Rb. Gelderland, 03-12-2014, nr. 245413

wonende te [plaats],

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [plaats],

3. [gedaagde sub 3],

wonende te [plaats],

gedaagden,

advocaat mr. P.A.J.M. Lodestijn te Plasmolen, gemeente Mook en Middelaar.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] genoemd worden. Afzonderlijk worden [gedaagden] aangeduid met moeder [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank moeder [gedaagde sub 1] opgedragen te bewijzen dat zij een opeisbare vordering had op de vennootschap. De rechtbank blijft bij dat vonnis en die bewijsopdracht.

Moeder [gedaagde sub 1] heeft drie getuigen doen horen: zichzelf, [gedaagde sub 3] en [naam].

Moeder [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] zijn partijgetuigen. Aan hun verklaringen komt op grond van artikel 164 lid 2 Rv. slechts beperkte bewijskracht toe. Hun verklaringen kunnen slechts strekken tot aanvulling van onvolledig bewijs, hetgeen betekent dat er aanvullende bewijzen moeten zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken.

Zodanig voldoende begin van bewijs is voorhanden. In het geding is immers een schriftelijke leningsovereenkomst overgelegd, die getekend is door moeder [gedaagde sub 1] en door [gedaagde sub 3] namens de vennootschap. In dat stuk staat dat sprake was van een geldlening, die uiterlijk 30 september 2011 terugbetaald moest worden. Verder stond reeds vast dat moeder [gedaagde sub 1] bij de overmaking van het bedrag van € 50.000,00 heeft doen bijschrijven ‘tijdelijke overmaking’, hetgeen ook wijst op een verbintenis om dit geld weer terug te betalen.

Daarnaast levert de getuigenverklaring van [naam] enig bewijs op met betrekking tot hetgeen bewezen moest worden. [naam] was destijds de boekhouder van de vennootschap. Hij verklaart dat hij niet bekend was met die schriftelijke overeenkomst, maar hij was er wel mee bekend dat de directie aan moeder [gedaagde sub 1] had gevraagd om wat middelen te verstrekken zodat met name de salarissen konden worden betaald. Verder weet [naam] dat daadwerkelijk gelden gefourneerd werden en hij verklaart dat geld op de rekening van de vennootschap is gekomen, welke gelden bij zijn weten afkomstig waren van de rekening van moeder [gedaagde sub 1]. [naam] heeft de betalingsopdrachten, waarover het gaat in deze zaak, ‘klaargezet’ op een tijdstip waarop hij nog niet bekend was met de aangifte faillissement. De bedrijfsvoering liep nog gewoon en er kwamen bedragen binnen en moesten kosten worden betaald.

Dit een en ander wordt aangevuld met de getuigenverklaringen van moeder [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3], welke verklaringen voldoende geloofwaardig overkomen. Moeder [gedaagde sub 1] bevestigt dat het ging om een lening, waarbij zij nog tegen haar dochter, [gedaagde sub 3], heeft gezegd dat het haar spaargeld was en dat zij zeker wilde zijn dat zij het terug zou krijgen. Moeder [gedaagde sub 1] bevestigt dat dit een en ander is vastgelegd in de schriftelijke leningsovereenkomst. Zij ging ervan uit dat zij het terug zou krijgen zonder dat zij daarom hoefde te vragen, omdat dat zo was afgesproken. Moeder [gedaagde sub 1] wist niet dat het faillissement zou worden aangevraagd. Dat faillissement kwam voor haar als een donderslag bij heldere hemel.

[gedaagde sub 3] bevestigt ook dat het ging om een lening en zij verklaart dat zij uitdrukkelijk met haar moeder had afgesproken dat de lening zou worden terugbetaald voor eind september 2011. [gedaagde sub 3] bevestigt de schriftelijke vastlegging en ondertekening van de leningsovereenkomst. Toen [gedaagde sub 3] de opdracht tot terugbetaling aan haar moeder liet klaarzetten, wist zij niet dat haar broer van plan was om het faillissement aan te vragen.

Met het bovenstaande acht de rechtbank moeder [gedaagde sub 1] geslaagd in het bewijs dat zij moest leveren. De rechtbank acht bewezen dat sprake was van een geldlening, die moest worden afgelost. Er was dus geen sprake van een onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW, zodat de primaire grondslag van de vordering van de curator moet worden afgewezen.

Evenmin is sprake van de faillissementspauliana van artikel 42 lid 1 Fw, nu was overeengekomen dat de lening vóór 30 september 2011 moest worden terugbetaald, welke datum reeds was verstreken toen de bank de betalingsopdracht uitvoerde. Deze terugbetaling was dus niet onverplicht en kan niet vernietigd worden op grond van dat wetsartikel. De (meer) subsidiaire grondslag van de vordering tot terugbetaling faalt dus ook.

Voorts overweegt de rechtbank dat op zichzelf wel kan worden aangenomen dat voor alle betrokkenen duidelijk was dat de vennootschap in betalingsproblemen verkeerde, maar dit maakt nog niet dat daarmee vast staat dat sprake was van een pauliana als bedoeld in artikel 47 Fw. Uit de afgelegde getuigenverklaringen volgt dat geen sprake is geweest van de in dat artikel bedoelde samenspanning tussen de vennootschap en moeder [gedaagde sub 1] teneinde haar boven andere schuldeisers te begunstigen, welke samenspanning overigens ook niet (met zoveel woorden) door de curator is gesteld en te bewijzen aangeboden.

Wel heeft de curator nog gesteld dat de bestuurders van de vennootschap, [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2], onrechtmatig hebben gehandeld omdat sprake was van een selectieve betaling in een toestand van feitelijke insolventie. Hierop heeft de curator, zo begrijpt de rechtbank, een (subsidiaire) vordering tot schadevergoeding gebaseerd jegens [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2].

Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat op basis van hetgeen tot nu is komen vast te staan niet kan worden aangenomen dat de vennootschap reeds had besloten om haar activiteiten te beëindigen toen de opdracht tot betaling werd klaargezet en uitgevoerd (zoals in het arrest HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, Coral/Stalt). Op de comparitie hebben de heer en mevrouw [gedaagde sub 1] (de bestuurders van de vennootschap) immers onweersproken gesteld dat het besluit om eigen aangifte te doen pas ‘s avonds werd genomen, nadat de betalingsopdracht al enkele dagen eerder was klaargezet en op die dag door de bank was uitgevoerd. Voorts verdient ten aanzien van de gestelde selectieve betaling opmerking dat uit het overzicht van de curator in haar brief van 20 augustus 2013 volgt dat op diezelfde dag, 10 oktober 2011, en zelfs de twee dagen daarna nog verschillende andere (concurrente) crediteuren werden voldaan.

Nader bewijs van de onrechtmatigheid van de betalingen aan moeder [gedaagde sub 1] is door de curator niet aangeboden, terwijl op dit punt de bewijslast onverkort op de curator rust.

De slotsom is dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 842,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 2.316,00 (4,0 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 3.158,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 3.158,00,

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2014.