HR, 12-04-2022, nr. 20/02318

Het gaat in deze zaak om een veroordeling van de verdachte wegens stalking en de moord op zijn ex-vriendin op 11 juli 2018. De verdachte had sinds de zomer van 2016 een relatie met het latere slachtoffer. Deze relatie werd in 2018 beëindigd. In de periode kort na het verbreken van de relatie is door het slachtoffer melding gedaan van stalking door de verdachte en heeft de politie met de verdachte hierover gesprekken gevoerd. De verdachte is op 11 juli 2018 bij een evenement in Amsterdam geweest waar ook het slachtoffer met een vriendin was. Eenmaal thuis in haar woning in Utrecht is de verdachte onder valse voorwendselen via een balkon de woning van het slachtoffer binnengegaan. Daar is een ruzie ontstaan waarna de verdachte de vrouw met messteken om het leven heeft gebracht.

Het gerechtshof veroordeelde de verdachte wegens stalking en moord tot een gevangenisstraf van vijftien jaar en tbs met verpleging. De ouders van het meisje hebben in de strafrechtelijke procedure vergoeding gevraagd van enkele vermogensschadeposten (overlijdensschade) en vergoeding van schade die het gevolg is van de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de gevolgen van de gebeurtenis waardoor hun dochter is overleden (psychische schade in de vorm van shockschade). Het gerechtshof wees de vordering met betrekking tot de overlijdensschade toe; de vordering met betrekking tot de shockschade werd niet-ontvankelijk verklaard omdat het oordeel of sprake was van een directe confrontatie met de gevolgen van het misdrijf alleen zou kunnen worden gegeven na verdere onderbouwing en/of bewijslevering, waarvoor volgens het hof in deze strafrechtelijke procedure geen plaats is.

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem van 21 juli 2020 waarbij de verdachte wegens 1. ‘moord’ en 2. ‘belaging’, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar en daarnaast heeft het hof de ter beschikking stelling van overheidswege gelast. Ook heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals omschreven in het bestreden arrest.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.W.D. Roozemond, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld die zich kort gezegd richten tegen de bewezenverklaring van ‘voorbedachten raad’, de overschrijding van de redelijke termijn, de afwijzing van het verzoek om contra-expertise en de afwijzing van het verzoek om De Boer als getuige-deskundige te horen.

Namens de benadeelde partijen heeft mr. M.J.J.F. van Raak, advocaat te Oosterhout, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld die zich richten tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen met betrekking tot de vorderingen wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis en de (impliciete) afwijzing van deze vorderingen. Mr. Roozemond heeft hierop bij verweerschrift gereageerd.

In deze zaak wordt een gezamenlijke conclusie genomen door A-G Spronken (strafparket) en A-G Lindenbergh (civiel parket) met betrekking tot de middelen van de benadeelde partijen (onder 3–8 van deze conclusie). De aanleiding tot de samenwerking vormt de vordering van de ouders van het slachtoffer, die zich als benadeelde partij in het strafgeding gevoegd hebben. Zij hebben daarbij onder andere vergoeding van zogenaamde ‘shockschade’ gevorderd vanwege de ernstige gevolgen waarmee zij werden geconfronteerd na het gewelddadig overlijden van hun dochter en het zien van haar stoffelijk overschot. Het hof heeft hen in dit gedeelte van hun vordering niet-ontvankelijk verklaard en daartegen richten zich de cassatiemiddelen van de ouders.

Omdat het hier gaat om de toepassing van een complex civielrechtelijk leerstuk, waarover in de (strafrechtelijke) feitenrechtspraak veelvuldig en soms verschillend wordt geoordeeld, gaat aan de bespreking van de cassatiemiddelen van de benadeelde partijen een uitvoerige beschouwing vooraf over de vereisten voor aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis, waarvan A-G Lindenbergh primair de penvoerder is geweest. De conclusies en aanbevelingen die daaruit voortvloeien worden door ons gezamenlijk gedragen en onderschreven.

Alvorens de cassatiemiddelen te bespreken die namens de verdachte zijn ingediend zal eerst wat uitvoeriger worden weergegeven waar het in deze zaak over gaat. Uit de gedingstukken komen de volgende feiten en omstandigheden naar voren.

De verdachte had sinds de zomer van 2016 een relatie met [slachtoffer] ‘ het latere slachtoffer. Deze relatie is door het slachtoffer op 2 juni 2018 beëindigd. Kort na het verbreken van de relatie heeft het slachtoffer een melding gemaakt bij de politie van stalking naar aanleiding van twee incidenten waarbij de verdachte zich de toegang tot de woning van het slachtoffer had verschaft. Door de politie is vervolgens een zogenaamd ‘STOPgesprek’ met de verdachte gevoerd. In de periode van 22 juni 2018 tot en met 11 juli 2018 heeft het slachtoffer meerdere keren contact opgenomen met de politie vanwege het gedrag van de verdachte. Dit heeft ertoe geleid dat zij op 28 juni 2018 aangifte heeft gedaan van stalking en aan haar een ‘Aware-knop’ is uitgereikt, een alarmsysteem dat in rechtstreekse verbinding staat met de politie. De politie heeft in die periode in totaal drie STOP-gesprekken met de verdachte gevoerd waarbij aan hem is uitgelegd dat hij op geen enkele manier contact mocht zoeken met het slachtoffer. De verdachte heeft in de periode van 3 juli 2018 tot en met 6 juli 2018 ook in voorlopige hechtenis gezeten voor stalking van het slachtoffer. Voordat hij werd vrijgelaten heeft hij een gesprek gehad met de officier van justitie waarbij aan hem een gedragsaanwijzing is opgelegd. Deze gedragsaanwijzing hield in dat de verdachte geen contact meer mocht opnemen met het slachtoffer en dat hij niet bij haar woning of bij haar werkplek in de buurt mocht komen. De verdachte heeft erkend dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan stalking van het slachtoffer in de periode van 22 juni 2018 tot en met 11 juli 2018 (feit 2).

In de nacht van 10 op 11 juli 2018 was het slachtoffer met een vriendin bij een evenement in de Melkweg in Amsterdam. De verdachte was op dit evenement ook aanwezig. Om 4:12 uur heeft de verdachte het evenement verlaten en is hij rechtstreeks vertrokken naar de woning van het slachtoffer aan de [a-straat 1] in Utrecht. Het slachtoffer had in die woning een studentenkamer op de eerste verdieping. In de woning woonde zij met nog vier huisgenoten. Vanaf tenminste 5:59 uur heeft de verdachte zich opgehouden in de buurt van de woning van het slachtoffer. Het slachtoffer en haar vriendin [getuige 1] hebben de Melkweg rond 05:04 uur verlaten en zijn om 06:42 uur aangekomen bij de woning van het slachtoffer. Zij hebben samen achtereenvolgens op het balkon, dat grenst aan de kamer van het slachtoffer, en in de woonkamer van het slachtoffer gezeten. Door de verdachte is tussen 07:38 uur en 07:45 uur aangebeld bij getuige [getuige 2] die woonachtig is op de [a-straat 2] waarbij de verdachte zich heeft voorgedaan als de onderbuurman van het slachtoffer. Aan [getuige 2] heeft hij gevraagd of hij via het balkon naar ‘zijn’ woning mocht klimmen omdat hij de sleutel was vergeten. De verdachte is uiteindelijk via het balkon van [getuige 2] achter de woning van het slachtoffer gekomen. Via die weg was het mogelijk om het balkon van de woning van het slachtoffer te bereiken. [getuige 1] heeft de woning van het slachtoffer om 09:02 uur verlaten. Een huisgenoot van het slachtoffer was op dat moment nog thuis, de overige huisgenoten hadden de woning al verlaten en één huisgenoot bevond zich in het buitenland. Om 09:11 uur heeft het slachtoffer nog een Whats-App bericht verstuurd naar een vriendin. Uit camerabeelden is gebleken dat de verdachte de woning van het slachtoffer om 10:21 uur heeft verlaten. Om 10:54 uur kwam verbalisant [verbalisant] ter plaatse nadat hij rond 10:26 uur de opdracht had gekregen om een onderzoek in te stellen naar een melding van de Aware-knop van het slachtoffer. In de woning trof hij het slachtoffer aan in haar kamer, liggend op haar rug in een plas bloed. De sectie op het lichaam van het slachtoffer heeft uitgewezen dat zij is overleden door meerdere messteken. Het overlijden van het slachtoffer was het gevolg van ernstig bloedverlies door in het bijzonder twee steekletsels boven haar linkersleutelbeen waarbij de linkerokselader en de lichaamsslagader waren geperforeerd. Verder had zij steek- en snijletsels op haar hoofd, borstkas, nek, rug, armen en handen.

De verdachte heeft verklaard dat hij op 11 juli 2018 naar de woning van het slachtoffer is gegaan en daar geruime tijd met het slachtoffer heeft gepraat in haar kamer. Zij hebben onenigheid gekregen waarbij in de lezing van de verdachte het slachtoffer een mes tevoorschijn heeft gehaald en dit mes op de verdachte heeft gericht. Hierna is een worsteling ontstaan met het mes in het midden. In hoger beroep heeft de verdachte hieraan toegevoegd dat door het duwen en trekken om het mes het mes de slagader van het slachtoffer heeft geraakt en dat hij niet weet hoe het dodelijk letsel aan de slagader is ontstaan. Het hof heeft de verklaringen van de verdachte als niet geloofwaardig aangemerkt. De verweren gevoerd namens de verdachte dat er sprake was van noodweersituatie en dat niet is gebleken van een vooropgezet plan van de verdachte om het slachtoffer van het leven te beroven heeft het hof verworpen. Het hof is uiteindelijk tot een bewezenverklaring van moord gekomen (feit 1).

De in de drie middelen geformuleerde klachten geven aanleiding deze middelen in een andere volgorde te bespreken dan waarin zij zijn voorgesteld in die zin dat het derde middel (afwijzing contra-expertise) het eerst zal worden besproken, vervolgens het vierde middel (afwijzing verzoek horen getuigen) en daarna het eerste middel (bewezenverklaring ‘voorbedachte raad’). Als laatste komt het tweede middel dat zich richt tegen de overschrijding van de redelijke termijn aan de orde.

Aan het slot van de schriftuur zijn namens de verdachte nog ‘met klem’ enkele ‘overige middelen’ opgenomen. Deze ‘middelen’ houden onder meer in dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad, de inhoud van het PBC-rapport niet klopt, hij beestachtig is behandeld op het moment dat hij in alle beperkingen zat en hij onvoldoende tijd heeft gehad om zich op zijn proces te kunnen voorbereiden omdat hij op dat moment een intensieve klinische behandeling onderging. De inhoud van deze door de verdachte aanvullend voorgestelde middelen voldoen niet aan de eisen die gesteld worden aan een middel zoals bedoeld in art. 437 Sv.1. Deze middelen worden dan ook niet in deze conclusie besproken.

Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte de door de verdediging verzochte contra-expertise over de geestesgesteldheid van de verdachte heeft afgewezen, althans dat het die afwijzende beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2020 (een regiezitting) gehechte pleitnota houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):

In aanvulling hierop is door de raadsvrouw ter terechtzitting van 3 februari 2020 het volgende aangevoerd:

Bij tussenarrest van 17 februari 2020 heeft het hof op dit verzoek als volgt beslist:

Het verzoek zoals dat op de terechtzitting in hoger beroep is gedaan, is een verzoek als bedoeld in art. 328 in verbinding met de art. 315–317 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 299 Sv van overeenkomstige toepassing zijn voor deskundigen. Ingevolge art. 415 Sv zijn deze bepalingen ook in hoger beroep van toepassing. Gelet op het bepaalde in art. 315, lid 3, tweede volzin Sv en art. 316 Sv moet het hof een dergelijk verzoek tot het doen van nader onderzoek toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium. Een eventuele afwijzing moet op grond van art. 330 Sv worden gemotiveerd. In cassatie staat slechts de vraag centraal of de feitenrechter het juiste criterium heeft toegepast en of de feitenrechter de afwijzing van een dergelijk verzoek begrijpelijk dan wel voldoende heeft gemotiveerd.2.

Met betrekking tot de begrijpelijkheid van de motivering wordt in de toelichting op het middel in het algemeen aandacht besteed aan het nut en belang van een contra-expertise en de rechtspraak van de Hoge Raad — zoals deze ook is vooropgesteld door het hof — waarin is overwogen dat de eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een verzoek tot het doen verrichten van tegenonderzoek door een deskundige gevolg moet worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de concrete zaak. Daarbij kan volgens de Hoge Raad worden gedacht aan (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van — bijvoorbeeld — de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.3. Daarnaast is door de steller van het middel een beroep gedaan op rechtspraak van het EHRM waaruit hij afleidt dat ‘onder artikel 6 EVRM het beginsel van equality of arms valt en dat dit beginsel vereist dat elke partij een redelijke mogelijkheid dient te krijgen om zijn zaak te presenteren onder voorwaarden die hem niet op een substantiële achterstand zetten’.4.

Door het hof is geoordeeld dat hoewel de onder (b), (c) en (d) genoemde omstandigheden in enige mate toewijzing van het verzoek ondersteunen, in het onderhavige geval door de verdediging geen concrete omstandigheden zijn aangevoerd waardoor getwijfeld zou kunnen worden aan de juistheid van (de inhoud) van het PBC-rapport. De stelling in de toelichting op het middel dat het hof hiermee ten onrechte heeft verondersteld dat het aanvoeren van concrete omstandigheden van doorslaggevende betekenis is, gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat er kennelijk onvoldoende gronden zijn aangevoerd voor het tegenonderzoek (a). Dan is er ook weinig aanleiding om bij de overige in aanmerking te nemen omstandigheden (b) tot en met (d) verder stil te staan. Dat het hof hiermee vooruitloopt op de uitkomsten van een nog te verrichten contra-expertise valt niet in te zien. Daarnaast staat het oordeel van het hof terecht in de sleutel van de al dan niet gebleken noodzaak van het verzoek. Daarbij is het ook van belang dat het hof het verzoek van de verdediging tot het horen van de aan het PBC verbonden psychiater J. van der Meer en psycholoog J. Heerschop, die over de verdachte hebben gerapporteerd, heeft ingewilligd en deze deskundigen op de zitting van het hof van 7 juli 2020 uitvoerig zijn gehoord.5.

Bovendien gaat het hier niet om een deskundigenonderzoek dat betrekking heeft op het bewijs van het tenlastegelegde feit of de strafbaarheid van het feit. Aan het verzoek is, kort gezegd, enkel ten grondslag gelegd dat door de onderzoekers de gradatie sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid ten onrechte is overgeslagen. Dat er enige vrees bestond dat de onderzoekers niet neutraal en onpartijdig waren, is niet naar voren gebracht. Evenmin is enige omstandigheid naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een dergelijke vrees objectief gerechtvaardigd zou zijn.

Met betrekking tot het oordeel van het hof dat het volgens vaste jurisprudentie aan de feitenrechter is voorbehouden om te oordelen of er sprake is van voorbedachte raad is door de steller van het middel aangevoerd dat het hof hiermee heeft miskend dat het verzoek niet ziet op de vraag of sprake is van voorbedachte raad. Het verzoek ziet volgens de steller van het middel op tegenonderzoek dat een ander licht zou kunnen werpen op de geestesgesteldheid van de verdachte, hetgeen de feitenrechter aanleiding zou kunnen geven tot een andere weging. Door op voorhand te oordelen dat het PBC-rapport kennelijk voldoende zal zijn en er geen nader onderzoek meer nodig is, heeft het hof volgens de steller van het middel een voorschot genomen op de einduitspraak.

Die bewering treft geen doel. Nog afgezien van het feit dat de steller van het middel zich meerdere keren in de toelichting op het middel lijkt tegen de spreken, is de wet hierover duidelijk: de wet schrijft voor dat de rechter de TBS-maatregel slechts kan opleggen nadat hij zich een actueel, met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies heeft doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines die de verdachte hebben onderzocht. Daaraan is in onderhavige zaak voldaan.6.

De overige door de steller van het middel naar voren gebrachte argumenten bevatten voornamelijk feitelijkheden waarvoor in cassatie geen plaats is.

Overigens is het de vraag of de verdachte wel een in rechte te respecteren belang heeft bij dit middel. Nadat het hof bij tussenarrest van 17 februari 2020 beslissingen heeft genomen ten aanzien van de door de verdediging gedane verzoeken is de zaak inhoudelijk behandeld op 7 juli 2020. Uit het proces-verbaal van deze zitting blijkt niet dat door de verdediging de eerdere afwijzing van het verzoek opnieuw aan de orde is gesteld.7. Waarom door de verdediging niet is gepersisteerd bij het eerdere verzoek tijdens de inhoudelijke behandeling, is in de cassatieschriftuur niet toegelicht. Nu de verdediging het verzoek bij gelegenheid van de latere terechtzittingen, waaronder die waarop de zaak inhoudelijk is behandeld, niet meer naar voren heeft gebracht, is het — in cassatie niet nader toegelichte — belang van de verdachte bij dit middel niet evident.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het hof het verzoek om deskundige De Boer als getuige-deskundige te horen ten onrechte heeft afgewezen, althans dat het hof die afwijzing onvoldoende heeft gemotiveerd.

Op 30 juni 2020 is, kennelijk op verzoek van de advocaat-generaal Vijlbrief, een aanvullend rapport opgemaakt door dr. H.H. de Boer, forensisch patholoog bij het Nederlands Forensisch Instituut, dat blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 7 juli 2020 aan het procesdossier is toegevoegd. Het aanvullende rapport houdt het volgende in (voetnoten zijn in het citaat weggelaten):

Als reactie hierop heeft mr. Frijns, de voormalig raadsman van de verdachte, per e-mail bericht van 3 juli 2020 verzocht om De Boer als getuige te horen. Dit e-mail bericht houdt het volgende in:

Het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling op 7 juli 2020, luidt met betrekking tot het verzoek tot het horen van De Boer als volgt:

Het hof heeft vervolgens in zijn arrest van 21 juli 2020 als volgt overwogen en beslist:

Door de steller van het middel is aangevoerd dat deze beslissing van het hof in feite twee beslissingen bevat waartegen in cassatie ook twee middelen zouden kunnen worden ingediend, te weten (i) het besluit dat het horen van deskundige De Boer van het NFI niet noodzakelijk is en (ii) omdat het rapport niet voor het bewijs is gebruikt. Tegen deze twee beslissingen is vanwege de onderlinge verbondenheid één middel geformuleerd. De steller van het middel realiseert zich dat de feitenrechter in beginsel vrij is om te beoordelen welke bewijsmiddelen hij voor het bewijs gebruikt en dat de feitenrechter niet op ieder detail van hetgeen naar voren is gebracht hoeft te reageren. Daar tegenover staat volgens de steller van het middel wel dat wanneer een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen waarin in het bijzonder is aangegeven dat de vragen van invloed zijn op de beoordeling van de ten laste gelegde feiten, niet kan worden volstaan met de enkele opmerking dat het rapport niet voor het bewijs kan worden gebruikt omdat het niet noodzakelijk is. Ter onderbouwing wordt daarbij verwezen naar HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/399, m. nt. Buruma:

Volgens de steller van het middel doet een dergelijke motiveringsplicht zich in onderliggende zaak voor gelet op het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Dat het hof hetgeen door de verdediging is gesteld kennelijk niet heeft verstaan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is echter niet onbegrijpelijk. Er is geen sprake van een standpunt dat ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie’ ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.8. Door de verdediging is niets meer en niets minder aangevoerd dan dat het ‘de vraag [is] of het scenario dat mijn cliënt tegenover de rechtbank heeft genoemd valt onder één van de twee hypotheses van de deskundige’ en het daarnaast de vraag is ‘of het rapport belastend uitgelegd kan worden’. Daarmee is nog geen sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarop het hof afzonderlijk diende in te gaan. Het middel faalt in zoverre.

Dan resteert de klacht die naar voren is gebracht met betrekking tot de noodzakelijkheid van het horen van getuige De Boer. Maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de noodzaak tot het horen van de getuige is gebleken. Over de toepassing van deze maatstaf door het hof wordt niet geklaagd. Waar het middel wel over klaagt is dat volgens de steller van het middel uit de door hem aangehaalde uitspraken van het EHRM9. kan worden afgeleid dat ‘wanneer sprake is van een deskundige wiens schriftelijke verklaring gebruikt wordt voor de bewezenverklaring, de noodzaak tot het horen daarmee gegeven is, tenzij het horen van die deskundige ‘manifestly irrelevant or redundant’ is’.

Vooropgesteld moet worden dat het aanvullende rapport zoals opgemaakt door De Boer op 30 juni 2020 niet voor het bewijs is gebruikt, zodat de Straatsburgse rechtspraak waarop de steller van het middel zich beroept in de onderhavige zaak niet van toepassing is.

In de toelichting op het middel wordt beargumenteerd dat, doordat in het rapport van 30 juni 2020 aanvullende scenario's zijn geschetst waar een waarschijnlijkheidsoordeel aan verbonden is, het rapport van 18 juli 2020 van De Boer dat wel voor het bewijs is gebruikt en ‘in feite de basis [vormt] voor de bewezenverklaring, omdat daarin de doodsoorzaak is vastgesteld’, in een ander daglicht komt te staan.

Volgens de steller van het middel blijkt uit het rapport van 30 juni 2020 dat De Boer daarin kennelijk wel van de hypothese is uitgegaan dat het slachtoffer heeft geprobeerd om zichzelf van het leven te beroven. Gewezen wordt op de volgende passage:

De vragen die gesteld zouden kunnen worden naar aanleiding van het rapport van 30 juni 2020 zijn daarom, zo wordt betoogd, ook van belang voor het rapport van 18 juli 2018.

Die redenering is moeilijk te volgen. Uit de hiervoor aangehaalde weergave uit het aanvullende rapport van De Boer blijkt weliswaar dat hij de hypothese heeft getoetst dat het slachtoffer zichzelf om het leven zou hebben gebracht. Dat gebeurde echter niet op eigen initiatief maar naar aanleiding van de (kennelijk) door de advocaat-generaal Vijlbrief voorgelegde vraag of het aannemelijk is dat de letsels door het slachtoffer zelf zijn toegebracht. Daarop antwoordt De Boer dat het veel waarschijnlijker is dat de letsels door een ander zijn toegebracht dan door het slachtoffer zelf en merkt hij nog op dat een dergelijke casus waarbij nog eens 38 andere steek- en snij letsels door een ander worden toegebracht hem zowel vanuit de forensische literatuur als uit zijn eigen ervaring niet bekend zijn.

Dat er nauwe samenhang zou zijn tussen de rapporten valt niet in te zien. In het rapport van 18 juli 2018 wordt in feite slechts de doodsoorzaak vastgesteld. Bovendien vormt het rapport van 18 juli 2018, anders dan de steller van het middel meent, niet uitsluitend de basis voor de bewezenverklaring. Het hof heeft daarnaast als bewijsmiddel onder andere gebezigd het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] waaruit blijkt dat hij het levenloze lichaam van het slachtoffer in een plas met bloed heeft aangetroffen (bewijsmiddel 23), het bij het slachtoffer aangetroffen mes en de latexhandschoen met daarin DNA-sporen van de verdachte en welke door de verdachte naar de woning van het slachtoffer zijn meegebracht (bewijsmiddelen 25, 26, 29, 32, 33, 34, 35, 36 en 37) alsmede de eigen verklaring van de verdachte dat hij ‘door het lint is gegaan’ en ‘verwoestend’ heeft uitgehaald (bewijsmiddel 30).

Slotsom is dan ook dat het aanvullende rapport van De Boer van 30 juni ook niet indirect voor de bewijsvoering is gebezigd. Het oordeel van het hof dat gelet daarop het horen van De Boer niet noodzakelijk is, ook niet als in die beoordeling de belangen van verdediging worden meegewogen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft met deze overweging ook niet miskend dat het er bij de beoordeling van een getuigenverzoek in de kern om gaat of het horen van de getuige noodzakelijk was met het oog op de volledigheid van het onderzoek.

Het middel faalt.

Tot slot bevat het middel nog een (voorwaardelijk) verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor is opgemerkt dat en waarom het middel niet tot cassatie kan leiden, komt het in de schriftuur vervatte verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie niet voor toewijzing in aanmerking.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 1 en klaagt dat de bewezenverklaarde voorbedachte raad niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn (als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM) in cassatie is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

Het cassatieberoep is ingesteld op 29 juli 2020. De stukken van het geding zijn op 5 maart 2021 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit brengt mee dat de inzendtermijn van zes maanden is overschreden met afgerond twee maanden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden en de Hoge Raad zal niet binnen zestien maanden na het instellen van het beroep uitspraak doen. Het middel is daarom terecht voorgesteld. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.

Het middel slaagt.

De term ‘shockschade’ is inmiddels onder juristen ingeburgerd ter aanduiding van gevallen waarin personenschade wordt geleden, niet omdat de benadeelde in kwestie zelf fysiek letsel heeft opgelopen, maar doordat hij is geconfronteerd met een schokkende gebeurtenis. Dat kan een gebeurtenis zijn waarbij de benadeelde zelf in gevaar heeft verkeerd (denk aan bedreiging),22. maar ook — en dat is in de praktijk meestal aan de orde — een gebeurtenis waarbij een ander ernstig letsel heeft opgelopen of is komen te overlijden, waarmee de benadeelde op enig moment is geconfronteerd. Veelal is die primair gekwetste bovendien een naaste van degene die met de schokkende gebeurtenis is geconfronteerd. Maar het hoeft niet een naaste te zijn, want schokkende gebeurtenissen kunnen ook zonder dat daar affectieve relaties bij betrokken zijn — men denke aan het Koninginnedagdrama in Apeldoorn en aan het vuurwapendrama in Alphen aan den Rijn — geestelijk letsel veroorzaken. Door die gebeurtenis kan de geschrokkene kampen met psychische klachten, waardoor hij vermogensschade en ander nadeel kan lijden. Het is vooral deze wijze van ontstaan van de schade die vragen oproept van fundering en afbakening van aanspraken (wie heeft onder welke omstandigheden een aanspraak op vergoeding van welke schade?). Daarbij is van betekenis dat de artikelen 6:107, 107a en 108 BW voorzien in een limitatieve en exclusieve wettelijke regeling voor vergoeding van schade die het gevolg is van letsel of overlijden van een ander. Die regeling is van belang, omdat in geval van confrontatie met een schokkende gebeurtenis waarbij tevens een naaste is verwond of is komen te overlijden, de schade ook een gevolg zal zijn van die verwonding of dat overlijden. Het aanvaarden van een eigen aanspraak van de geschrokkene uit onrechtmatige daad roept de vraag op naar afbakening: hoe moet dan worden omgegaan met mogelijkheden en beperkingen van de wettelijke regeling? In dat verband is van belang dat de wettelijke regeling tot 1 januari 2019 niet voorzag in een aanspraak op smartengeld voor naasten van een ernstig gewonde of voor nabestaanden van een overledene (vergoeding van ‘affectieschade’) en sinds die datum (wel) voorziet in een beperkte wettelijke aanspraak op smartengeld voor bepaalde naasten/nabestaanden.

Schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is veelal23. het gevolg van psychische klachten. Dat betekent niet dat die schade is beperkt tot immateriële schade. Wie als gevolg van confrontatie met een schokkende gebeurtenis lijdt aan ernstige psychische klachten — ‘geestelijk letsel’ —, kan zowel vermogensschade lijden (bijvoorbeeld kosten van behandeling, al dan niet in de vorm van eigen risico onder een zorgverzekering, verlies aan arbeidsvermogen, studievertraging, buitengerechtelijke kosten) als ander nadeel (pijn, verdriet, gederfde levensvreugde). Het gaat dus ook bij geestelijk letsel, ook als dat het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis, om een ‘volwaardige personenschade’. Dat is een belangrijke reden om aansprakelijkheid voor dergelijke schade te aanvaarden (nader onder 4.9) en veronderstelt tegelijkertijd bepaalde eisen aan de (objectivering van de) ernst van dergelijke schade.

Kennisneming van de feitenrechtspraak op dit gebied leert dat vorderingen vanwege confrontatie met een schokkende gebeurtenis, anders dan aanvankelijk werd voorzien,24. bepaald niet (meer) uitzonderlijk zijn. Zij worden in veruit de meeste gevallen aan de strafrechter voorgelegd naar aanleiding van ernstige gewelds- en veelal levensdelicten.25. Gelet op het hiervoor opgemerkte, zou men verwachten dat het daarbij zou gaan om vorderingen die zijn onderbouwd met uitvoerige psychiatrische of psychologische rapportage om aan te tonen hoe de schokkende gebeurtenis voor de ‘geschrokkene’ heeft geleid tot beperkingen op het gebied van de geestelijke gezondheid en in welke mate dat heeft geleid tot vermogensschade (bijvoorbeeld in de vorm van kosten van behandeling en verlies aan arbeidsvermogen) en tot ander nadeel, waarvan de omvang zou kunnen worden onderbouwd met gegevens over de aard, de ernst en de duur van de geleden pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. Dat is evenwel niet het beeld dat die rechtspraak oproept. Dat zal vermoedelijk samenhangen met de beperkingen die de context van het strafproces stelt aan de volledige behandeling van personenschadevorderingen, maar mogelijk ook met een gebrek aan helderheid over hetgeen nodig is voor een adequate — volledige of gedeeltelijke — behandeling van dergelijke vorderingen. In de feitenrechtspraak van de strafrechter wordt de post ‘shockschade’ doorgaans slechts behandeld als immateriële schade,26. lijkt de betekenis van rapportage van deskundigen vaak beperkt tot beantwoording van de vraag of er sprake is van ‘PTSS’ en worden er veelal enkele duizenden of enkele tienduizenden euro's smartengeld toegewezen. Als wij de feitenrechtspraak van de strafrechter goed overzien, gaat het daarin dus vooral om een smartengeldpost. Dat is relevant, omdat de wet sinds 1 januari 2019 (ook) voorziet in smartengeld voor naasten en nabestaanden en vorderingen ter zake van confrontatie met een schokkende gebeurtenis juist plegen te worden ingesteld door naasten en nabestaanden. Juist daardoor dringen zich vragen van samenloop en afbakening op. De ‘shockschade’vordering mag door beperkte toetsing niet leiden tot een verkapte (tweede) vordering wegens kwetsing of verlies van een naaste. En in gevallen waarin zij op goede gronden wordt toegewezen, dient helderheid te bestaan over haar verhouding tot de wettelijke aanspraken op grond van art. 6:107 en 108 BW. Daarbij moet worden bedacht dat er op het niveau van de schade, in de zin van feitelijke gevolgen van een gebeurtenis (kosten van behandeling, verlies aan arbeidsvermogen, verdriet) die zich vertalen in juridische schadeposten (vermogensschade en ander nadeel), geen onderscheid valt te maken tussen gevolgen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis (‘shockschade’) en gevolgen van verwonding of verlies van een naaste (‘affectieschade’) (zie nader onder 4.6), terwijl de rechtspraak daarover dat wel vereist).

Hoewel de term ‘shockschade’ behulpzaam is om een bepaald type gevallen aan te duiden, gaat het niet om een wettelijk begrip en kan het gebruik ervan tot verwarring leiden.27. Het gaat bijvoorbeeld niet om het al dan niet doormaken van een lichamelijke shock in intern geneeskundige zin28. en de rechtsvragen hebben ook niet zozeer betrekking op de aard van de schade (het gaat weliswaar om schade als gevolg van geestelijk letsel, maar de (juridische) schade is ‘gewoon’ vermogensschade en ander nadeel). De term ‘shockschade’ duidt een groep van gevallen aan waarin de schade op een bijzondere wijze is ontstaan, namelijk in verband met kennisneming van een schokkende gebeurtenis. Deze wijze van ontstaan roept de vragen op aan wie onder welke omstandigheden een aanspraak toekomt en tot vergoeding van welke schade die strekt. En deze vragen moeten worden beantwoord tegen de achtergrond van het wettelijk stelsel inzake aanspraken van derden bij letsel en overlijden.

Hierna schetsen we daarom eerst dat wettelijke stelsel inzake vergoeding van schade van derden (4.2) en vervolgens de ontwikkeling van de aanspraak op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, zoals die tegen de achtergrond van dat wettelijke stelsel heeft plaatsgevonden (4.3).

Over aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis wordt inmiddels veel, vooral in strafzaken, geprocedeerd en er is — heel — veel over geschreven. Wij beperken ons daarom tot de hoofdlijnen. Vanwege de overvloed aan bronnen wordt niet steeds naar alle literatuur verwezen.29. Ook uit de rechtspraak zijn noodgedwongen selecties gemaakt.

Voor een aanspraak op vergoeding van personenschade is in het algemeen nodig dat een grondslag voor aansprakelijkheid bestaat (kortweg een onrechtmatige daad of een tekortkoming) en dat daardoor schade is geleden. Voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’) geldt volgens art. 6:95 lid 1 BW als nader vereiste dat sprake is van één van de in de wet genoemde typen gevallen. Deze algemene vereisten gelden wanneer iemand zelf lichamelijk letsel heeft opgelopen of in gevaar heeft verkeerd zonder letsel op te lopen, bijvoorbeeld omdat hij zelf is bedreigd.30.

De artikelen 6:107, 107a en 108 BW voorzien daarnaast in aanspraken van derden die schade lijden door de verwonding of het overlijden van een ander.31. Art. 6:107 lid 1, aanhef en onder a, BW biedt derden een aanspraak op vergoeding van kosten die zij ten behoeve van de primair gekwetste hebben gemaakt (schade van de gekwetste die zich naar hen heeft ‘verplaatst’). Art. 6:107a lid 2 BW biedt de werkgever een aanspraak op vergoeding van door hem tijdens ziekte van de primair gekwetste doorbetaald loon. Art. 6:108 BW biedt aan nabestaanden een aanspraak op vergoeding van schade door derving van levensonderhoud (lid 1) en van kosten van lijkbezorging (lid 2). Daarnaast bieden art. 6:107 lid 1, aanhef en onder b, en 6:108 lid 3 BW sinds 1 januari 2019 aan een in beginsel in de wet limitatief omschreven kring van naasten en nabestaanden een aanspraak op een bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld bedrag aan smartengeld, veelal aangeduid als vergoeding van ‘affectieschade’ (zie nader onder 4.2.11 e.v.).

Het gaat in de artikelen 6:107, 107a en 108 BW om een van aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste afgeleide aansprakelijkheid jegens degene die als gevolg van die primaire kwetsing schade lijdt. Daarvoor is dus niet nodig dat komt vast te staan dat met de normschending die het primaire letsel of overlijden veroorzaakte tevens onrechtmatig is gehandeld jegens de derde die daardoor (ook) schade lijdt. Dat afgeleide karakter van de vordering van de derde klinkt door in de verweermiddelenregel die in de artikelen 6:107 en 108 lid 5 BW is neergelegd en die ook in art. 6:107a BW besloten ligt. Die regel houdt in dat tegen de derde hetzelfde verweer kan worden gevoerd als jegens de primair gekwetste of overledene had kunnen worden gevoerd, bijvoorbeeld dat deze eigen schuld had aan het ontstaan van de schade, art. 6:101 BW.

Deze wettelijke regeling heeft het voordeel dat naasten en nabestaanden eenvoudig kunnen voortbouwen op de aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste. Zij heeft ook het voordeel van duidelijkheid en begrenzing.32. Dat laatste heeft — bezien vanuit het perspectief van naasten en nabestaanden — ook nadelen.33. De wetgever heeft er niettemin voor gekozen34. en er ook bij de invoering van de aanspraak op vergoeding van ‘affectieschade’ in 2019 aan vastgehouden.35. Er is daarom, ook omdat het ‘sleutelen’ aan dit stelsel opnieuw allerlei afbakeningsvragen zou oproepen (dat leert, zoals we hierna zullen zien, het aanvaarden van de aanspraak op vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis al), weinig ruimte voor fundamentele rechterlijke rechtsvorming ten aanzien van de contouren van dit stelsel.36.

Het stelsel van art. 6:107, 107a en 108 BW is limitatief, omdat enkel de daar genoemde personen aanspraak hebben op vergoeding van enkel de daar vermelde schadeposten. Het stelsel werkt exclusief, in die zin dat buiten die artikelen geen aanspraak bestaat op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwonding of het overlijden van een ander, ook niet wanneer jegens de ‘derde’ onrechtmatig is gehandeld (of is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst).37. Het is dit aspect van de wettelijke regeling dat tot 1 januari 2019 in de weg stond aan een aanspraak op smartengeld van naasten en nabestaanden. Het betekent bijvoorbeeld ook dat een naaste of nabestaande geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten van behandeling door een psycholoog of psychiater of van derving van inkomen voor zover dit het gevolg is van letsel of overlijden van een ander, nu de artikelen 6:107 en 6:108 BW daarin niet voorzien en het wettelijk stelsel dan niet kan worden omzeild met een eigen vordering op grond van art. 6:162 BW. Het wettelijk stelsel staat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad slechts toe dat op grond van art. 6:162 BW, als aan de daartoe gestelde vereisten is voldaan, vergoeding wordt gevorderd van schade die het gevolg is van waarneming van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust of directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan. (Zie nader hierna onder 4.2.7 e.v.)

Dit wettelijke stelsel brengt mee dat terughoudendheid is geboden met het aanvaarden van (verdere) aanspraken buiten de art. 6:107 en 6:108 BW die niettemin samenhangen met de verwonding of het overlijden van een naaste. Dat verklaart en rechtvaardigt de behoedzaamheid van de Hoge Raad ten aanzien van dit type vorderingen die spreekt uit de formulering van het Taxibus-arrest en het Vilt-arrest. (Zie uitvoerig hierna onder 4.3.) Het brengt ook mee dat wanneer dergelijke aanspraken niettemin worden aanvaard, zoals bij vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis waardoor een naaste wordt verwond of gedood, onmiskenbaar een spanning bestaat met de strekking van die artikelen, omdat in die gevallen de schade telkens ten minste ook mede een gevolg zal zijn van die kwetsing of dat overlijden, terwijl de wet aanspraken op vergoeding daarvan limitatief en exclusief regelt.

Niet alleen voor het aanvaarden van een aanspraak op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis is het bestaan van de derdenschaderegeling van belang, ook in de uitwerking van de schadevergoeding blijkt het wettelijk stelsel inzake schade van derden bij letsel en overlijden relevant. De Hoge Raad formuleerde het voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis in 2002 als volgt:

Deze overwegingen illustreren dat de Hoge Raad met de erkenning van een aanspraak op schadevergoeding voor ‘geschrokkenen’ enerzijds ruimte heeft gezocht die het stelsel van de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW laat voor een eigen vordering van de ‘geschrokkene’ uit onrechtmatige daad, maar anderzijds tegelijkertijd het karakter van dat stelsel heeft beoogd te respecteren. Ook (zelfs) als jegens de ‘geschrokkene’ onrechtmatig is gehandeld, blokkeren de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW immers een recht op vergoeding van schade die het gevolg is van de verwonding of het overlijden van de naaste.

De geciteerde overwegingen hebben tevens een instructief karakter: bij het ‘naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding’ moet de rechter ‘rekening houden’ met het onderscheid en moet hij ‘aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid schattenderwijs een afweging (…) maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden’. Heel precies is deze instructie niet.39. Zij lijkt beperkt tot de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade. Dat is begrijpelijk omdat in het arrest daarop de nadruk lag, maar vanuit wetssystematisch oogpunt zou zij evenzeer moeten gelden voor vermogensschade.40.

Tegelijkertijd biedt de hiervoor geciteerde overweging een aanknopingspunt voor de wijze waarop sinds de invoering van de wettelijke aanspraak op smartengeld voor naasten en nabestaanden kan worden omgegaan met de samenloop van vorderingen tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis en vorderingen tot vergoeding van ‘affectieschade’. In de praktijk zal immers juist in gevallen waarin een aanspraak bestaat op vergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis tevens kunnen zijn voldaan aan de vereisten voor een recht op smartengeld van naasten of nabestaanden. Op deze samenloop komen wij terug onder 4.2.14 e.v.

Met de invoering per 1 januari 2019 van art. 6:107 lid 1, aanhef en onder b, BW en art. 6:108 lid 3 BW is het wettelijke stelsel inzake aanspraken van derden bij letsel en overlijden van een naaste uitgebreid met een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade voor een in beginsel limitatief omschreven groep naasten (art. 6:107 lid 2 BW) en nabestaanden (6:108 lid 4 BW) tot bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde bedragen.41. Het doel van de regeling is primair om erkenning te verschaffen aan naasten van het door hen ondervonden leed.42. De bedragen variëren (met telkens € 2.500) van € 12.500 tot € 20.000 naar gelang de aard van de relatie, het onderscheid tussen ernstig en blijvend letsel43. enerzijds en overlijden anderzijds, en de aard van de gebeurtenis (een misdrijf of anderszins).44. In geval een naaste als gevolg van eenzelfde gebeurtenis eerst ernstig en blijvend letsel oploopt en vervolgens komt te overlijden, komt op grond van art. 6:108 lid 6 BW aan de nabestaanden slechts eenmaal de (hoogste) vergoeding toe. Het gaat (ook) hier om een zelfstandige aanspraak van de naasten en nabestaanden op grond van art. 6:107 en 6:108 BW, die is afgeleid van de aansprakelijkheid jegens de primair gekwetste, hetgeen tot uitdrukking komt in de in art. 6:107 lid 5, respectievelijk art. 6:108 lid 5 BW neergelegde verweermiddelenregels. Zo wordt bijvoorbeeld wanneer de primair gekwetste of overledene 25% eigen schuld te verwijten viel (art. 6:101 BW) hetzelfde percentage in mindering gebracht op de vordering van de naaste/nabestaande.

Deze regeling inzake smartengeld voor naasten en nabestaanden heeft volgens art. 68 en 69 Overgangswet NBW eerst werking voor gevallen waarin het letsel of het overlijden intreedt na 31 december 2018.45. In de feitenrechtspraak wordt dit consequent gevolgd, al krijgt men soms de indruk dat de strafrechter, door niet of nauwelijks te toetsen of is voldaan aan de krachtens de rechtspraak geldende vereisten voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (in het bijzonder het hierna te bespreken confrontatiecriterium) en ook gelet op de omvang van de dan toegewezen bedragen, vergoedingen voor ‘affectieschade’ toewijst onder de noemer van schade wegens confrontatie (‘shockschade’).46.

De wet voorziet thans dus in een aanspraak op smartengeld voor naasten van iemand met ernstig en blijvend letsel en voor nabestaanden in geval van overlijden, maar niet in een aanspraak op vergoeding van vermogensschade, bijvoorbeeld bestaande in kosten van behandeling of verlies aan arbeidsvermogen. Het smartengeld is bovendien beperkt tot vaste bedragen ter erkenning van het verdriet om het letsel of overlijden van de naaste.

Voldoet een naaste of nabestaande zowel aan de vereisten voor een aanspraak op smartengeld op grond van art. 6:107 lid 1 BW of 6:108 lid 3 BW (‘affectieschade’) als aan de (hierna onder 4.3 te beschrijven) vereisten voor een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade wegens geestelijk letsel door confrontatie met een schokkende gebeurtenis (‘shockschade’), dan rijst de vraag hoe de vergoeding ter zake van confrontatie zich verhoudt tot het smartengeld voor naasten en nabestaanden.

Bij de behandeling van het wetsvoorstel Affectieschade is nauwelijks aandacht besteed aan deze mogelijke samenloop van ‘affectieschade’ en ‘shockschade’. De minister erkende, naar aanleiding van een vraag van de leden van de SP-fractie naar de verhouding tussen ‘affectieschade’ en ‘shockschade’,47. wel dat er sprake kan zijn van samenloop, maar volstond vervolgens met een herhaling van hetgeen de Hoge Raad daarover in het Taxibus-arrest heeft overwogen: de rechter moet aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding bij ‘shockschade’ met deze samenloop rekening moet worden gehouden.48.

Bij de behandeling van het eerdere — verworpen — wetsvoorstel affectieschade was er meer aandacht voor deze samenloop. Ook destijds wees de minister in de Memorie van Toelichting op de hiervoor geciteerde overweging uit Taxibus, maar merkte daarbij wel op dat het in gevallen waarin sprake is van samenloop

Daarnaast verwachtte de minister destijds dat het mogelijk maken van vergoeding van ‘affectieschade’ in bepaalde gevallen er mede toe zou kunnen bijdragen dat de rechtspraak inzake vergoeding van schade wegens confrontatie met een schikkende gebeurtenis, ‘overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, beperkt blijft tot sprekende gevallen.’49. Mede daardoor zou het wetsvoorstel

Volgens de Afdeling advisering van de Raad van State zette de Memorie van Toelichting (bij — nog steeds — het eerdere, verworpen, wetsvoorstel Affectieschade) het verband tussen de mogelijke vergoeding van ‘affectieschade’ en het beperken van de vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis tot ‘sprekende gevallen’ te sterk aan. De Afdeling meende:

De Afdeling beval aan ‘de toelichting aan te vullen met de meest recente jurisprudentie op het gebied van ‘shockschade’ en de wenselijkheid van rechterlijke toetsing en matiging van de vergoeding van ‘affectieschade’ ook in het licht daarvan opnieuw te bezien.’51. In het Nader Rapport sprak de minister daarop de verwachting uit dat de behoefte aan vergoeding van ‘shockschade’ vermoedelijk zal afnemen na inwerkintreding van het wetsvoorstel, omdat met de vergoeding van ‘affectieschade’ tegemoet wordt gekomen aan de wens van naasten om erkenning en genoegdoening te verkrijgen. Dit zou volgens de minister meebrengen:

in welk verband volgens de minister ook

De minister achtte het, gezien de omvang van de vergoeding voor ‘affectieschade’, onaannemelijk dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij de voldoening van deze verplichting kennelijk onaanvaardbaar zou zijn, zodat toepassing van art. 6:109 BW (rechterlijke matiging van de verplichting tot schadevergoeding) niet aangewezen zal zijn.52.

In de Memorie van Antwoord (bij het eerdere wetsvoorstel) benadrukte de minister naar aanleiding van vragen van leden van de fracties van D66, SGP en de ChristenUnie53. dat ‘shockschade’ en ‘affectieschade’ twee te onderscheiden schadeposten zijn, waarvoor mogelijk naast elkaar een aanspraak op vergoeding bestaat. Van een verslechtering van de positie van naasten die ‘shockschade’ hebben geleden, is volgens de minister dan ook geen sprake. Evenmin verdampt volgens de minister met invoering van het wetsvoorstel het onderscheid tussen ‘shockschade’ en ‘affectieschade’.54.

Uit de parlementaire behandeling van het oudere wetsvoorstel blijkt derhalve dat de minister enerzijds — onder verwijzing naar de Hoge Raad — uitging van cumulatie van vergoeding en voor ‘shockschade’ en ‘affectieschade’ en daarmee van het in stand blijven van het onderscheid tussen ‘shockschade’ en ‘affectieschade’, maar dat anderzijds zowel de minister als de Afdeling advisering van de Raad van State ieder op eigen gronden aannam dat van de mogelijkheid van vergoeding van ‘affectieschade’ een ‘dempend’ effect op de vorderingen ter zake van ‘shockschade’ zou uitgaan.

In de literatuur pleegt te worden aangenomen dat de hiervoor onder 4.2.7 geciteerde overweging uit het Taxibus-arrest meebrengt dat, als de rechter bij de vaststelling van het smartengeld voor schade wegens confrontatie met de schokkende gebeurtenis ermee rekening houdt dat hij geen vergoeding toewijst voor schade wegens de verwonding of het verlies van de naaste, ter zake van beide schadeposten afzonderlijke vergoedingen kunnen worden toegewezen.55.

Tegen de achtergrond van dit wettelijke stelsel gaan wij nu nader in op de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de Hoge Raad een aanspraak op vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis heeft aanvaard (4.3) en vervolgens op de wijze waarop de feitenrechtspraak invulling geeft aan die voorwaarden (4.4).

Bij de totstandkoming van het Burgerlijk Wetboek is er slechts in het kader van art. 6:106 BW enige aandacht besteed aan de vraag of in geval van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis een aanspraak op schadevergoeding bestaat. Volgens het Eindverslag is verdriet om het overlijden van een naaste niet aangemerkt als een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ in de zin van art. 6:106 onder b BW, maar valt ‘het toebrengen van psychische storingen, mits deze ernstig genoeg zijn om van ‘aantasting’ van de persoon te kunnen spreken’ wel onder die bepaling.56. In de Memorie van Antwoord bij de Invoeringswet is opgemerkt:

Daaraan is in het Verslag van een Mondeling Overleg, tevens Eindverslag van de Bijzondere Commissie voor herziening van het Burgerlijk Wetboek nog toegevoegd:

De eerste zaak waarin de kwestie bij de Hoge Raad aan de orde is gesteld, en die in de hiervoor geciteerde parlementaire stukken wordt aangehaald, betrof een aanrijding van een auto, bestuurd door een moeder, wier kind als passagier door het ongeval kwam te overlijden. Hoewel in dat geval onmiskenbaar ook onrechtmatig was gehandeld jegens de moeder (aan haar was als bestuurder van een personenauto ten onrechte geen voorrang verleend), begreep het hof de psychosomatische verschijnselen, die de moeder aan haar vordering ten grondslag had gelegd, als buitenproportionele reacties op het overlijden van haar kind als gevolg van de bij de aanrijding opgelopen verwondingen. Zo bezien stond het stelsel van art. 1406 BW (oud) inzake overlijdensschade, thans art. 6:108 BW, volgens de Hoge Raad (r.o. 4.2) aan vergoeding in de weg:

Deze uitspraak illustreert aldus vooral het hiervoor beschreven limitatieve en exclusieve karakter van art. 1406 BW (oud) en art. 6:108 BW.59.

Dat karakter van die bepalingen staat niet in de weg aan een aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade indien de aansprakelijke het oogmerk had om de naaste te kwetsen, zo leert de zaak waarin een man, met de bedoeling om zijn partner te treffen, hun beider kind ombracht. De Hoge Raad:

De kernvraag onder welke omstandigheden schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis voor vergoeding in aanmerking komt, is door de Hoge Raad in meer algemene bewoordingen beantwoord in het Taxibus-arrest:

De stelling dat in ieder geval zou zijn vereist dat de geschrokkene direct moet zijn geconfronteerd door aanwezigheid bij de verweten gedraging of schadeveroorzakende gebeurtenis (‘het ongeval’) is toen door de Hoge Raad verworpen:

De vraag of de voorwaarden voor het aannemen van een aanspraak op schadevergoeding na confrontatie met een schokkende gebeurtenis in geval van ernstiger normschendingen, zoals opzetdelicten, moeten worden verruimd is door de Hoge Raad in 2009 in het Vilt-arrest ontkennend beantwoord:

Deze uitspraak is kritisch ontvangen, omdat de gevolgen van geweldsdelicten dan ‘in de mal van die van verkeersongevallen worden geperst en relevante verschillen daarmee buiten beeld blijven’.64. Die verschillen zouden liggen in de extra confronterende gevolgen zoals publiciteit, strafrechtelijk onderzoek en een strafproces, terwijl van het burgerlijk recht op ernstige normschendingen een stevige reactie zou mogen worden verwacht.65. In de feitenrechtspraak, zowel voor het Vilt-arrest als erna, zijn overigens voorbeelden aan te wijzen waarin de rechter in gevallen van levensdelicten vanwege het confronterende karakter ervan minder hoge eisen stelt aan de ‘mate van directheid’ van de wijze waarop de eiser met de gevolgen van de gebeurtenis is geconfronteerd.66. Onze indruk is evenwel dat de Hoge Raad, gelet op de wijze waarop het cassatiemiddel is opgevat,67. zich in deze zaak niet zozeer heeft uitgelaten over interpretatie van het confrontatiecriterium, maar vooral niet heeft willen toestaan dat — vooruitlopend op het toen aanhangige (eerste) wetsvoorstel inzake ‘affectieschade’ — bij ernstige normschendingen smartengeld voor naasten of nabestaanden werd aanvaard.

Tot zover de uitspraken van de civiele kamer van de Hoge Raad over dit onderwerp.

Ook de strafkamer heeft zich inmiddels een aantal malen uitgesproken over aansprakelijkheid voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis.68. In HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017/88 overwoog de Hoge Raad:

Deze formulering stemt grotendeels overeen met die uit het Vilt-arrest (NJ 2010/387), maar niet helemaal. De Hoge Raad spreekt hier niet van ‘handelt niet alleen onrechtmatig jegens (…), maar ook jegens…’, maar van ‘kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als…’. Wij lezen daarin geen wijziging van het criterium voor onrechtmatigheid/relativiteit, noch een principiële beperking van dit type vorderingen tot immateriële schade, want iets dergelijks was in deze zaak in cassatie niet in geschil. Verder spreekt de Hoge Raad van ‘het waarnemen van het tenlastegelegde’. Ook dit is geen principiële wijziging ten opzichte van eerdere rechtspraak, maar veeleer een toespitsing op het hier aan de orde zijnde geval (een levensdelict).

In een zaak die recent aan de Hoge Raad werd voorgelegd was de confrontatie-eis aan de orde. Het betrof de vordering van enkele familieleden van de broer van de kroongetuige in het Marengo proces. Het hof Amsterdam had overwogen dat de confrontatie met de ernstige gevolgen ‘meteen na het misdrijf’ moet plaatsvinden en dat ten aanzien van benadeelde partij NN7 (de echtgenote van het slachtoffer) niet vaststond dat sprake was van een ‘(onverhoedse) waarneming’.69. Voor zover relevant met het oog op uitleg van de confrontatie-eis had het hof overwogen:

In het dictum heeft het hof NN7 niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding en bepaald dat NN7 de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

In cassatie is namens NN7 onder meer geklaagd dat het hof ten onrechte de eis voor toewijsbaarheid van de vordering stelt dat de benadeelde partij, indien zij het misdrijf niet heeft gezien, het lichaam en de verwondingen van het slachtoffer ‘meteen na het misdrijf’ moet hebben waargenomen. A-G Aben schrijft in zijn conclusie — samengevat — dat de woorden ‘meteen na het misdrijf’ inderdaad niet kunnen zijn ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad en dat daarin de nuance ontbreekt die wel tot uitdrukking komt in de woorden ‘(kort) nadat de gebeurtenis (…)’ in het Taxibus-arrest, inhoudende dat het temporele verband tussen de gebeurtenis die tot de dood of verwonding heeft de geleid en de confrontatie met de ernstige gevolgen ervan niet altijd cruciaal is. A-G Aben concludeerde evenwel dat de klacht faalt omdat deze geen afbreuk doet aan de toereikendheid van de motivering van het oordeel van het hof. Volgens A-G Aben ligt het minder in de rede dat de confrontatie met de gevolgen een hevige schok heeft teweeggebracht wanneer de naaste van het slachtoffer ten tijde van de confrontatie reeds op de hoogte was van de gebeurtenis en van de ernstige gevolgen ervan.

Volgens A-G Aben mag in een dergelijk geval van de benadeelde partij worden gevergd dat zij uiteenzet waarom onder de gegeven omstandigheden toch mag worden aangenomen dat zij een hevige emotionele schok heeft ervaren met geestelijk letsel tot gevolg. Op basis van de stelling dat de benadeelde partij heeft kennisgenomen van het strafdossier en van een beschrijving van de camerabeelden (waarop de moord te zien is) en dat het lichaam van haar ex-echtgenoot na vrijgave ervan heeft waargenomen is dat niet vanzelfsprekend.70.

De Hoge Raad laat het arrest van het hof op dit punt in stand en oordeelt dat het niet nodig was om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (art. 81 RO).71.

In het Overzichtsarrest inzake de benadeelde partijvordering van 28 mei 2019 (hierna: Overzichtsarrest) overweegt de Hoge Raad:72.

Uit het slot van deze overweging blijkt dat de Hoge Raad met de introductie van de tweede categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ in het EBI-arrest77. in de vorm van ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’, voor gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis geen afscheid heeft genomen van het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel in de vorm van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.78.

Dit is recentelijk uitdrukkelijk bevestigd in het arrest van 24 december 2021. Nadat hij in r.o. 4.5.1 de hiervoor (onder 4.3.13) geciteerde r.o. 2.4.5 uit het Overzichtsarrest heeft weergegeven, overweegt de Hoge Raad:

De Hoge Raad vaart ten aanzien van het aannemen van geestelijk letsel in gevallen van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis een tamelijk strikte koers. Zo heeft de Hoge Raad ter onderbouwing van het bestaan van geestelijk letsel een slachtofferverklaring,80. een verklaring van een huisarts, zonder dat daarin melding werd gemaakt van verwijzing naar een psycholoog of psychiater,81. en ook een verklaring van een sociaalpsychiatrisch verpleegkundige onvoldoende geacht.82. Dat gold ook voor een door een psychiater mede ondertekende brief, waarin stond dat de benadeelde was gediagnosticeerd met een rouwreactie en met psychosociale stressfactoren en dat diagnoses op de tweede en derde as van de DSM 4 waren ‘uitgesteld’, respectievelijk ‘niet vastgesteld’.83. Ook het oordeel van een hof dat, in een geval waarin een benadeelde een consult had gehad bij een psycholoog, deze — zonder een diagnose te stellen — ‘een beeld zag van een ernstig getraumatiseerde vrouw’, het wegens drukte bij en ziekte van de benadeelde partij niet was gekomen tot een tweede afspraak en de benadeelde partij ‘in verband met de verwerking’ bij de praktijkondersteuner van de huisarts was geweest, niet was komen vast te staan dat sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.84.

Ten aanzien van de vaststelling van de omvang van het toe te wijzen smartengeld (niet specifiek voor gevallen van confrontatie met een schokkende gebeurtenis maar meer in het algemeen) overweegt de Hoge Raad in het Overzichtsarrest:85.

Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad valt het volgende op te maken:

Wij voegen aan deze weergave van de stand van het recht nog een observatie toe. Het valt op dat de bewoordingen in de arresten van de Hoge Raad vooral gericht zijn op de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (‘immateriële schade’). Misschien is dit toe te schrijven aan de door de middelen aan de orde gestelde kwesties, maar denkbaar is ook dat de Hoge Raad zich onvoldoende heeft gerealiseerd dat het bij schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis ook heel wel kan (en veelal tevens zal) gaan om vermogensschade.88. Uit de constructie van de motivering in het Taxibus-arrest maken wij op dat de vaststelling dat jegens de geschrokkene onrechtmatig is gehandeld meebrengt dat deze een aanspraak heeft op vergoeding van zijn schade overeenkomstig het bepaalde in afdeling 6.1.10 (art. 6:95 e.v.) BW.89. Op zichzelf is denkbaar dat, ook wanneer wordt aangenomen dat jegens de geschrokkene onrechtmatig is gehandeld, het beschermingsbereik zo wordt ingevuld dat de geschonden norm in verband met de bijzondere wijze van veroorzaking alleen bescherming biedt tegen immateriële schade (vgl. ‘schade’ in art. 6:163 BW, ook wel belang), maar wij lezen een dergelijke beperking niet in de arresten, en zien er ook geen aanleiding voor. Ontstaat als gevolg van waarneming van of confrontatie met een schokkende gebeurtenis geestelijk letsel, dan is dit, als gezegd, een ‘volwaardige personenschade’90. en komt naast ‘ander nadeel’ ook vermogensschade voor vergoeding in aanmerking.91. In ander verband (werkgeversaansprakelijkheid) heeft de Hoge Raad aansprakelijkheid voor psychisch letsel en voor fysiek letsel gelijkgeschakeld,92. en meer in het algemeen zou voor de aanspraak op vergoeding van de volledige schade, dus ook van vermogensschade, nog kunnen worden aangevoerd dat ons rechtsstelsel met art. 6:95 lid 1 BW aan vergoeding van vermogensschade juist een hogere prioriteit geeft dan aan vergoeding van ander nadeel, en dat ook in andere rechtsstelsels in dergelijke gevallen niet alleen immateriële schade maar ook vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt.93.

De voorgaande analyse van de feitenrechtspraak laat wat ons betreft zien dat op de volgende punten duidelijkheid zou moeten worden geboden:

Over de beantwoording van deze vragen biedt de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad geen uitsluitsel, terwijl de rechtspraktijk, en in ieder geval die van de strafrechter, daarmee wel gediend zou zijn.

Voordat wij op dit punt tot aanbevelingen kunnen komen, is het nodig om eerst dieper in te gaan op de feitelijke en medische achtergrond van schade door geestelijk letsel dat samenhangt met een schokkende gebeurtenis (4.6) en werpen wij een blik over de grens (4.7). Dat biedt aanknopingspunten voor oplossingsrichtingen (4.8).

Gevallen waarin schade wordt geleden door confrontatie met een schokkende gebeurtenis zijn veelal ongevallen of (levens)delicten waarbij een naaste ernstig gewond raakt of komt te overlijden. Dergelijke gebeurtenissen zijn schokkend vanwege de aard van de gebeurtenis en vanwege de kwetsing of het overlijden van een naaste. Confrontatie met een dergelijke schokkende gebeurtenis kan leiden tot ernstige psychische klachten die zeer schadelijke gevolgen kunnen hebben, die zich kunnen manifesteren in de vorm van kosten van behandeling, verlies aan (betaald en onbetaald) arbeidsvermogen, studievertraging en ander nadeel in de vorm van verdriet of gederfde levensvreugde, alsmede uiteraard in de daarmee samenhangende kosten van vaststelling van schade en van aansprakelijkheid.

Bijzonder aan de schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, is dat deze doorgaans ontstaat zonder directe fysieke inwerking, maar door zintuigelijke waarneming, terwijl de gevolgen voor de gezondheid zich veelal ook vooral op het psychische vlak manifesteren.163. Dat laatste geldt overigens evenzeer voor psychische klachten met andere oorzaken, zoals overbelasting door werk, seksueel misbruik, et cetera.164.

Psychische klachten kunnen moeilijk objectiveerbaar zijn, in die zin dat het bestaan en de omvang ervan zich naar medische maatstaven niet goed laten vaststellen. De ontwikkeling van de psychiatrie en de psychologie in de tweede helft van de vorige eeuw laat evenwel zien dat inmiddels uitgebreide internationaal geaccepteerde handleidingen bestaan voor de diagnose van een groot aantal psychische aandoeningen.165. Tegelijkertijd bestaan er ook vele fysieke klachten die niet steeds objectiveerbaar tot bepaalde oorzaken zijn te herleiden, maar die in het aansprakelijkheidsrecht langs de gebruikelijke lijnen van normschending, causaal verband en schadevaststelling worden benaderd. Denk aan nekklachten en concentratieproblemen die worden ervaren na achteropaanrijdingen. De vraag of in dergelijke gevallen een aanspraak op schadevergoeding bestaat, wordt beantwoord aan de hand van rapportages van medici over de klachten, van verzekeringsgeneeskundigen en arbeidsdeskundigen over de daaruit voortvloeiende beperkingen en van de plausibiliteit van het verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust.166.

De diagnostiek van psychische aandoeningen is in grote lijnen gebaseerd op een onderscheid tussen normale verwerking en stoornissen in die verwerking. Zo luidt de definitie van een psychische stoornis volgens DSM-5:

Psychische stoornissen laten zich dus met behulp van deskundigen onderscheiden van normale of cultureel geaccepteerde verwerking van traumatische gebeurtenissen. In die zin verschillen zij niet fundamenteel van fysieke aandoeningen: net als fysieke aandoeningen zijn psychische stoornissen aan te duiden als aantastingen van de gezondheid. Wanneer men psychische stoornissen in deze betekenis juridisch kwalificeert als ‘geestelijk letsel’, gaat het om een categorie van gevallen waarin psychisch lijden op basis van internationale standaarden is geobjectiveerd. Deze gevallen kunnen worden aangemerkt als aantastingen van de gezondheid en laten zich aldus onderscheiden van andere vormen van meer of minder sterk psychisch onbehagen.

In verband met psychische aandoeningen door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is van belang dat bij de psychotrauma- en stressorgerelateerde stoornissen een blootstelling aan psychotraumatische of stressvolle gebeurtenissen expliciet als classificatiecriterium wordt vermeld. Dat betekent dat een blootstelling aan een dergelijke gebeurtenis (‘stressor’) voorwaarde is voor de diagnose van een dergelijke stoornis.168. Gebeurtenissen die als zodanig kwalificeren zijn:

Blootstelling aan een dergelijke gebeurtenis, die dus ook kan bestaan uit het enkele vernemen dat iemand anders deze is overkomen, kwalificeert derhalve als zodanig reeds als ‘bouwsteen’ voor de diagnose van een posttraumatische-stresstoornis.

Naast de blootstelling (zoals hiervoor weergegeven vermeld op de ‘A-as’ van de classificatiecriteria), is de aanwezigheid (of juist afwezigheid) van andere kenmerken (‘assen’) beslissend voor de diagnose. Bij de posttraumatische-stressstoornis gaat het om: B vormen van herinnering of herbeleving, C vermijding van prikkels die geassocieerd worden met de psychotraumatische gebeurtenissen, D negatieve veranderingen in cognities en stemming die na de gebeurtenis zijn begonnen of verergerd, E duidelijke veranderingen in arrousal en reactiviteit, F de duur van de stoornis (criteria B, C, D en E langer dan een maand), G significante lijdensdruk of beperkingen in het sociale of beroepsmatige functioneren, H de stoornis kan niet worden toegeschreven aan fysiologische effecten van een middel (medicatie, alcohol) of aan een somatische aandoening.170.

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat ook het vernemen van verlies van een naaste door een gewelddadige gebeurtenis of een ongeval als zodanig, dat wil zeggen zonder dat sprake is geweest van een gekwalificeerde vorm van confrontatie (waarneming of confrontatie met directe gevolgen) oorzaak kan zijn van een posttraumatische-stressstoornis. Bovendien kan ook het verlies van een naaste als zodanig, dat wil zeggen: ook zonder ongeval of geweld, oorzaak zijn van een psychische stoornis. Het kan daarbij gaan om een aanpassingsstoornis:

en:

Uit het voorgaande leiden wij af dat diagnose en classificatie van psychische stoornissen geobjectiveerd zicht kunnen geven op het bestaan, de aard en de ernst van een dergelijke stoornis. Ook leiden wij eruit af dat de oorzaak van de stoornis onderdeel van die diagnose en classificatie is en dat dus niet enkel aan de hand van de verschijnselen van de aandoening kan worden vastgesteld of deze het gevolg is van confrontatie met een schokkende gebeurtenis of van overlijden van een dierbare. Dat betekent dat de vaststelling dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld niet impliceert dat dat ziektebeeld enkel is ontstaan door confrontatie met een schokkende gebeurtenis.

Deze bevindingen zijn van belang voor de toepassing van het confrontatiecriterium, voor de vaststelling van geestelijk letsel en voor de verhouding van vergoedingen wegens confrontatie ten opzichte van de wettelijke aanspraken inzake schade van derden.

De vraag naar juridische inbedding van aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis is (uiteraard) niet een typisch Nederlandse. Voor ons heeft met name het Duitse recht tot bron van inspiratie gediend voor invulling van het criterium van geestelijk letsel en voor de samenloop van vorderingen wegens geestelijk letsel met vorderingen wegens smartengeld voor (naasten en) nabestaanden.

Rechtsvergelijking leert overigens dat aansprakelijkheid wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis haar weg vindt in de rechtspraak: elders in Europa vindt men, afgezien van regelingen van vergoeding van vermogensschade en ander nadeel na ernstig en blijvend letsel of overlijden van naasten, geen afzonderlijke wettelijke regeling van de aanspraken op schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis.173. Dat laatste lijkt ons vanwege het uiteenlopende karakter van het type gevallen ook niet goed mogelijk.

Van de naburige stelsels is het Duitse het beste en het Belgische en Franse het minst goed te vergelijken met het Nederlandse recht. Dat is niet alleen omdat het Duitse recht als belangrijke inspiratiebron heeft gediend bij het ontwerp van het huidige aansprakelijkheidsrecht, maar ook omdat België en Frankrijk geen afzonderlijke wettelijke fundering en begrenzing kennen van de aanspraken van derden bij letsel en overlijden.174. Het elders bestaan van een praktijk van frequente behandeling van schadevergoedingsvorderingen op dit terrein na strafrechtelijke delicten die met de Nederlandse vergelijkbaar is, is ons niet bekend.

Het Duitse recht zoekt fundering en begrenzing van aanspraken in dergelijke gevallen primair in de ernst van de gezondheidsaantasting, één van de bouwstenen van het Duitse onrechtmatigheidsbegrip in § 823 BGB. Het stelt in dat verband hoge eisen aan het psychisch letsel: het moet gaan om pathologisch vast te stellen gevolgen die de gevolgen van normale rouwverwerking voor de gezondheid (fors) te boven gaan, zij moeten ‘Krankheitswert’ hebben.175. Gaat het om ‘Fällen sogenannter Schockschäden infolge des Todes oder der schweren Verletzung Dritter, namentlich naher Angehöriger’, dan gelden ‘erhöhte Anforderungen’:

Bij de vaststelling daarvan komt wel betekenis toe aan de omstandigheid dat de gezondheidsaantasting het gevolg is van betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis dan wel van een ‘Unfallnachricht’:

De directe betrokkenheid bij de schadeveroorzakende gebeurtenis brengt aldus een belangrijke indicatie mee voor het bestaan van voldoende ernstig geestelijk letsel, terwijl aan het aannemen van geestelijk letsel hogere eisen worden gesteld wanneer iemand ‘enkel’ van het ongeval en de gevolgen ervan heeft vernomen.178.

Bij dit alles speelt een rol dat het Duitse recht een gesloten stelsel kent ten aanzien van de aanspraken van derden die schade lijden als gevolg van de kwetsing of het overlijden van een naaste. Het Duitse recht kent sinds 2017 ook een recht op smartengeld voor nabestaanden bij overlijden (anders dan het Nederlandse recht: niet ook bij ernstig en blijvend letsel van een naaste).179. § 844 Abs. 3 BGB luidt:

De begroting van het toe te wijzen bedrag is aan de rechter. In de literatuur wordt uitgegaan van bedragen in de orde van grootte van € 10.000 per nabestaande.180.

Toewijzingen wegens ‘Schockschaden’ ter zake van smartengeld zien volgens Slizyk op vrij beperkte bedragen en belopen ook bij meer tragische gevallen Slizyk € 5.000 tot € 20.000.181.

Over de samenloop van aanspraken wegens verlies van een naaste en wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis vermeldt de wetstoelichting:

Daaruit volgt dat wanneer is voldaan aan de eisen voor zowel smartengeld voor nabestaanden als vergoeding voor schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, het smartengeld voor nabestaanden wordt ‘geabsorbeerd’ door het smartengeld wegens geestelijk letsel. Dat laat zich verklaren doordat het laatste is gebaseerd op vergoeding van het concrete met behulp van deskundigen geobjectiveerde leed dat door de gebeurtenis is veroorzaakt.183.

Na al het voorgaande zien wij de volgende opties om met de voorliggende problematiek om te gaan.

De Hoge Raad zou zich zoveel mogelijk afzijdig kunnen houden en zich op basis van de huidige ‘vaste rechtspraak’ beperken tot toetsing van motiveringen. Dat heeft als nadeel dat op de punten van de hiervoor geschetste onduidelijkheden hooguit geleidelijk (meer) klaarheid ontstaat en daarmee is de praktijk — niet alleen die van de strafrechter, maar ook de civiele en de buitengerechtelijke — niet gediend.

De Hoge Raad zou ook kunnen kiezen voor uitdrukkelijke verduidelijking op de hiervoor opgeworpen punten (waar liggen de grenzen van wat nog als directe confrontatie geldt?, geldt het vereiste van geestelijk letsel ook voor vergoeding van vermogensschade?, hoe moet worden omgegaan met de afgrenzing tot het derdenschadestelsel?, wat geldt op dat punt voor vermogensschade?). Wordt gekozen voor verduidelijking, en dat heeft onze voorkeur, dan dient zich vervolgens weer een tweetal serieuze denkrichtingen aan.

In de eerste plaats zou de Hoge Raad kunnen voortgaan op de ingeslagen weg: eisen stellen aan het beschermingsbereik van normen in de vorm van een specifiek type confrontatie en aan het bestaan van geestelijk letsel, die dan gelden voor vergoeding van zowel vermogensschade als ander nadeel, en onderscheid laten maken tussen schade door confrontatie en schade door verlies ter afgrenzing van de wettelijke regeling van derdenschade, zowel voor vermogensschade als voor ander nadeel.

In de tweede plaats, en die optie verdient wat ons betreft serieuze overweging, zou kunnen worden gekozen voor een iets andere benadering die bestaat uit het formuleren van een toetsingskader dat is gebaseerd op de volgende vooropstellingen en uitgangspunten:

Wij werken de laatstgenoemde optie hierna uit en bespreken daarbij tevens waarom deze de voorkeur heeft boven voortgaan op de ingeslagen weg.

Met betrekking tot het materiële civiele recht brengt ons dit tot het volgende:

Bij de behandeling van vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook in andere zaken, moet dikwijls de omvang van smartengeld worden vastgesteld. Die taak wordt tegenwoordig steeds vaker ook door de strafrechter vervuld. Op dat punt is hem kritiek ten deel gevallen: de uitkomst zou onvoorspelbaar, en zelfs willekeurig zijn.213. Dat roept de vraag op of aan die vaststelling richting kan worden gegeven, of daarin een rol voor de Hoge Raad is weggelegd, en zo ja, welke dat zou kunnen zijn. Vanwege het meer algemene belang van deze vraag, dat is niet beperkt tot vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (en overigens ook niet tot oordelen van strafrechters), gaan wij daarop nog kort in.

Vooraf maken wij twee opmerkingen over vaststelling van smartengeld door de strafrechter die voor het navolgende van belang zijn. De rechter heeft bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld een grote mate van vrijheid, die door de strafrechter bij uitstek kan worden benut. De inmiddels frequente beoordeling van smartengeldvorderingen door de strafrechter en de veelal zeer beperkte motivering ervan kunnen niettemin de rechtseenheid en rechtszekerheid bedreigen. Tegelijkertijd heeft de strafrechter de mogelijkheid om de smartengeldvordering gedeeltelijk te behandelen en voor het overige niet-ontvankelijk te verklaren. Dat biedt kansen voor een zekere standaardisering.

Vaststelling van de omvang van het smartengeld geschiedt volgens art. 6:106 BW door de rechter naar billijkheid. Het is niet toevallig dat daar niet ‘redelijkheid en billijkheid’ staat, omdat ander nadeel dan vermogensschade zich in de kern niet naar rationele maatstaven in geld laat uitdrukken en een juist bedrag zich dus niet aan de hand van redelijkheid met argumenten dwingend laat motiveren.214. Vaststelling ‘naar billijkheid’ betekent volgens de parlementaire geschiedenis dat de rechter, vanwege de dubbele functie van smartengeld — genoegdoening en compensatie — rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval.215.

In het Overzichtsarrest heeft de Hoge Raad op dit punt overwogen:

Dit sluit aan bij eerdere rechtspraak van de civiele kamer.217. Volgens ons betekent het dat de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld aan de hand van de aard, de ernst en de duur van het letsel moet vergelijken met gevallen waarin eerder door de rechter smartengeld is toegewezen, dat hij daarbij eventuele geldontwaarding in acht moet nemen, en dat hij voor de omvang van het bedrag mede (enige) betekenis mag toekennen aan de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt.

Ten aanzien van de toetsing van de begroting van ander nadeel dan vermogensschade heeft de civiele kamer van de Hoge Raad zich terughoudend opgesteld. De volgende overweging is nog steeds richtinggevend:

Wij roepen op dit punt de bespiegeling van Bloembergen in zijn noot bij dit arrest in herinnering, waaruit het vorige citaat afkomstig is:

De Hoge Raad heeft voor zover wij hebben kunnen zien tot nu toe slechts een enkele maal ingegrepen bij de vaststelling van de omvang van smartengeld.220. Het betrof (ook) een zaak over schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis. Het hof had overwogen:

Dat oordeel hield geen stand:

Wij lezen deze rechtspraak zo, dat de feitenrechter een zeer grote mate van vrijheid toekomt bij de keuze voor een bepaald smartengeldbedrag en dat het tot op zekere hoogte van het partijdebat afhangt of het door de rechter gekozen bedrag en de daartoe aangevoerde motivering (niet on)begrijpelijk is. In het licht van de door de wetgever voorgeschreven maatstaf van de billijkheid kan dat eigenlijk ook niet anders. Onbegrijpelijk kan een oordeel op dit punt vooral zijn als de motivering niet de juiste omstandigheden in aanmerking heeft genomen, geen recht doet aan het partijdebat en het door de rechter gekozen bedrag ligt buiten de gebruikelijke bandbreedtes. Maar ook op deze punten heeft de feitenrechter — gelet op de billijkheidsmaatstaf — een tamelijk ruime beoordelingsvrijheid.

Nu de strafrechter veelvuldig moet beslissen over de omvang van het smartengeld en de oordelen daarover niet steeds verklaarbaar uiteenlopen, ook ten opzichte van die van civiele rechters, is ten behoeve van de rechtspraktijk meer consistentie gewenst. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat het vandaag de dag juist de strafrechter is die hier, op het punt van de schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook in andere zaken, bijvoorbeeld waar het gaat om de ‘top van de smartengeldpiramide’, de toon zet,221. althans degene is die de meeste noten blaast. Uitspraken over smartengeld inzake confrontatie met een schokkende gebeurtenis, maar ook uitspraken inzake lichamelijk letsel en inzake aantasting in de persoon door de ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’ worden tegenwoordig vooral op het bord van de strafrechter gelegd. In dat licht is het volgens ons aangewezen om in deze rechtspraak op dit punt meer orde aan te brengen.222. Dat bevordert niet alleen de vergelijkbare behandeling van vergelijkbare gevallen en de voorspelbaarheid van uitkomsten voor partijen, waar ook de buitengerechtelijke praktijk zijn voordeel mee kan doen, maar biedt ook de rechter houvast.

Wij hebben ons afgevraagd hoe dit bewerkstelligd zou kunnen worden.

Rechterlijke overlegorganen bieden daarvoor mogelijkheden, die ons inziens primair zouden moeten worden benut. Om goed richting te geven aan de vaststelling van de omvang van smartengeld is immers nogal wat inzicht en overzicht nodig. Het gaat dan om vragen zoals: welke categorieën gevallen zijn om welke reden met elkaar vergelijkbaar? Welke bedragen passen daar, gelet op de bestaande rechtspraak, bij? Welke bandbreedtes zouden daarbij in acht kunnen worden genomen? Welke omstandigheden geven aanleiding om binnen of zelfs buiten die bandbreedtes te variëren? Hoe kan met ontwikkelingen, zowel in de waardering van letsels als in de ontwaarding van geld, rekening worden gehouden?223.

Het lijkt het ons daarom wenselijker dat voor de beantwoording van dit soort vragen (in ieder geval eerst) andere middelen worden beproefd dan cassatierechtspraak. Daarvoor kunnen de Engelse Guidelines for the assessment of general damages tot inspiratie dienen. Deze zijn op instigatie en met medewerking van rechters tot stand gekomen, buitengewoon overzichtelijk, en niet bindend, maar zij worden wel op grote schaal gevolgd en voorzien bovendien in de mogelijkheid van regelmatige aanpassing.224.

Het ligt in de rede dat de feitenrechtspraak via eigen overlegorganen, al dan niet in samenwerking met de Raad voor de Rechtspraak, deze handschoen oppakt.

In afwachting daarvan zou de strafrechter zich, gelet op de beperkingen die het strafgeding voor de behandeling van schadevergoedingsvorderingen meebrengt, terughoudender kunnen opstellen door ermee te volstaan slechts een deel van de geleden immateriële schade, waarvan aannemelijk is dat die in ieder geval zal zijn of worden geleden, te begroten en de vordering voor het overige niet ontvankelijk te verklaren. Vorderingen ter zake waarvan meer informatie nodig is voor de vaststelling van het smartengeld, bijvoorbeeld omdat toekomstige ontwikkelingen ten aanzien van de ernst en duur van het letsel ongewis zijn, zouden dan aan de civiele rechter kunnen worden overgelaten. De rechtspraak van de Hoge Raad laat dat ook toe, in ieder geval voor gevallen waarin mag worden aangenomen dat de schade ten minste een bepaald bedrag beloopt.225. En die ruimte kan door de strafrechter, die de vordering ‘voor het overige’ niet-ontvankelijk kan verklaren, bij uitstek worden benut.226.

Wij zijn dus van mening dat nadere rechterlijke normering (voorlopig) wenselijker is dan een normering door een toetsing in cassatie. Deze toetsingsruimte ten aanzien van de (weging van) voor de omvang relevante factoren en van in concreto toegewezen bedragen is in cassatie immers heel beperkt. Dat zou ons inziens in ieder geval voorlopig — in afwachting van bovengeschetste wenselijke ontwikkelingen — ook zo moeten blijven.

Een en ander neemt niet weg dat instructie van de feitenrechter door de Hoge Raad ten aanzien van in bepaalde typen gevallen bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld in aanmerking te nemen concrete omstandigheden wel raadzaam kan zijn. Wij verwijzen daarbij naar hetgeen wij hiervoor (onder 4.9.20 e.v.) hebben opgemerkt over de vaststelling van smartengeld wegens geestelijk letsel.

Wat betekenen de hiervoor gepresenteerde aanbevelingen voor de behandeling van vorderingen tot — in essentie — vergoeding van schade door geestelijk letsel als gevolg van jegens naasten gepleegde ernstige delicten binnen het bestek van het strafgeding?

De hiervoor gepresenteerde aanbevelingen tot herstructurering hebben betrekking op het materiële civiele recht en beogen de daarin gesignaleerde onduidelijkheden weg te nemen. Dat is van belang voor de toepassing van het recht zowel door de civiele rechter als de strafrechter (en uiteraard voor de buitengerechtelijke rechtspraktijk). Dat neemt niet weg dat de behandeling van vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis complex kan blijven. Dat is ook de reden dat de strafrechter in art. 361 lid 3 Sv de bevoegdheid heeft dergelijke vorderingen, al dan niet gedeeltelijk, niet-ontvankelijk te verklaren indien de behandeling ervan een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren. Na een niet-ontvankelijkverklaring kan de benadeelde partij zich nog tot de civiele rechter wenden. Dat laatste staat wel op gespannen voet met het belang van benadeelde partijen bij afdoening van dergelijke vorderingen op een meer laagdrempelige wijze in het kader van het strafproces, zoals door de wetgever in de laatste wetswijzigingen op dit gebied is nagestreefd.

Naar aanleiding van dit spanningsveld brengen wij hierna, als afsluiting van onze algemene beschouwingen, in kaart hoe de ontvankelijkheid van vorderingen van benadeelde partijen in het strafgeding is vormgegeven (6.2) en wat de stand van de rechtspraak van de Hoge Raad is ten aanzien van de ruimte voor de behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis (6.3). Daarna brengen wij in herinnering wat in het licht van de hiervoor gepresenteerde aanbevelingen nodig is voor behandeling van dergelijke vorderingen (6.4) en vatten wij samen wat dit betekent voor de behandeling van dergelijke vorderingen binnen het bestek van het strafproces (6.5).

De vordering van de benadeelde partij is volgens art. 361 lid 2 Sv ontvankelijk, wanneer aan de verdachte een straf of maatregel is opgelegd, dan wel of toepassing is gegeven aan art. 9a Sr en aan de benadeelde partij (kort gezegd) rechtstreeks schade is ontstaan door het bewezenverklaarde feit. Het begrip ‘rechtstreeks schade is ontstaan door’ is niet van bijzondere betekenis voor vorderingen wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis.227.

Art. 361 lid 3 Sv luidt:

Deze bepaling, die overigens op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, is het resultaat van een wetswijziging per 1 januari 2011.228. Kort gezegd is het criterium ‘niet eenvoudig van aard’ toen vervangen door het criterium van de ‘onevenredige belasting van het strafgeding’. Met deze wijziging werd beoogd de strafrechter zoveel als mogelijk inhoudelijk op de vordering van de benadeelde partij te laten beslissen en minder vorderingen niet-ontvankelijk te laten verklaren. Aan de rechter werd de opdracht meegegeven om de vordering van de benadeelde partij vaker inhoudelijk af te doen. Zo zou de positie van het slachtoffer in het strafproces worden versterkt en de civiele rechter niet worden belast met zaken die die in het strafproces kunnen worden afgedaan.229. Deze wetswijziging was het gevolg van een amendement van de leden Wolfsen en Teeven.230. Dat amendement bevat de volgende toelichting:

Wij merken op dat het belang van de benadeelde partij om haar vordering tot schadevergoeding in het kader van het strafgeding behandeld te zien aanzienlijk wordt versterkt door de mogelijkheid van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel en de daaraan verbonden ‘voorschot'regeling van art. 6:4:2 lid 7 jo. art. 6:4:8 lid 3 Sv, die in veel gevallen voldoening van de gehele of gedeeltelijke vordering door de Staat garandeert.

In het Overzichtsarrest overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij:232.

e n

De Hoge Raad laat de feitenrechter veel ruimte bij diens oordeel over de vraag of de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.243.

Onder de vigeur van het oude voegingscriterium (‘niet eenvoudig van aard’) werden geen hoge eisen gesteld aan de motivering van de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring omdat de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding.244. Onder het regime van het huidige voegingscriterium heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een klacht over ontoereikende motivering van de onevenredige belasting kan afstuiten op hetgeen ten processe is komen vast te staan, ook al is dat oordeel verder niet gemotiveerd.245.

De slotalinea van het citaat uit het Overzichtsarrest impliceert dat ook vorderingen tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis onderwerp van behandeling in het strafproces kunnen zijn. Die overweging is het resultaat van een ontwikkeling in de rechtspraak die naar wij aannemen samenhangt met de wijziging van het voegingscriterium en het hierboven beschreven toegenomen belang van benadeelde partijen bij behandeling van dergelijke vorderingen in het strafproces, dat in het bijzonder wordt gevoed door de mogelijkheid van het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel en de daaraan verbonden betalingsgarantie door de Staat.

Onder verwijzing naar art. 361 (oud) Sv heeft de Hoge Raad meerdere malen beslissingen in stand gelaten waarbij de vordering van de benadeelde partij tot vergoeding van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is bestempeld als ‘van niet eenvoudige aard’ en (reeds) om die reden de vordering niet ontvankelijk is verklaard.246. Zien wij het goed, dan ging het daarbij steeds (in ieder geval onder meer) om de vraag of sprake was van geestelijk letsel. Gelet op de hiervoor beschreven noodzaak van rapportage door deskundigen op dit punt en het feit dat daarmee soms veel tijd gepaard kan gaan, is dat begrijpelijk.

Uit rechtspraak onder het huidige niet-ontvankelijkheidscriterium blijkt dat, als vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis wél door de feitenrechter zijn ontvangen, een dergelijke behandeling in cassatie stand houdt. Illustratief daarvoor zijn de volgende overwegingen:247.

In zijn noot onder dat arrest schreef de annotator:

De in het Overzichtsarrest gebezigde formulering ‘Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade’ als hiervoor onder 2.4.5 bedoeld, sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.’ is overigens niet alleen zuinig (‘sluit niet uit’), maar ook subtiel: ‘zich leent voor behandeling in een strafgeding’. Die behandeling kan immers tot verschillende uitkomsten leiden: de vordering wordt toegewezen, afgewezen, of alsnog — dus na ‘behandeling’ — ten dele of geheel niet-ontvankelijk verklaard. Dat laatste kan aan de orde zijn als de rechter bij de behandeling van de vordering vaststelt dat hij ‘niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.’ Maar het kan ook zijn dat de rechter oordeelt dat niet is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vordering en de vordering, in plaats van deze af te wijzen, niet-ontvankelijk verklaart. Dat laatste is overigens in de feitenrechtspraak met betrekking tot vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis ‘staande praktijk’. ‘Harde afwijzingen’ door de strafrechter zijn, ook in gevallen waarin hij oordeelt dat niet is voldaan aan de confrontatie-eis, zeldzaam.249. Die praktijk kan volgens ons overigens ook door de beugel van de formulering van de ruimte voor afwijzing van benadeelde partijvorderingen in het strafproces:

Uit het woorden ‘kan de rechter ervoor kiezen’ maken wij op dat de rechter ook in die gevallen niet hoeft af te wijzen.

Over de ruimte die de strafrechter heeft voor een dergelijke ‘impliciete afwijzing’ schrijft annotator Keulen in zijn noot onder HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7349, NJ 2012/520, onder 4:

Vergelijk in dit verband ook nog HR 11 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:528, NJ 2014/183 waar A-G Spronken (ECLI:NL:PHR:2013:2233) had geconcludeerd tot vernietiging, omdat het oordeel dat het strafgeding onevenredig zou worden belast door het hof niet was gemotiveerd en zij dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk vond. De Hoge Raad oordeelde niettemin:

Behalve naar het voorgaande verwijzen wij volledigheidshalve nog naar de vorig jaar door de ‘Commissie Donner’ gesignaleerde fricties die behandeling van in omvang en complexiteit toenemende vorderingen van benadeelde partijen in het strafproces meebrengt.250. In dat kader is aanbevolen om onder meer met behulp van standaardisering van schadevergoedingen te komen tot een in het strafproces hanteerbaar schadebegrip.251.

De vraag of de modernisering van het Wetboek van Strafvordering in het voorgaande verandering brengt, laten wij vanwege de onzekerheid over de te verwachten contouren ervan hier onbesproken.252.

Wij herhalen hier eerst de vragen die de rechter in het kader van een adequate (volledige) behandeling van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis moet beantwoorden.253.

Een deugdelijke beantwoording van deze vragen vraagt feitenonderzoek ter zake van de toedracht en van de wijze van confrontatie, deskundigenonderzoek ten aanzien van de diagnose van de psychische gevolgen, (mogelijk deskundigen)onderzoek naar de wijze waarop en de mate waarin die psychische gevolgen schade veroorzaken in de vorm van kosten van medische behandeling, verlies aan arbeidsvermogen, studievertraging, kosten van expertise en ander nadeel dan vermogensschade, en een juridische beoordeling van dat alles.

Behandeling van deze aspecten vindt in reguliere (civiele) personenschadezaken in de praktijk weinig plaats in rechte, maar in veruit de meeste gevallen buiten rechte tussen partijen onderling (in de praktijk doorgaans een belangenbehartiger van het slachtoffer en de verzekeraar van de aangesproken partij). Dat betekent dat in die gevallen partijen de voortgang bepalen, dat zij — tegen de achtergrond van het recht — zelf beslissen welke aspecten op welke wijze op welk moment nader onderzoek verdienen, maar ook dat zij doorgaans zelf beslissen met welke uitkomsten zij in het kader van buitengerechtelijke onderhandelingen genoegen nemen.

In strafzaken waarin vergoeding wordt gevorderd van schade door confrontatie met een schokkende gebeurtenis is buitengerechtelijke afwikkeling van schade doorgaans254. niet aan de orde en laat het strafproces een volledige behandeling zoals hiervoor geschetst van dergelijke vorderingen meestal niet toe. Niettemin hebben benadeelde partijen, zeker in het huidige stelsel waarin voldoening van hun in het strafproces toegewezen vordering door de Staat wordt gegarandeerd, evident belang bij adequate behandeling van dergelijke vorderingen door de strafrechter.

Vorderingen tot vergoeding van schade wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis kunnen zich lenen voor behandeling in het strafproces, maar dat veronderstelt wel dat op de relevante punten voldoende informatie is aangebracht en dat deze niet overtuigend gemotiveerd is betwist. Het bieden van duidelijkheid over de toe te passen materieelrechtelijke criteria en de voor die toepassing benodigde informatie kan eraan bijdragen dat ten tijde van de behandeling de juiste informatie beschikbaar is. Denk aan rapportages van deskundigen over geleden en te lijden vermogensschade over het bestaan van een erkend ziektebeeld en over de aard, ernst en te verwachten duur daarvan. Ten aanzien van de hiervoor geïdentificeerde te behandelen vragen betekent dit het volgende:

De conclusie is dat binnen het aldus geschetste kader vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis zich voor al dan niet gedeeltelijke afdoening binnen het kader van het strafproces kunnen lenen.

Het voorgaande over de ontvankelijkheid van vorderingen tot schadevergoeding wegens confrontatie met een schokkende gebeurtenis laat zich als volgt samenvatten:

Het eerste middel van de benadeelde partijen richt zich tegen het oordeel dat het hof de ouders niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen betreffende shockschade. Het klaagt dat het hof art. 361 lid 3 Sv heeft geschonden, althans onjuist heeft toegepast en ten onrechte heeft geoordeeld dat in de procedure bij het hof ‘geen plaats’ is voor ‘nadere onderbouwing en/of bewijslevering’.256. Het middel acht het oordeel tot niet-ontvankelijkverklaring bovendien ‘te lichtzinnig’,257. onbegrijpelijk en onvolledig, omdat het hof ‘niet rept over de belangen van de verdachte en/of belangen van derden’ en niet duidelijk heeft gemaakt waarom het strafproces onevenredig zou worden belast.258. Door art. 361 lid 3 Sv onjuist — en bovendien op onjuiste gronden, alsmede zonder begrijpelijke en volledige motivering — toe te passen heeft het hof de belangen van de benadeelde partijen ernstig geschaad.259.

Het middel voert daartoe in de kern, met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 361 lid 3 Sv, aan dat het huidige criterium voor niet-ontvankelijkverklaring (‘onevenredige belasting van het strafgeding’) vanwege de evidente belangen van benadeelde partijen bij behandeling van hun vordering in het strafgeding ‘dwingt tot terughoudende toepassing ervan’ en dat het hof, indien het nadere onderbouwing en/of bewijslevering daadwerkelijk noodzakelijk zou hebben geacht, partijen daartoe in de gelegenheid had moeten stellen.260. Dat zou volgens het middel in de onderhavige zaak niet tot relevante vertraging van het strafgeding hebben geleid.261.

Naar onze mening getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het oordeel inhoudt dat in algemene zin voor nadere onderbouwing en/of bewijslevering ter zake van een vordering van een benadeelde partij in het strafproces geen plaats is. Het per 1 januari 2011 gewijzigde criterium in art. 361 lid 3 Sv, dat aangeeft wanneer de rechter de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk mag verklaren, strekt ertoe dat de strafrechter — vaker dan voorheen — inhoudelijk over de vordering van de benadeelde partij beslist. In de toelichting op het amendement van de leden Wolfsen en Teeven is, zoals hiervoor onder 6.2.3 geciteerd, expliciet opgemerkt dat het enkele feit dat een vordering wordt betwist of bijvoorbeeld niet onmiddellijk met voldoende bewijsmiddelen wordt onderbouwd geen reden (meer) mag zijn de vordering om die reden niet-ontvankelijk te verklaren.262.

De wetswijziging van art. 361 lid 3 Sv strekt er ons inziens echter niet toe dat de strafrechter altijd de gelegenheid moet bieden tot nadere onderbouwing, bewijslevering, of het horen van een getuige of deskundige. Dat zou niet te rijmen zijn met de mogelijkheid die art. 361 lid 3 Sv de rechter biedt de vordering geheel of ten dele niet ontvankelijk te verklaren indien de behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Deze bepaling moet ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad tevens zo worden uitgelegd dat de strafrechter de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet verklaren, zodat de benadeelde partij de vordering nog bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen, indien hij zich ‘niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.’263.

Dat betekent dat het bij de toets in cassatie aankomt op de motivering van de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring. Daarbij is enerzijds van belang dat uit de overwegingen van het Overzichtsarrest, met name uit de slotalinea van r.o. 2.1, het belang spreekt van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij in het strafgeding, hetgeen meebrengt dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring niet te lichtvaardig mag worden genomen. Anderzijds spreekt uit de wet (art. 361 lid 3 Sv: ‘naar het oordeel van de rechtbank’) en uit r.o. 2.1, tweede alinea van het Overzichtsarrest (‘naar het oordeel van de rechter’) en r.o. 2.8.4 (‘Het staat de rechter vrij…’) de ruimte om de vordering geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk te oordelen. Uit de overweging ‘Dat de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van zogenoemde ‘shockschade’ [….], sluit niet uit dat deze vordering zich leent voor behandeling in een strafgeding.’ (r.o. 2.8.7, slot) kan worden afgeleid dat ook op dergelijke vorderingen in het strafproces kan worden beslist. De ruimte die de rechter hierbij wordt gegeven brengt ons inziens mee dat aan de motivering van de niet-ontvankelijkverklaring ook weer geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Dergelijke eisen zouden opnieuw tot een onevenredige belasting van het strafgeding kunnen leiden. Zo hoeft niet in elke zaak van de rechter te worden verlangd dat hij uitdrukkelijk verantwoordt dat en waarom de belangen van de verdachte en/of van derden aan het toelaten van het leveren van een nadere onderbouwing of nadere bewijslevering in de weg staan.

De (deel)klacht, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat het hof ‘niet rept over de belangen van de verdachte en/of belangen van derden’ en niet duidelijk heeft gemaakt waarom het strafproces onevenredig zou worden belast, kan dan ook niet slagen, omdat het in grote mate ter beoordeling van het hof staat of nadere bewijslevering tot een onevenredige belasting van het strafgeding zal leiden. Evenmin kan zodoende de (deel)klacht slagen dat het hof, indien het nadere onderbouwing en/of bewijslevering daadwerkelijk noodzakelijk zou hebben geacht, partijen daartoe in de gelegenheid had moeten stellen.

Het hof heeft echter in de onderhavige zaak niet kenbaar gemotiveerd of de niet-ontvankelijkverklaring berust op een onevenredige belasting van het strafgeding of op het feit dat het hof zich ‘niet verzekerd acht dat beide partijen in voldoende mate in de gelegenheid zijn geweest om naar voren te brengen hetgeen zij ter staving van de vordering, onderscheidenlijk tot verweer tegen de vordering kunnen aanvoeren en, voor zover nodig en mogelijk, daarvan bewijs te leveren.’

Het lijkt er meer op dat het hof zich geen oordeel heeft kunnen vormen over de materieelrechtelijke vraag of onder de aangevoerde (en volgens ons niet betwiste) omstandigheden is voldaan aan de vereisten voor toewijzing van de vorderingen.264. Wij maken dat op uit de volgende overweging:

In deze overweging werpt het hof een vraag op naar ‘toerekening’ en oordeelt het dat de ‘genoemde omstandigheden’ (wij begrijpen: de zich versprekende politieagent en de verminkende gevolgen van de sectie) ‘niet verschillen van andere zaken’, maar het hof geeft geen antwoord op die toerekeningsvraag. Het hof oordeelt slechts ten aanzien van ‘deze omstandigheden’ dat ‘of en in hoeverre’ zij een directe confrontatie vormen met de ernstige gevolgen van de moord op het slachtoffer en recht geven op een schadevergoeding ‘daarom alleen [is] vast te stellen na nadere onderbouwing en/of bewijslevering’. Nog los van het feit dat het hof hier slechts twee van de in ieder geval door het hof ook opgesomde vier aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel betrekt, blijkt uit deze overweging niet waarom het hier zou gaan om een kwestie van ‘nadere onderbouwing en/of bewijslevering’. Het lijkt er veeleer op dat het hof zich in het kader van het strafgeding niet in staat heeft geacht om de voorliggende rechtsvraag te beantwoorden, niet omdat de stellingen van partijen onvoldoende waren onderbouwd of de daaraan ten grondslag liggende feiten niet waren bewezen, maar omdat voor het hof onvoldoende duidelijk was of hetgeen wel is gesteld voldeed aan de voor toewijzing van de vordering geldende materieelrechtelijke criteria (waarover kort nader onder 8.10 en 8.11). In deze zin achten wij de motivering van de niet-ontvankelijkverklaring van de vorderingen niet begrijpelijk.

Het eerste middel slaagt daarom ook in zoverre.

Het tweede en derde middel betogen beide dat het hof de vorderingen ten onrechte niet heeft toegewezen. Wij menen dat wij deze middelen onbesproken kunnen laten. Indien het eerste middel faalt en het oordeel van het hof ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid in stand blijft, zijn het tweede en derde middel niet meer aan de orde. Indien het eerste middel slaagt, waartoe wij concluderen, lijkt het ons onverminderd aan de feitenrechter om na terugwijzing of verwijzing, te beslissen of hij zich op grond van het gevoerde debat in staat acht een beslissing te nemen over de materiële (rechts)vraag of de verdachte de schade schade dient te vergoeden en ook of hij, als dat niet het geval is, binnen het strafgeding mogelijkheden ziet om dat door nadere maatregelen, zoals het toelaten van nadere onderbouwing en/of bewijsvoering, alsnog te bewerkstelligen.

Daarbij willen wij opmerken dat het volgens ons geen twijfel lijdt dat eventuele communicatiefouten van de politie of gevolgen van een sectie op het lichaam aan de veroorzaker van het misdrijf moeten worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW: er bestaat onmiskenbaar condicio sine qua non-verband met het misdrijf en de aard van de aansprakelijkheid en van de schade vormen geen beletsel voor toerekening.

Verder ligt het, indien — zoals wij onder 4.8.5 e.v. voorstellen — zou worden aangenomen dat een bepaalde wijze van confrontatie met de schokkende gebeurtenis niet (langer) als een ‘vereiste’ moet worden gezien, maar als een relevante omstandigheid die de aannemelijkheid van schade en van causaal verband met die gebeurtenis in belangrijke mate ondersteunt, eerder in de rede de aannemelijkheid van schade en van causaal verband nader te onderzoeken, dan om de vordering zonder meer op een confrontatie-eis te laten afstuiten. Dat de confrontatie mede plaatsvond door een mededeling van de politie en/of tijdens het opsporingsonderzoek/door de sectie, staat op zichzelf niet aan een recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade in de weg. Dat wil, zoals al opgemerkt onder 8.9, niet zeggen dat de vorderingen daarmee voor toewijzing gereed liggen. Een en ander brengt ons inziens mee dat het hof na verwijzing zal moeten oordelen over de schade en het causale verband.