ABRvS, 14-12-2010, nr. 200909884/1/V3

Bij besluit van 4 mei 2007 heeft de staatssecretaris de vreemdeling ongewenst verklaard.

Bij besluit van 28 januari 2009 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 19 november 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen en de voorlopige voorziening getroffen dat alle rechtsgevolgen van het besluit van 4 mei 2007 behoudens het aan dat besluit inherente niet kunnen hebben van rechtmatig verblijf worden geschorst tot op het gemaakte bezwaar is beslist. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 17 december 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 november 2010, waar de minister voor Immigratie en Asiel, vertegenwoordigd door mr. G.M.H. Hoogvliet, advocaat te 's Gravenhage, en de vreemdeling, in persoon en bijgestaan door mr. J.F. Smallenbroek, advocaat te Zwolle, zijn verschenen.

In de overwegingen wordt onder de minister tevens verstaan diens rechtsvoorgangers.

Volgens de minister in diens enige grief heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat hij zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de vreemdeling zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag, omdat vanwege het door de vreemdeling faciliteren van misdrijven sprake is van "personal participation". Aan deze overweging heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat de vreemdeling vanwege zijn ondergeschikte functie geen wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan oorlogsmisdrijven van het Iraakse leger, omdat hij geen beslissingsbevoegdheid had en niet de enige was die de desbetreffende taken verrichtte. Dat de vreemdeling diverse onderscheidingen en een titel heeft ontvangen en voorts niet is gedeserteerd, leidt volgens de rechtbank niet tot een ander oordeel, aangezien bijna iedere militair deze onderscheidingen en titel kreeg en deserteren in redelijkheid van de vreemdeling niet kon worden verwacht.

Ter toelichting op de grief heeft de minister, onder aanhaling van het ter zake gevoerde beleid, betoogd dat de positie en bevoegdheid van een persoon niet zonder meer relevant zijn, maar dat van belang is wat zou hebben gegolden als niemand en niet een ander de rol van de vreemdeling had vervuld. Voorts heeft de minister aangevoerd dat de vreemdeling zijn onderscheidingen en titel heeft gerelateerd aan zijn militaire prestaties en niet heeft verklaard deserteren te hebben overwogen.

Niet in geschil is dat de vreemdeling van 2 januari 1986 tot 2 augustus 1992 als dienstplichtige heeft gediend in de artillerie van het Iraakse leger in de functie van verbindingssoldaat die de coördinaten van te beschieten doelen bepaalt en doorgeeft. Laatstelijk diende hij in de rang van "arif". De eenheid waartoe de vreemdeling heeft behoord, is betrokken geweest bij de strijd in de Irak Iranoorlog, de Anfal campagne tegen de Koerden en de Golfoorlog. Bij deze strijd heeft het Iraakse leger oorlogsmisdrijven begaan. Vaststaat dat de vreemdeling van deze misdrijven op de hoogte is geweest, zodat sprake is "knowing participation".

Volgens paragraaf C4/3.11.3.3, onder "Personal participation", aanhef en sub c, van de Vreemdelingencirculaire 2000 is sprake van "personal participation" wanneer de desbetreffende vreemdeling een misdrijf als bedoeld in artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag heeft gefaciliteerd, dat wil zeggen dat zijn handelen en/of nalaten in wezenlijke mate heeft bijgedragen aan het misdrijf. Onder wezenlijke bijdrage dient te worden verstaan dat de bijdrage een feitelijk effect heeft gehad op het begaan van een misdrijf en dat het misdrijf hoogstwaarschijnlijk niet op dezelfde wijze zou hebben plaatsgevonden indien niemand de rol van betrokkene had vervuld dan wel indien betrokkene gebruik had gemaakt van mogelijkheden het misdrijf te voorkomen.

Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister verklaard dat van een wezenlijke bijdrage geen sprake is indien het causale verband tussen de bijdrage en het misdrijf te ver verwijderd is. In het geval van de vreemdeling echter is er een direct en duidelijk verband tussen zijn werkzaamheden en de verrichtingen die als oorlogsmisdrijven zijn aangemerkt, aldus de minister ter zitting.

Uit het voorgaande volgt dat de positie en bevoegdheid van de vreemdeling alsmede de aanwezigheid van anderen voor dezelfde taken niet bepalend zijn voor het beantwoorden van de vraag of de vreemdeling in wezenlijke mate heeft bijgedragen aan de oorlogsmisdrijven. Slechts relevant is of in vorenbedoelde zin de bijdrage van de vreemdeling feitelijk effect heeft gehad op het begaan van die misdrijven en of deze hoogstwaarschijnlijk niet op dezelfde wijze zouden hebben plaatsgevonden indien niemand de rol van de vreemdeling had vervuld dan wel indien de vreemdeling gebruik had gemaakt van mogelijkheden om die misdrijven te voorkomen. De aard van de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden zoals hiervoor omschreven brengt mee dat deze feitelijk effect hebben gehad op het begaan van de oorlogsmisdrijven, omdat het aanleveren van de coördinaten door de vreemdeling het beschieten van de aldus aangegeven locaties door anderen direct mogelijk heeft gemaakt. Het ontbreken van een beslissingsbevoegdheid bij de vreemdeling, omdat hij handelde op bevel van een officier, en de aanwezigheid van anderen met dezelfde taak als de vreemdeling maken dit niet anders. Gezien het aldus nauwe causale verband tussen de bijdrage van de vreemdeling en de gepleegde misdrijven is voorts aannemelijk dat de misdrijven hoogstwaarschijnlijk niet op dezelfde wijze zouden hebben plaatsgevonden indien niemand de rol van betrokkene had vervuld dan wel indien betrokkene gebruik had gemaakt van mogelijkheden het misdrijf te voorkomen. Gelet reeds hierop heeft de minister zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdeling een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de oorlogsmisdrijven van het Iraakse leger en dus sprake is van "personal participation". De rechtbank heeft dat niet onderkend. De grief slaagt derhalve.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 28 januari 2009 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

In beroep heeft de vreemdeling aangevoerd dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de ongewenstverklaring een gerechtvaardigde inmenging oplevert in het recht op eerbiediging van het gezinsleven, als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), tussen hem en zijn vrouw en dochters. Hiertoe heeft de vreemdeling betoogd dat hij reeds sinds 1997 in Nederland woont en zijn vertrek desastreuze gevolgen zou hebben voor zijn vrouw en dochters, aan wie verblijf in Nederland is toegestaan.

Niet in geschil is dat sprake is van gezinsleven, als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM, tussen de vreemdeling en zijn vrouw en dochters. Evenmin is in geschil dat de ongewenstverklaring een inmenging, als bedoeld in het tweede lid van het artikel, betekent.

Zoals het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft overwogen in onder meer de zaak Boultif tegen Zwitserland, arrest van 2 augustus 2001, nr. 54273/00, RJ&D ECHR 2001-IX, AB 2001, 341, dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval een inmenging in het familie- of gezinsleven van de vreemdeling rechtvaardigt, een "fair balance" te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het individu en anderzijds de belangen van de lidstaat.

De minister heeft bij zijn besluitvorming het algemeen belang afgewogen tegen het belang van de vreemdeling bij uitoefening van het gezinsleven hier te lande met zijn vrouw en dochters en deze belangenafweging in het nadeel van de vreemdeling laten uitvallen. Hierbij heeft de minister de ernst van de oorlogsmisdrijven betrokken, waaraan volgens hem het geruime tijdsverloop en het belang van de oudste dochter van de vreemdeling bij scholing in Nederland niet kunnen afdoen. Voorts is niet gebleken dat het gezinsleven van de vreemdeling met zijn vrouw en dochters niet in een derde land kan worden uitgeoefend, aldus de minister.

De duur van het verblijf van de vreemdeling in Nederland is blijkens het vorenstaande betrokken bij de door minister gemaakte belangenafweging. Aan deze omstandigheid is evenwel niet meer gewicht toegekend dan aan de ernst van de gepleegde oorlogsmisdrijven. Bij de belangenafweging is tevens aandacht besteed aan de gevolgen voor de vrouw en dochters van de vreemdeling. Niet is aannemelijk gemaakt, mede gelet op de ernst van de gepleegde misdrijven, dat het vertrek van de vreemdeling zodanige gevolgen voor zijn vrouw en dochters zal hebben dat de minister hieraan het door de vreemdeling voorgestane gewicht had moeten toekennen.

Gelet op het voorgaande en het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden, hiervoor vermeld onder 2.4.3, heeft de minister bij de "fair balance" die moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlandse algemene belang anderzijds, zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat inmenging in de uitoefening door de vreemdeling van zijn recht op gezinsleven met zijn vrouw en dochters gerechtvaardigd is. De beroepsgrond faalt derhalve.

In beroep heeft de vreemdeling eveneens aangevoerd dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen hem en zijn broer meer dan de normale emotionele banden bestaan. Hiertoe heeft de vreemdeling betoogd dat hij een zeer emotionele band met zijn broer heeft.

De vreemdeling en zijn broer zijn beiden meerderjarig. Blijkens het verslag van het gehoor naar aanleiding van het gemaakte bezwaar heeft de broer een vrouw en kinderen. Niet is gebleken dat de emotionele band tussen de vreemdeling en zijn broer zodanig is dat deze het normale niveau overstijgt.

Gelet op het voorgaande heeft de minister zich op het standpunt kunnen stellen dat de vreemdeling het bestaan van meer dan de normale emotionele banden tussen hem en zijn broer niet aannemelijk heeft gemaakt. De beroepsgrond faalt derhalve.

Het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 28 januari 2009 is ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: