CBb, 23-07-2009, nr. AWB 08/180

KPN heeft bij brief van 5 maart 2008, bij het College op dezelfde datum binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 23 januari 2008.

Bij dit besluit heeft OPTA het bezwaar van BT tegen een besluit van 10 oktober 2007, waarbij BT krachtens artikel 15.2, tweede lid, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een last onder dwangsom is opgelegd, gegrond verklaard en dat besluit herroepen.

Bij brief van 10 maart 2008 heeft BT verzocht om als partij tot het geding te worden toegelaten. Bij brief van 13 maart 2008 heeft het College dit verzoek ingewilligd.

Bij brief van 4 april 2008 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend.

Bij brief van 7 mei 2008, aangevuld bij brief van 8 mei 2008, heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het College verzocht te bepalen dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van een drietal stukken.

Bij beslissing van 13 juni 2008 heeft het College de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld. Het College heeft hierbij aangegeven dat van BT geen toestemming is vereist voor kennisneming door het College van bedoelde stukken en KPN verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op het beroep. Bij brief van 16 juni 2008 heeft KPN de gevraagde toestemming gegeven.

Bij brief van 2 juni 2008 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 25 juni 2008 heeft BT een zienswijze ingediend.

Bij brieven van 16 februari 2009 en 17 februari 2009 hebben respectievelijk UPC en Tele2 verzocht om als derde belanghebbende te worden aangemerkt. Bij brieven van 20 februari 2009 heeft het College deze verzoeken ingewilligd.

Bij brieven van 20 februari 2009 hebben Tele2 en UPC zienswijzen ingediend.

Op 4 maart 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, bij monde van bovengenoemde gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

In de Tw is voor zover van belang en ten tijde hier van belang het volgende bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit heeft OPTA voorzover van belang het volgende overwogen:

Ter zitting is OPTA ingegaan op de vraag of Tele2 en UPC als belanghebbenden dienen te worden aangemerkt. Volgens OPTA kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat partijen die actief zijn op een (deel)markt waarop een marktanalysebesluit betrekking heeft ook als belanghebbenden moeten worden aangemerkt zodra OPTA handhavend optreedt ter naleving van het bepaalde in een marktanalysebesluit. Alleen degenen die daadwerkelijk een eigen en rechtstreeks belang hebben bij het handhavingsbesluit kunnen als derde belanghebbenden worden aangemerkt. In dit geval zijn slechts BT en KPN belanghebbenden, omdat het besluit van OPTA uitsluitend betrekking heeft op de door BT aan KPN in rekening te brengen tarieven. Dat het besluit ook relevant is voor anderen, omdat de uitleg die OPTA aan het marktanalysebesluit geeft ook voor hen van belang zou kunnen zijn, is onvoldoende.

Overigens heeft alleen Tele2 een soortgelijk geschil bij OPTA aanhangig gemaakt, waarin de besluitvorming door OPTA is aangehouden. UPC heeft over de onderhavige materie geen geschil aanhangig gemaakt en evenmin OPTA verzocht handhavend op te treden. Van een rechtstreeks belang van UPC bij het bestreden besluit is in ieder geval geen sprake.

KPN heeft tegen het bestreden besluit de volgende gronden aangevoerd.

Het besluit is in de eerste plaats ten onrechte gebaseerd op het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, dat uitgaat van een onjuiste lezing van de gehandhaafde verplichting. Daarmee is het besluit strijdig met het motiveringsbeginsel en met artikel 3:4 Awb.

De in het marktanalysebesluit FTA aan de andere aanbieders — waaronder BT — opgelegde tariefmaatregel houdt in dat de andere aanbieders een tarief voor gespreksafgifte mogen rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft, ‘conform de in de beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste afgiftetarieven neergelegde methodiek’. De voorzieningenrechter heeft deze tariefmaatregel kennelijk aldus opgevat dat de verwijzing naar de Beleidsregels FTA (oud) na de komma in de vorige zin betrekking heeft op de tarieven van KPN. Deze verwijzing heeft echter betrekking op de wijze waarop het maximumtarief van de andere aanbieders dient te worden berekend. De Beleidsregels FTA (oud) waarnaar wordt verwezen, zien immers slechts op de tarieven van de andere aanbieders en gaan in het geheel niet in op de tarieven van KPN.

In de tweede plaats gaat het besluit bij de berekening van het maximumplafond voor BT niet uit van de feitelijk voor KPN geldende tarieven, hetgeen in strijd is met het marktanalysebesluit FTA. Uit het systeem van tariefregulering voor de andere aanbieders volgt dat het voor deze aanbieders geldende FTA-tariefplafond wordt gekoppeld aan het (daadwerkelijk gehanteerde) tarief van KPN. De aan andere aanbieders opgelegde tariefmaatregel spreekt uitdrukkelijk niet van het tarief van een (hypothetische) efficiënte aanbieder en evenmin van het voor KPN geldende tariefplafond. Het is onlogisch dat dit desondanks in het marktanalysebesluit FTA zou moeten worden gelezen. In randnummer 134 van het marktanalysebesluit FTA wordt de methodiek van vertraagde reciprociteit als volgt omschreven:

Uit deze omschrijving blijkt duidelijk dat OPTA bij de totstandkoming van de tariefmaatregel uitging van de werkelijke tarieven van KPN en niet van een tariefplafond waaronder de tarieven van KPN moesten blijven.

In randnummer 22 van de Beleidsregels FTA (oud) — waarnaar in het marktanalysebesluit FTA wordt verwezen — is sprake van ‘het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft’. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat wordt uitgegaan van het daadwerkelijke tarief. Hetzelfde blijkt uit de volgende passage uit randnummer 24 van de Beleidsregels FTA (oud):

In randnummer 20 van de Beleidsregels FTA geeft OPTA aan dat ‘het afgiftetarief dat KPN aan andere vaste aanbieders in rekening brengt’ als uitgangspunt dient te worden genomen voor de berekening van de maximumtarieven van de andere aanbieders. Dit betreft de tarieven uit Annex B.

In het WPC-besluit zijn tariefplafonds neergelegd voor onder andere FTA-diensten en is in randnummer 2 bepaald dat ‘KPN (…) voor deze diensten een aanbieding [moet] hebben waarvan de tarieven zich op of onder deze plafonds bevinden’. Het WPC-besluit stelt dus geen voor KPN geldende tarieven vast. KPN heeft zich in civielrechtelijke overeenkomsten met de afnemers van haar diensten aan de tarieven uit Annex B verbonden en dit zijn dan ook de voor KPN geldende tarieven.

In de derde plaats is het besluit in strijd met de doelstellingen van de Tw en de tariefregulering. Een van de doelstellingen van de regulering van de FTA-tarieven van de andere aanbieders dan KPN, is gelegen in de bescherming van eindgebruikers wat betreft onder meer prijs. Indien OPTA toestaat dat BT haar tarieven koppelt aan de hogere tarieven van Annex A leidt dit tot hogere tarieven voor eindgebruikers. BT heeft aangegeven dat zij de hogere tarieven nodig heeft om bij het werven van nieuwe of het behoud van bestaande klanten zeer scherpe aanbiedingen te kunnen doen. Hieruit blijkt de wens om — verboden — prijsdiscriminatie en kruissubsidiëring toe te passen.

Tevens wordt het beginsel van (vertraagde) reciprociteit — een relatie tussen de tarieven van KPN en die van andere aanbieders — losgelaten. Van wederkerigheid is immers geen sprake meer wanneer het tariefplafond voor andere aanbieders is gebaseerd op een hypothetisch efficiënte aanbieder.

De drastische koerswijziging van OPTA is bovendien in strijd met het door haar bij KPN opgewekte vertrouwen dat bij haar aanvaarding van de tarieven die zijn opgenomen in Annex B, deze tarieven ook zouden fungeren als grondslag voor de berekening van vertraagd reciproque FTA-tarieven van andere aanbieders.

Tenslotte is het besluit strijdig met het evenredigheidsbeginsel. BT wordt toegestaan van twee walletjes te eten door te profiteren van een volkomen onbedoeld gevolg van KPN's instemming met de tarieven van Annex B. Het verschil tussen de FTA-tarieven van KPN en BT wordt plotseling verdubbeld.

De derde partijen hebben zich op de volgende standpunten gesteld.

BT kan zich vinden in het bestreden besluit. In reactie op het betoog van KPN dat bij haar de verwachting was gewekt dat de andere vaste aanbieders FTA-tarieven in rekening zouden brengen die waren gebaseerd op de tarieven van Annex B, voert BT aan dat alleen KPN deze verwachtingen had en dat deze blijkbaar waren gebaseerd op toezeggingen van OPTA waaromtrent door KPN geen onderbouwing is gegeven. Uit het gevoerde marktbrede overleg is volgens BT van dergelijke toezeggingen niet gebleken. Buiten een dergelijk overleg gedane toezeggingen kunnen niet ten nadele van de andere partijen werken.

De door KPN voorgestane uitleg van het marktanalysebesluit FTA, Beleidsregels FTA (oud) en Beleidsregels FTA is in strijd met de rechtszekerheid. In deze uitleg zouden de tarieven van andere aanbieders afhankelijk worden van de tarieven die KPN om haar moverende redenen wenst te hanteren en niet van de in beginsel objectief vast te stellen kostengeoriënteerde tarieven van een efficiënte aanbieder. Overigens kunnen de door KPN aangehaalde bepalingen geheel wel anders worden uitgelegd dan KPN doet en moeten zij in redelijkheid ook anders worden uitgelegd.

Dat BT zich schuldig zou maken aan niet geoorloofde discriminatie of kruissubsidiëring is door KPN niet onderbouwd en overigens heeft OPTA ook geen aanleiding gezien om wegens de door KPN gestelde overtredingen over te gaan tot handhaving jegens BT.

Tele2 betoogt dat zij belanghebbende is omdat de uitkomst van de onderhavige beroepsprocedure directe consequenties zal hebben voor een identieke procedure bij OPTA over het door haar te hanteren FTA-tarief, welke procedure is aangehouden.

Volgens Tele2 kan er geen misverstand over bestaan dat de kerngedachte van vertraagde reciprociteit is dat de andere aanbieders moeten voldoen aan het efficiëntieniveau dat al drie jaar eerder van KPN werd verlangd. Ook een lezing van de relevante tekstpassages laat geen andere conclusie toe dan dat het vertraagd reciproque tarief moet worden gebaseerd op het kostengeoriënteerde tarief van een efficiënte aanbieder, dus op Annex A. Dat KPN zich civielrechtelijk heeft gebonden tot het hanteren van de lagere tarieven uit Annex B, vloeit voort uit een eigen belang dat KPN hierbij had en uit tegenprestaties die hiertegenover stonden. KPN's aanbod om de tarieven uit Annex B te hanteren, is neergelegd in civielrechtelijke overeenkomsten. KPN is niet op grond van het WPC-besluit gehouden aan de tarieven in Annex B, die buiten de tariefregulering door OPTA vallen en daarom ook geen basis vormen voor vertraagd reciproque tariefregulering.

UPC heeft ter zitting aangevoerd dat zij als belanghebbende is te beschouwen omdat een belanghebbende bij een marktanalysebesluit ook belanghebbende is bij de handhaving hiervan.

UPC is van mening dat OPTA in het bestreden besluit tot de juiste conclusie is gekomen inzake de toepasselijkheid van Annex A in plaats van Annex B. Zij voert in dit geval aan dat op grond van artikel 6a.7 Tw alleen een tariefmaatregel kan worden opgelegd die is gebaseerd op de onderliggende kosten van de desbetreffende aanbieder en dat een andere grondslag niet passend zou zijn. Het systeem van vertraagde reciprociteit is gebaseerd op het uitgangspunt dat de andere vaste aanbieders een achterstand hebben op KPN als efficiënte aanbieder. Om voor hen een tarief te bepalen dient een verhouding te worden vastgesteld tot de kosten van KPN. Die kosten zijn weergegeven in Annex A en niet in Annex B. Het beginsel van vertraagde reciprociteit maakt het voor de andere vaste aanbieders mogelijk een tarief te hanteren dat voldoende is om hun kosten goed te maken en hun achterstand op de al aanwezige efficiënte aanbieder in te lopen.

Het College ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of Tele2 en UPC dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden bij het bestreden besluit.

Het College overweegt dat vaststaat dat Tele2 en UPC belanghebbenden waren bij het marktanalysebesluit FTA. OPTA heeft aangevoerd dat uit het feit dat partijen actief zijn op een deelmarkt waarop een marktanalysebesluit betrekking heeft, niet zonder meer mag worden geconcludeerd dat deze partijen ook belanghebbenden zijn bij een besluit tot handhaving van dit marktanalysebesluit. Dit zou volgens OPTA niet anders worden doordat de uitleg die aan het marktanalysebesluit FTA wordt gegeven van belang is voor een bij OPTA aanhangig geschil, waarbij zo'n partij is betrokken. Met dit betoog gaat OPTA er echter aan voorbij dat Tele2 en UPC belangrijke concurrenten zijn van KPN en BT op de markten voor vaste telefonie en dat er een bijzondere verwevenheid bestaat tussen de markten voor vaste telefonie en de markten voor vaste gespreksafgifte. Het College stelt vast dat de hoogte van de FTA-tarieven die BT in rekening kan brengen van rechtstreeks belang is voor de onderlinge concurrentiepositie op de markten voor vaste telefonie. In een geval als het onderhavige kan derhalve niet worden gezegd dat de uitkomst van de procedure omtrent de handhaving van de hier aan de orde zijnde, bij het marktanalysebesluit FTA opgelegde tariefverplichting geen rechtstreekse invloed heeft op de concurrentieverhoudingen op deze markt. Tele2 en UPC dienen derhalve als concurrenten van BT op deze markt als belanghebbenden bij het bestreden besluit te worden aangemerkt.

In geschil is of OPTA bij het bestreden besluit terecht heeft geoordeeld dat BT, door haar FTA-tarief te baseren op Annex A van het WPC-besluit, niet heeft gehandeld in strijd met de ten tijde hier in geding ingevolge onderdeel xxiv van het dictum van het marktanalysebesluit FTA op haar rustende verplichting en OPTA daarom terecht in bezwaar alsnog ervan heeft afgezien tegen BT handhavend op te treden ter zake van overtreding van deze verplichting.

Het College beantwoordt deze vragen bevestigend op grond van dezelfde overwegingen als die welke de voorzieningenrechter in zijn aangehechte uitspraak van 14 november 2007 hebben geleid tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat BT heeft gehandeld in strijd met vorengenoemde verplichting. Het College verwijst daartoe naar de overwegingen in de tweede alinea van onderdeel 6.2 en in de onderdelen 6.3 en 6.4 van genoemde uitspraak, die hij geheel onderschrijft en hier overneemt.

De door KPN in de onderhavige procedure aangevoerde grieven hebben het College niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Daartoe wordt als volgt overwogen.

De eerste door KPN aangevoerde grief komt er op neer dat verweerder in navolging van de voorzieningenrechter is uitgegaan van een onjuiste lezing van de onderhavige verplichting. Verweerder heeft ten onrechte het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Beleidsregels FTA (oud) betrekking hebben op de tarieven van KPN overgenomen en daardoor miskend dat deze beleidsregels zien op de tarieven van de andere aanbieders.

Het College acht deze grief ongegrond. Evenals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 14 november 2007 baseert het College zijn oordeel dat dient te worden uitgegaan van het — in Annex A opgenomen — tarief van een efficiënte aanbieder in plaats van op het — in Annex B opgenomen — lagere tarief zoals daadwerkelijk door KPN is gehanteerd, op de in paragraaf 6.3 van de uitspraak van de voorzieningenrechter geciteerde tekstpassages. Hierin is aangegeven dat KPN is gehouden aan kostenoriëntatie en dat hierbij niet de werkelijke kosten van KPN maar de kosten van een efficiënte aanbieder tot uitgangspunt dienen.

Het College wijst in dit verband nog op de — door hem eveneens onderschreven en overgenomen — alinea van onderdeel 6.2 van meergenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter waarin is uiteengezet hoe in het systeem van vertraagde reciprociteit dat in de Beleidsregels FTA (oud) is neergelegd, de hoogte van de tot uitgangspunt genomen tarieven doorwerkt in het voor de andere aanbieders geldende tarief.

Uit het vorenstaande volgt dat niet kan worden gezegd dat verweerder in het bestreden besluit — in navolging van de voorzieningenrechter — heeft miskend dat de Beleidsregels (oud) betrekking hadden op de tarieven van de andere aanbieders.

De tweede grief van KPN steunt op een groot aantal citaten waaruit zou blijken dat de tarieven van de andere vaste aanbieders dienen te worden gebaseerd op door KPN daadwerkelijk gehanteerde tarieven.

Het College stelt allereerst vast dat deze citaten niet afdoen aan de hiervoor in 6.2.1 bedoelde tekstpassages zoals neergelegd in onderdeel 6.3 van de uitspraak van de voorzieningenrechter, die nopen tot een andere conclusie.

Voorts wijst het College er op dat het uitgaan van de door KPN daadwerkelijk gehanteerde tarieven enkele consequenties zou hebben die zich niet goed verdragen met het systeem van marktregulering zoals dat door OPTA is uitgewerkt.

Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 1 december 2008 (AWB 07/899, www.rechtspraak.nl, LJN:BG5756, r.ov. 6.2.2) stelt het beginsel van vertraagde reciprociteit andere vaste aanbieders in staat hun historisch bepaalde achterstand op KPN geleidelijk in te lopen, waarbij, doordat wordt aangesloten bij de kosten van een efficiënte aanbieder, die andere vaste aanbieders voorzover nodig worden gestimuleerd om (eveneens) efficiënt te opereren. Indien het reciproque tarief zou worden gebaseerd op kosten die nog lager zijn dan het efficiënt geacht niveau, bestaat een risico dat van de andere vaste aanbieders wordt gevergd dat zij opereren op een kostenniveau waaraan zij (nog) niet toe zijn. Op dit risico is door de derde partijen ook gewezen.

Bovendien geldt het volgende. KPN heeft om haar moverende redenen besloten een tarief te hanteren dat lager is dan het tarief dat haar op grond van Annex A was toegestaan. Zij heeft hiertoe privaatrechtelijke overeenkomsten met marktpartijen gesloten waaruit niet voortvloeit dat ook de andere vaste aanbieders hun FTA-tarieven zouden verlagen. Indien het handelen van KPN tot gevolg zou hebben dat langs publiekrechtelijke weg de andere vaste aanbieders alsnog lagere FTA-tarieven zouden dienen te hanteren, dan zou dit afbreuk doen aan de rechtszekerheid die van een — uit zijn aard ingrijpend — systeem van publiekrechtelijke tariefsregulering mag worden gevergd. De tarieven van de andere vaste aanbieders zouden dan immers niet langer binnen dit systeem worden bepaald door objectiveerbare factoren, maar afhankelijk worden van de keuzes van de belangrijkste speler op de markt voor vaste telefonie.

De conclusie moet luiden dat ook deze grief ongegrond is.

In haar derde en vierde grief heeft KPN gewezen op enkele, haars inziens onaanvaardbare, consequenties van het bestreden besluit.

Zo zou BT hierdoor in staat worden gesteld niet geoorloofde (prijs)discriminatie of kruissubsidiëring toe te passen. Het College volstaat er mee te constateren dat van discriminatie of kruissubsidiëring door BT niet is gebleken en dat OPTA heeft aangegeven te overwegen handhavend op te treden indien dit alsnog zou plaatsvinden.

De stelling van KPN dat de wederkerigheid tussen de daadwerkelijk door KPN gehanteerde tarieven en de tarieven van de andere aanbieders wordt losgelaten, kan evenmin afdoen aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Uit hetgeen het College hiervoor in de paragrafen 6.2.1 en 6.2.2 heeft overwogen, blijkt dat de (vertraagde) reciprociteit ziet op de verhouding tussen de andere vaste aanbieders en het tariefniveau van de efficiënte aanbieder en derhalve niet op het daadwerkelijk door KPN gehanteerde tariefniveau indien dit hiervan afwijkt, daargelaten dat deze afwijking het gevolg is van een eigen keuze van KPN. Het argument van KPN dat het feit dat BT profiteert van een tariefsverlaging door KPN, zonder dat BT hier een verlaging van haar eigen FTA-tarieven tegenover moet stellen, zou leiden tot strijd met het evenredigheidsbeginsel, stuit om dezelfde reden af. De evenredigheid bestaat immers tussen de tarieven van de andere vaste aanbieders en die van de efficiënte aanbieder.

Wat er zij van een door OPTA jegens KPN opgewekt vertrouwen dat voor de andere vaste aanbieders FTA-tarieven in rekening zouden worden gebracht op basis van Annex B, uit zodanig uitsluitend jegens KPN opgewekt vertrouwen kan geen gehoudenheid voortvloeien voor BT om in afwijking van het marktanalysebesluit FTA haar tarieven te baseren op Annex B in plaats van Annex A.

De conclusie luidt dat BT door haar vertraagd reciproque FTA-tarieven te baseren op Annex A in plaats van op Annex B, niet in strijd heeft gehandeld met de op haar krachtens het marktanalysebesluit FTA rustende verplichtingen. Derhalve moet worden geoordeeld dat OPTA terecht bij het bestreden besluit haar besluit van 10 oktober 2007 tot oplegging aan BT van een last onder dwangsom heeft ingetrokken.

Het beroep van KPN is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2009.

w.g. C.M. Wolters

w.g. E. van Kerkhoven