8.7 De behoefte aan wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing

Voor grensoverschrijdende splitsing bestaat heden ten dage (nog) geen wetgeving op unie- of nationaal niveau, met uitzondering van de lidstaten Luxemburg, Denemarken en Finland (zie tevens hoofdstukken 4 tot en met 7). Luxemburg, Denemarken en Finland hebben in het kader van de implementatie van de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie tevens regels opgenomen omtrent grensoverschrijdende splitsing, mede om de gevolgen van het Sevic-arrest van het Hof van Justitie van de EG te codificeren.

Door de afwezigheid van wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing is de rechtszekerheid bij de uitvoering van een grensoverschrijdende splitsing thans minder groot dan bij de uitvoering van de wel wettelijk geregelde vormen van herstructurering, zoals bijvoorbeeld bij grensoverschrijdende juridische fusie op basis van de Tiende richtlijn en de daarop gebaseerde implementatiewetgevingen. Een wettelijk raamwerk, specifiek ontworpen voor grensoverschrijdende splitsing, ontbreekt immers. Regelgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing, met name harmoniserende regelgeving op Europees niveau, neemt vragen ten aanzien van de toelaatbaarheid van en de procedure tot grensoverschrijdende splitsing weg.

Een consistente beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing in alle lidstaten van de EU zou ertoe bijdragen dat grensoverschrijdende splitsing een instrument tot herstructurering wordt dat met rechtszekerheid kan worden toegepast. De juridische praktijk is gediend met het bestaan van een wettelijk raamwerk omtrent grensoverschrijdende splitsing. Zoals ik al eerder heb vastgesteld, blijkt uit het bestaan van een wettelijke regeling omtrent een rechtshandeling onomstotelijk dat die rechtshandeling – wat betreft de vormen van herstructurering en de rechtsvormen waarop die regehng ziet – toelaatbaar is. Wanneer die wettelijke regehng ook nog eens geharmoniseerd is door middel van een Europese richtlijn, zal de toelaatbaarheidsvraag vanuit de perspectieven van alle betrokken lidstaten op dezelfde consistente wijze worden beantwoord. Mijn aanbeveling is dan ook dat de Europese wetgever een initiatief neemt tot het opstellen van regelgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing.

In de hoofdstukken 4 tot en met 7 is duidelijk geworden dat grensoverschrijdende splitsing thans toelaatbaar is op basis van de vrijheid van vestiging en dat, ondanks het ontbreken van geschreven conflictregels, derhalve een grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging en met toepassing van ongeschreven conflictenrecht in de praktijk kan worden uitgevoerd, mits de nodige zorgvuldigheid in acht wordt genomen. Dat neemt echter niet weg dat wetgeving – op supranationaal niveau – rechtsonzekerheid kan wegnemen ten aanzien van een aantal zeer belangrijke onderwerpen die spelen bij grensoverschrijdende splitsing, zoals: (i) crediteurenbescherming, (ii) bescherming van minderheidsaandeelhouders, (iii) bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap van werknemers, (iv) het van kracht worden van een grensoverschrijdende splitsing, (v) de rol van autoriteiten bij grensoverschrijdende splitsing, (vi) de inschrijving van een grensoverschrijdende splitsing, (vii) de aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschap(pen) en de voortbestaande sphtsende vennootschap voor ten tijde van de splitsing bestaande verbintenissen en (viii) de (onmogelijkheid tot vernietiging of vaststelling van de nietigheid van splitsing. Wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing kan de rechtsonzekerheid ten aanzien van de hiervoor genoemde onderdelen in de procedure tot grensoverschrijdende splitsing wegnemen, waardoor de grensoverschrijdende splitsing als methode tot herstructurering in de praktijk aantrekkelijker wordt.

Het bestaan van een wettelijk raamwerk voor grensoverschrijdende splitsing zal, gezien de grotere rechtszekerheid die dan bestaat ten aanzien van de te volgen procediue tot grensoverschrijdende splitsing, grensoverschrijdende splitsing als herstructureringsmethode aantrekkelijker maken. Bovendien is het dan niet meer noodzakelijk verschillende stappen te nemen om tot hetzelfde resultaat als bij een grensoverschrijdende splitsing te komen, zoals een nationale splitsing gevolgd door een grensoverschrijdende fusie. Er bestaat dan ook zeker behoefte aan een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing en een regehng omtrent grensoverschrijdende splitsing heeft zeker meerwaarde ten opzichte van de reeds bestaande wettelijke regelingen omtrent grensoverschrijdende herstructureringen. Het eerste gedeelte van de zesde deelvraag (‘Bestaat behoefte aan wetgeving omtrent grensoverschrijdende jiuidische splitsing en waaraan zou die wetgeving moeten voldoen?’) moet dan ook positief worden beantwoord.

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing past bovendien binnen het palet van (grensoverschrijdende) herstructureringen, naast (grensoverschrijdende) fusie en omzetting en vormt een aanvulling op de reeds wettelijk geregelde mogelijkheden tot grensoverschrijdende herstructureringen, zoals grensoverschrijdende fusie. Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing bevordert bovendien het optimaal functioneren van de interne markt van de EU, waarin binnengrenzen van lidstaten geen belemmeringen mogen zijn in grensoverschrijdend rechtsverkeer.

Het tweede gedeelte van de zesde deelvraag betrof de kwestie waaraan wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing moet voldoen. Ten aanzien van wetgeving betreffende grensoverschrijdende splitsing, geniet een regeling op unieniveau verreweg de voorkeur. Op die manier kunnen ipr-problemen die spelen bij grensoverschrijdende splitsing adequaat opgelost worden. Hierbij kan met name gedacht worden aan problemen die spelen wat betreft de crediteurenbescherming, bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, het van kracht worden van grensoverschrijdende splitsing, de rol van autoriteiten, de aansprakelijkheid voor verbintenissen en de (on)mogelijkheid van vernietiging. Deze problemen kunnen weliswaar ook door middel van nationale wetgeving worden opgelost, zij het minder adequaat dan door middel van een regeling op unieniveau.

De volgende vraag is welk soort instrument het meest geschikt is om grensoverschrijdende splitsing te regelen. Naar mijn mening moet hiervoor het instrument van een richtlijn gebruikt worden. De rechtsbasis voor de uitvaardiging van een richtlijn is gelegen in artikel 50 VwEU en artikel 114 VwEU. Een richtlijn heeft geen directe werking en harmoniseert de wetgevingen van de lidstaten slechts op de hiervoor genoemde noodzakelijke punten. Hierdoor gaat, ook wat betreft de vorm van het gebruikte instrument, de harmonisering niet verder dan nodig en bhjven de nationale wetgevingen van de lidstaten zo veel mogelijk onaangetast. Met toepassing van een richtlijn als basis voor grensoverschrijdende splitsing wordt tevens voldaan aan het subsidiariteitsvereiste: het wetgevingsinstrument op Europese grondslag behoeft niet verder te gaan dan noodzakelijk om de in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie neergelegde vrijheden te waarborgen en te regelen.

Een ander soort wetgeving is de Europese verordening. De mogelijkheid tot het uitvaardigen van een Europese verordening bestaat slechts indien een verordening nodig blijkt om de doelstellingen van de Europese verdragen te verwezenlijken, zonder dat de verdragen in de daartoe vereiste bevoegdheden voorzien (artikel 352 lid 1 VwEU). Juist artikel 50 VwEU en artikel 114 VwEU voorzien in een voldoende basis om een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing te verwezenlijken. Dit neemt echter niet weg dat het een welkome aanvulling zou zijn indien de SE-Verordening en de SCE-Verordening zouden voorzien in een mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing, op dezelfde wijze als deze verordeningen thans voorzien in de mogelijkheid tot grensoverschrijdende fusie.

Verder is een richtlijn gemakkelijker te verwezenlijken dan een verordening. Voor de totstandkoming van een verordening is namelijk eenparigheid van stemmen in de Raad van Ministers vereist (artikel 352 lid 1 VwEU), terwijl voor de totstandkoming van een richtlijn een gekwalificeerde meerderheid voldoende is.

Daarnaast draagt een richtlijn bij aan – althans wat betreft de vorm van wetgeving – consistente wetgeving, zowel op unieniveau als op nationaal niveau. Op unieniveau sluit een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing aan bij de reeds bestaande systematiek bij grensoverschrijdende fusie, waarbij Richtlijn 2011/35/EU van toepassing is op nationale fusies, maar krachtens de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie ook van toepassing is op grensoverschrijdende fusie. Een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing zou op dezelfde wijze kunnen aansluiten bij en verwijzen naar de Zesde richtlijn betreffende nationale splitsing.

Als resultaat van een publieke consultatie die de Europese Commissie heeft gehouden in het vooijaar van 2012 over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht, heeft de Europese Commissie aan het Europees Parlement medegedeeld dat zij in 2013 op basis van de resultaten van de studie over de toepassing van de Tiende richtlijn zou nagaan of er een initiatief moest komen in verband met een kader voor grensoverschrijdende splitsingen, mogelijk in de vorm van een wijziging van de Tiende richtlijn. De Europese Commissie heeft dat beargumenteerd door te stellen dat de Tiende richtlijn goed bekend is bij de belanghebbenden en een beproefd kader voor grensoverschrijdende herstructureringen vormt.1 In de ‘Study on the Application of the Cross-border Mergers Directive for the Directorate General for the Internai Market and Services’ is als aanbeveling gedaan dat grensoverschrijdende splitsing binnen de lidstaten van de EU geharmoniseerd moet worden ter versterking van de interne markt van de EU.2 Tevens is als aanbeveling gedaan dat een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing zou moeten worden opgenomen in een richtlijn, hetzij in de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie, hetzij in een separate richtlijn omtrent grensoverschrijdende splitsing, hetzij in een nieuwe, allesomvattende richtlijn, waarin niet alleen grensoverschrijdende fusie is geregeld, maar ook grensoverschrijdende splitsing en grensoverschrijdende omzetting.3

Naar mijn mening zou, in tegenstelling tot de mening die de Europese Commissie en de opstellers van de Study on the Application of the Cross-border Mergers Directive lijken te zijn toegedaan, een aparte richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing het meest geschikt zijn om grensoverschrijdende splitsing te regelen of om de wetgevingen van lidstaten omtrent grensoverschrijdende splitsing te harmoniseren. Zouden regels omtrent grensoverschrijdende splitsing worden opgenomen in de Tiende richtlijn, dan zou daarin ook verwezen moeten worden naar de Zesde richtlijn. Omdat de Zesde richtlijn al veel verwijzingen bevat naar de Derde richtlijn (thans: Richtlijn 2011/35/EU), zouden regels omtrent grensoverschrijdende splitsing in de Tiende richtlijn die bepalingen welhaast onleesbaar maken. Dat zou naar mijn mening moeten worden voorkomen, omdat met onleesbare wetgeving de praktijk en de rechtszekerheid niet gediend is. Wel zouden de regels van een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing kunnen voortborduren op de grondslagen van de Tiende richtlijn. In dat kader zal echter wel artikel 1 en artikel 26 lid 2 van de Zesde richtlijn gewijzigd moeten worden in die zin dat implementatie van de Zesde richtlijn niet meer optioneel maar dwingend is. Zou de optionele implementatie van de Zesde richtlijn gehandhaafd worden, dan zou de situatie kunnen ontstaan dat, wanneer een lidstaat de wetgeving omtrent nationale splitsing schrapt, ook de basis van grensoverschrijdende splitsing – i.e. de regels omtrent nationale splitsing – wegvalt. Op nationaal niveau draagt een richtlijn omtrent grensoverschrijdende splitsing eveneens bij aan consistente wetgeving, omdat de lidstaten dan zelf de bepahngen betreffende grensoverschrijdende splitsing kunnen inpassen in hun reeds bestaande wetgeving omtrent nationale splitsing.

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau zou een zo groot mogelijke reikwijdte moeten hebben wat betreft de vormen van splitsing – hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij de Zesde richtlijn – en wat betreft de rechtsvormen (entiteiten) die partij kunnen zijn bij grensoverschrijdende splitsing. De vrijheid van vestiging heeft immers ook een ruime reikwijdte en ziet op een breed scala aan rechtsvormen (artikel 49 jo. artikel 54 VwEU). Een beperkte reikwijdte van een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing wat betreft vormen van splitsing en wat betreft rechtsvormen die partij kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid (i) niet geregelde vormen van grensoverschrijdende splitsing en (ii) grensoverschrijdende splitsingen waarbij andere rechtsvormen – dan die zijn opgenomen in de regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing – partij zijn uit te voeren op basis van de vrijheid van vestiging.

Een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing zal met name regelingen moeten bevatten omtrent crediteuren bescherming, bescherming van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, de rol van autoriteiten, het van kracht worden van grensoverschrijdende splitsing, de aansprakelijkheid voor verbintenissen en de (on) mogelijkheid van vernietiging.

Vooruitlopend op initiatieven tot wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau, zou de Nederlandse wetgever, net als de Luxemburgse, Finse en Deense wetgevers, het initiatief kunnen nemen tot het opstellen van wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing op nationaal niveau. Dan zou in ieder geval uit de Nederlandse wet onomstotelijk voortvloeien dat grensoverschrijdende splitsing toelaatbaar is en bestaat zekerheid ten aanzien van de op een grensoverschrijdende splitsing toe te passen regels. Bovendien wordt ook het vestigingsklimaat van ondernemingen in Nederland versterkt met een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing. Niet alleen kunnen dan door Nederlands recht beheerste vennootschappen op grond van een wettelijke regeling optreden als verkrijgende vennootschap bij een grensoverschrijdende splitsing, ook de wettelijk geregelde mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing van door Nederlands recht beheerste vennootschappen komt de attractiviteit van Nederland als land met een flexibel vennootschapsrecht ten goede. Ten slotte kunnen in zo een regeling bepalingen worden opgenomen ter bescherming van belanghebbenden (zoals minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers) bij een grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap. Het opnemen van dergelijke beschermende bepalingen is niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien grensoverschrijdende splitsing daardoor niet in het algemeen onmogelijk wordt gemaakt.

Dat het opnemen van regels omtrent grensoverschrijdende splitsing op nationaal niveau zonder dat een unierechtelijk kader bestaat niet onmogelijk is, hebben de Luxemburgse, Deense en Finse wetgever aangetoond. Mocht na de totstandkoming van nationale wetgeving een wettelijke regeling op unieniveau tot stand komen – hetgeen ik gezien het internationale karakter van grensoverschrijdende splitsing zou toejuichen –, dan kan die wetgeving, indien en voor zover nodig, alsnog in lijn worden gebracht met deze regelgeving op unieniveau.

Naast initiatieven tot of het bestaan van wetgeving op nationaal niveau of unieniveau omtrent grensoverschrijdende splitsing zou de Nederlandse wetgever het initiatief moeten nemen tot het opstellen van wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing waarbij ook vennootschappen betrokken zijn die niet worden beheerst door het recht een EU-lidstaat. Dat zou het vestigingsklimaat voor ondernemingen in Nederland in relatie tot jurisdicties in de rest van de wereld en de EU verbeteren. Daarbij hoort naar mijn mening ook een regeling omtrent ‘grensoverschrijdende’ splitsing waarbij vennootschappen zijn betrokken die worden beheerst door het recht van de afzonderlijke landen van het Koninkrijk der Nederlanden of door het recht van openbare lichamen Bonaire, Saba en Sint Eustatius van het land Nederland. Naar mijn mening doet de situatie waarin vennootschappen, beheerst door het recht van landen of openbare lichamen van hetzelfde koninkrijk, respectievelijk hetzelfde land, behandeld worden als vennootschappen waarop het recht van een andere, ‘derde’ (niet-EU-)staat van toepassing is, paradoxaal aan. Juist binnen het Koninkrijk der Nederlanden zou het relatief eenvoudig moeten zijn de wetgevingen van de afzonderlijke landen en openbare lichamen te harmoniseren op het vlak van ‘grensoverschrijdende’ splitsing en andere vormen van grensoverschrijdende herstructurering.