook in hoger beroep hebben [appellanten] namelijk niet, zoals wel van hen verwacht had mogen worden, concreet en met producties gestaafd onderbouwd dat de huurbetalingen noodzakelijk waren omdat de bank van [appellant 1] zou dreigen met uitwinning van de hypotheek en dat als gevolg daarvan de continuïteit van de onderneming gevaar zou lopen. Daar komt bij dat, zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, in januari en februari 2012 hoe dan ook in redelijkheid niet langer kon worden verwacht dat de onderneming zou kunnen worden gecontinueerd. De vraag welke uitzonderlijke omstandigheden meebrachten dat in het zicht van het faillissement [appellanten] als schuldeisers voorrang zouden moeten krijgen boven de andere schuldeisers van gelijke of zelfs hogere rang, is dan ook nog steeds niet door de [appellanten] beantwoord. De grief faalt.

Wat betreft de betalingen aan [appellanten] komt het hof op grond van het voorgaande tot de slotsom dat (i) deze plaatsvonden in het zicht van het faillissement, (ii) dat [appellanten] wisten of behoorden te weten dat het faillissement aanstaande was, (iii) dat het gaat om betalingen van eigen vorderingen van de (in)directe bestuurders die in rang niet hoger waren dan die van andere schuldeisers en (iv) dat geen sluitende rechtvaardiging voor deze selectieve betalingen is gegeven. Aldus moet op grond van het vorenstaande ten aanzien van de betalingen aan [appellanten] de conclusie luiden dat

[appellanten] wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat deze betalingen aan henzelf tot gevolg zouden hebben dat [X] andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en dat hen van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Aldus is hun aansprakelijkheid in zoverre gegeven. Het hof merkt nog op dat geen grief is aangevoerd tegen het kennelijke uitgangspunt van de rechtbank dat de schade die op deze grondslag toewijsbaar is gelijk te stellen is aan de som van de gedane betalingen. Derhalve heeft ook het hof daarvan uit te gaan. In zoverre zal het bestreden vonnis dan ook (bij eindarrest) worden bekrachtigd

Ten aanzien van de betalingen aan [appellant 3] Beheer overweegt het hof als volgt. Deze vonden plaats op respectievelijk 1 en 8 maart 2012, derhalve zeer kort voor het uitspreken van het faillissement op 13 maart 2012. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen staat ook ten aanzien van deze betalingen vast dat deze plaatsvonden terwijl

[appellanten] wisten dat het faillissement aanstaande was.

Wat betreft de relatie tussen de betalende vennootschap en [appellant 3] Beheer is in de eerste plaats van belang grief 8. Deze grief bouwt voort op grief 1 en bestrijdt het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.9 dat [appellant 3] Beheer is aan te merken als een aan de gefailleerde vennootschap gelieerde crediteur. Voor zover daarmee wordt betoogd dat

[appellant 3] Beheer geen aandeelhouder is van [appellant 2], slaagt de grief (zie grief 1), zonder dat dit echter op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.

In de toelichting op grief 8 wordt voorts betoogd dat [appellant 3] Beheer niet op de hoogte was van de financiële situatie van [X] en dat zij als “gewone crediteur” moet worden aangemerkt. Met grief 11 bestrijdt [appellant 3] Beheer dat zij feitelijk bestuurder was van [X].

Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Vaststaat dat [appellant 3] de vader is van [appellant 1] en dat hij [X] heeft opgericht. Voorts staat als onweersproken vast dat [appellant 3] Beheer optrad als financier van [X], dat [appellant 3] Beheer machines en inventaris verhuurde aan deze vennootschap, dat [appellant 3] Beheer ruimte huurde in het pand van de vennootschap en dat hij aanzat bij besprekingen namens de vennootschap met de accountant. De pandakte van 20 juli 2007 is namens de vennootschap getekend door [appellant 3] (zie hierna grief 12). De notulen van de aandeelhoudersvergadering van 9 maart 2012 zijn mede ondertekend door [appellant 3]. Ten slotte heeft [appellant 1] tijdens het faillissementsverhoor over de rol van zijn vader het volgende verklaard: “Ik runde de onderneming. Hij wilde van de gang van zaken op de hoogte blijven en ik hield hem op de hoogte. Hij was aanwezig als ik er niet was. De gefailleerde onderneming behoorde ooit mijn vader toe. Hij weet overal van en kent iedereen.” Uit dit alles blijkt van een zodanig grote betrokkenheid en verwevenheid van

[appellant 3] met [X] dat [appellant 3] Beheer bezwaarlijk als “een gewone crediteur” kan worden aangemerkt. Het hof acht voldoende komen vast te staan dat [appellant 3] en daarmee [appellant 3] Beheer ten aanzien van de financiële toestand van [X] over dezelfde kennis beschikten als

[appellant 1], althans dat ook zij vanaf januari 2012 (en in ieder geval ten tijde van de onderhavige betalingen begin maart 2012) redelijkerwijs moet hebben geweten dat een faillissement aanstaande was. Of [appellant 3] Beheer als feitelijk bestuurder van [appellant 2] kan worden aangemerkt behoeft daarnaast geen beantwoording.

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [appellanten] met deze betalingen aan [appellant 3] Beheer zo kort voor het faillissement onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij wisten of redelijkerwijs moesten begrijpen dat deze betalingen tot gevolg zouden hebben dat [X] andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade en dat hen van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.

De beantwoording van deze vraag en de daarop volgende vraag of ook [appellant 3] Beheer onrechtmatig heeft gehandeld, hangt af van de beoordeling van grief 9.

Met grief 9 betogen appellanten dat de onderhavige betalingen aan [appellant 3] Beheer betrekking hadden op terugbetaling van hetgeen [appellant 3] Beheer ten behoeve van [X] aan de Belastingdienst had voldaan omdat die vennootschap toen niet over liquiditeiten beschikte, dit teneinde openbare verkoop en stilvallen van de bedrijfsactiviteiten te voorkomen, waarbij echter wel tussen de vennootschap en [appellant 3] Beheer is afgesproken dat deze gelden door de vennootschap zouden worden terugbetaald zodra er weer liquiditeiten zouden zijn. Dienovereenkomstig is gehandeld en de andere schuldeisers hebben daardoor geen nadeel ondervonden, aldus appellanten.

De curator heeft een en ander weersproken, stellende dat [appellant 3] Beheer een eigen belang had bij opheffing van het bodembeslag, omdat vooral goederen van haar daardoor getroffen waren en stellende dat [appellant 3] Beheer dan ook niet voor niets na datum faillissement nog het restant van de schuld aan de Belastingdienst heeft voldaan.

Het hof overweegt als volgt. De stelling dat geen nadeel is geleden begrijpt het hof tevens aldus dat geen schade is geleden. Daartoe is aangevoerd dat door de betaling door [appellant 3] Beheer aan de Belastingdienst en de terugbetaling van dit bedrag aan

[appellant 3] geen benadeling van schuldeisers heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft overwogen dat het verweer dat geen nadeel is geleden niet opgaat, omdat sprake is van vermindering van het verhaalsvermogen. Het hof overweegt dat het totale verhaalsvermogen weliswaar is verminderd maar dat de gelden terecht zijn gekomen bij een preferente schuldeiser van [X]. Daarbij tekent het hof aan dat uit de stukken (de overgelegde uitdraai van de rekening-courant) lijkt te volgen dat de eerste betaling aan [appellant 3] Beheer (die van € 7.500,- d.d. 1 maart 2012) zelfs heeft plaatsgevonden een dag voordat [appellant 3] Beheer € 12.464,- betaalde aan de Belastingdienst (zie de overgelegde uitdraai van de rekening-courant met [appellant 3] Beheer op 2 maart 2012). In zoverre zijn dus als het ware gelden van

[X] via [appellant 3] Beheer als tussenstation aan de Belastingdienst betaald. Het hof heeft in dat licht behoefte aan een toelichting op het standpunt van de curator dat op dit onderdeel door de gemeenschappelijke schuldeisers schade is geleden en een reactie daarop van [appellanten] Daartoe zal een comparitie van partijen worden bevolen.

In (uitsluitend) de zaak curator/[appellanten]

Grief 10 is gericht tegen rechtsoverweging 5.11 van het bestreden vonnis en ziet op de toewijsbaarheid van de gevorderde wettelijke rente inzake de vordering tegen

[appellanten] Voor zover in de toelichting op de grief wordt geklaagd over toewijsbaarheid van de hoofdsom, mist de grief zelfstandige betekenis. Voor zover wordt geklaagd dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is omdat [appellanten] niet bekend waren met de onjuistheid van hun handelen en dat zij daarvan geen voordeel hebben gehad, miskennen [appellanten] dat ingevolge artikel 6:119 BW de wettelijke rente ingaat vanaf de verzuimdatum en dat bij een verbintenis tot betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad het verzuim direct intreedt zonder ingebrekestelling (artikel 6:83 aanhef en sub b BW), zonder dat de aansprakelijke persoon bekend hoef te zijn met het bestaan van die verbintenis en ongeacht of hij voordeel heeft genoten van zijn onrechtmatig handelen. De grief faalt.

Grief 13 mist naast de voorgaande grieven zelfstandige betekenis.

In (uitsluitend) de zaak curator/[appellant 3] Beheer

Grief 12 is gericht tegen rechtsoverweging 5.29 van het bestreden vonnis, waar de rechtbank ter zake van de reconventionele vordering van [appellant 3] Beheer overweegt dat de pandakte van 20 juli 2007 niet rechtsgeldig is omdat deze van de zijde van

[X] niet is ondertekend door een daartoe bevoegde persoon. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant 3] destijds statutair niet bevoegd was tot vertegenwoordiging van [X]. Dit was [appellant 2] en namens deze [appellant 1]. [appellant 3] Beheer beroept zich er evenwel op dat

[appellant 3] door [appellant 1] gevolmachtigd was om [appellant 2]

[appellant 1] te vertegenwoordigen. De curator heeft dat betwist.

Het hof overweegt dat verlening van een volmacht vormvrij kan geschieden, derhalve ook mondeling. De enkele mededeling door (de advocaat van) [appellant 3] Beheer

(in de procedure curator/[appellant 3] Beheer) dat [appellant 1] zou hebben bevestigd dat hij destijds [appellant 3] heeft gemachtigd om [appellant 2]/[appellant 1] te vertegenwoordigen bij het tekenen van de pandakte, bewijst echter nog niet dat dit daadwerkelijk het geval is geweest. Nu [appellant 3] Beheer ter zake bewijs aanbiedt, zal het hof haar daartoe in de gelegenheid stellen. Het hof stelt zich voor dat [appellant 3] Beheer ter comparitie ondertekende verklaringen overlegt van de betrokkenen. De inhoud daarvan zal dan ter comparitie besproken worden. Ook de curator mag desgewenst verklaringen overleggen. Vervolgens zal dan beoordeeld worden of een getuigenverhoor dient te volgen.

Indien ervan wordt aangegaan dat [appellant 3] een volmacht had, dan ligt ter beoordeling nog voor het beroep van de curator op artikel 3:71 BW. Het hof overweegt nu reeds voor alsdan dat de curator daarin niet kan worden gevolgd, aangezien de curator hier niet optreedt ten behoeve van de “wederpartij” als bedoeld in dat artikel

(dat is [appellant 3] Beheer) maar ten behoeve van (naar gesteld wordt:)

de vertegenwoordigde.

De voorlopige slotsom in beide zaken

Het hof zal een comparitie van partijen bevelen om redenen als hiervoor vermeld. Deze comparitie zal mede worden benut voor het beproeven van een minnelijke schikking.

De beslissing

Het gerechtshof:

In beide zaken

alvorens verder te beslissen:

beveelt een verschijning van partijen – [appellant 1] en de curator in persoon en

[appellant 2] en [appellant 3] Beheer deugdelijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;

bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. L. Janse, hiertoe benoemd tot raadsheer‑commissaris;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 9 december 2014 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;

bepaalt dat partijen uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie aan elkaar en aan het hof de verklaringen toezenden als bedoeld in rechtsoverweging 6.18;

verstaat dat het hof de overgelegde procesdossiers onder zich zal houden ten behoeve van de voorbereiding en behandeling van de comparitie en dat partijen, indien zij na de comparitie opnieuw arrest vragen, dit arrest en nadien gewisselde processtukken aanvullend dienen te fourneren.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

25 november 2014.