7.5.5 Eigen benadering en aanbevelingen

De bescherming van minderheidsaandeelhouders is een kwestie die nagenoeg geheel wordt beheerst door het op een vennootschap toepasselijke recht. Dat blijkt onder andere uit: (i) de redactie van de Tiende richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie en met name artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn, (ii) het feit dat de Nederlandse wetgever een recht op schadeloosstelling heeft opgenomen voor minderheidsaandeelhouders die tegen een outbound-grensoverschrijdende fusie hebben gestemd, (iii) de redactie van de Finse en Deense wetgeving betreffende een recht op schadeloosstelling bij grensoverschrijdende splitsing en (iv) de Duitse doctrine ten aanzien van de grensoverschrijdende splitsing en het Voorstel van de Spezialkommission für Internationales Gesellschaftsrecht. De regels betreffende bescherming van minderheidsaandeelhouders worden gedifferentieerd cumulatief toegepast.

Aangezien bescherming van minderheidsaandeelhouders bij grensoverschrijdende splitsing een aangelegenheid is die wordt beheerst door de lex societatis van een vennootschap, heeft iedere lidstaat de vrijheid zelf regels op te nemen betreffende bescherming van minderheidsaandeelhouders die tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd. Vanuit Nederlands oogpunt heb ik beschreven dat de wet een recht op schadeloosstelling kent voor houders van aandelen zonder stemrecht en aandelen zonder winstrecht bij nationale splitsing in artikel 2:334eel BW. Dat recht op schadeloosstelling geldt onverkort bij een grensoverschrijdende splitsing van een besloten vennootschap met dat soort of die soorten aandelen.

Vanuit Nederlands perspectief heb ik beargumenteerd dat een recht op schadeloosstelling van houders van gewone aandelen, die een minderheid vormen en tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben gestemd, wenselijk is, gezien het feit dat de Nederlandse wetgever ook bij grensoverschrijdende fusie heeft voorzien in zo een recht. Bij grensoverschrijdende fusie was het argument van de Nederlandse wetgever een uittreedrecht op te nemen voor minderheidsaandeelhouders dat deze minderheidsaandeelhouders, zonder zo een uittreedrecht, aandeelhouder zouden worden van een vennootschap naar – vanuit hun oogpunt – vreemd recht. In dat licht bezien, zou bij grensoverschrijdende splitsing naar mijn mening ook een uittreedrecht moeten worden gecreëerd voor die gevallen waarin een aandeelhouder van de splitsende vennootschap aandeelhouder wordt van een vennootschap naar – vanuit zijn oogpunt – vreemd recht. Dat is het geval bij alle vormen van outbound-grensoverschrijdende splitsing, uitgezonderd (i) de hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW waarbij de verkrijgende vennootschap aandelen toekent aan de splitsende vennootschap in plaats van aan de aandeelhouders van de splitsende vennootschap en (ii) de grensoverschrijdende driehoekssplitsing waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap splitst, een door het recht van een andere lidstaat beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap en aandelen worden toegekend door de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap, welke groepsmaatschappij wordt beheerst door Nederlands recht.

Een extra argument voor een uittreedrecht bij grensoverschrijdende splitsing is dat het naar mijn mening niet zo kan en mag zijn dat bij grensoverschrijdende splitsing geen recht op schadeloosstelling bestaat en bij grensoverschrijdende fusie wel. Zou dat wel het geval zijn, dan zou dat een ongelijke behandeling inhouden van grensoverschrijdende splitsing ten opzichte van grensoverschrijdende fusie en op die manier zou de grensoverschrijdende splitsing kunnen worden gebruikt om de schadeloosstellingsregeling bij grensoverschrijdende fusie te omzeilen.

Bij de uitvoering van een outbound-grensoverschrijdende splitsing op basis van de vrijheid van vestiging kan artikel 2:334eel BW toegepast worden voor aandelen zonder stemrecht en aandelen zonder winstrecht. Om gestalte te geven aan de wens van de aanwezigheid van een uittreedrecht voor houders van gewone aandelen, zal, bij gebrek aan enige wettelijke regeling, een eigen, creatieve oplossing moeten worden gezocht, die bestaat in de overdracht van de aandelen aan de andere aandeelhouders (de meerderheidsaandeelhouder en/of de niet-tegenstemmende minderheidsaandeelhouder(s)) of de vennootschap zelf, waarbij rekening moet worden gehouden met de bestaande inkoopbeperkingen.

Gezien de voorgaande problemen ten aanzien van de uittreding van minderheidsaandeelhouders die zich tegen de grensoverschrijdende splitsing hebben verzet, geniet een wettelijke regeling hieromtrent verreweg de voorkeur. Een wettelijke regeling omtrent de mogelijkheid voor lidstaten een uittreedrecht voor minderheidsaandeelhouders op te nemen is noodzakelijk. Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn, zodat de bescherming van minderheidsaandeelhouders een taak blijft van de lidstaten. Wel zou de toekomstige wetgeving op unieniveau kunnen bepalen dat in het recht van lidstaten dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap(pen) de gevolgen van een uittreedrecht krachtens het recht dat van toepassing is op de splitsende vennootschap gerespecteerd moeten worden.

Bij de implementatie van een regeling op unieniveau omtrent grensoverschrijdende splitsing, zal de Nederlandse wetgever een uittreedrecht moeten opnemen voor outbound-grensoverschrijdende splitsing, uitgezonderd de hybride splitsing en de driehoekssplitsing waarbij een door Nederlands recht beheerste vennootschap splitst, een door het recht van een andere lidstaat beheerste vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap en aandelen worden toegekend door de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap, welke groepsmaatschappij wordt beheerst door Nederlands recht. In deze twee uitzonderingsgevallen krijgen de aandeelhouders van de splitsende door Nederlands recht beheerste vennootschap immers geen aandelen toegekend in een vennootschap naar (voor hen) vreemd recht. In lijn met artikel 2:333h lid 3 BW, zou de wetgeving moeten bepalen dat de aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de grensoverschrijdende splitsing van kracht wordt.