Rb. 's-Gravenhage, 05-08-2009, nr. 327261 - HA ZA 08-4269

Het verloop van de procedure blijkt uit:

[A.] maakt haar bedrijf van het uitlenen van personeel.

[B.] maakte tot en met 2007 haar bedrijf van het kweken van paprika's. Met ingang van 2008 kweekt zij cocktail-tomaten. Sinds ongeveer 2003 leent zij in het kader van haar bedrijfsvoering personeel van [A.] in.

Op 29 juli 2008 is bij een controle op het bedrijf van [B.] gebleken dat 14 door [A.] uitgeleende medewerkers niet beschikten over tewerkstellingsvergunningen.

[A.] heeft op 14 augustus 2008, op 11 september 2008, op 4 oktober 2008 en op 24 oktober 2008 facturen aan [B.] gestuurd tot een totaalbedrag van € 68.922,40. Op 3 november 2008 heeft de advocaat van [A.] [B.] tot betaling van dit bedrag aangemaand. Betaling is uitgebleven.

Op 31 maart 2009 heeft de officier van Justitie aan [B1], een van de directeuren van [B.], bericht dat hij niet (verder) wordt vervolgd terzake het "uit winstbejag behulpzaam (zijn) bij illegaal zich verschaffen van verblijf in Nederland". Als reden voor het sepot is gegeven dat "een niet-strafrechtelijk ingrijpen de voorkeur verdient".

[A.] of haar [directeur] wordt terzake de op 29 juli 2008 geconstateerde overtreding blijkens haar mededelingen ter comparitie nog wel vervolgd.

Na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter heeft [A.] op 28 oktober 2008 ten laste van [B.] conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de coöperatieve Rabobank Gouwestreek U.A.

De vordering in conventie

[A.] vordert dat [B.] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van € 68.922,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede te vermeerderen met € 1.380,50 aan buitengerechtelijke kosten met de wettelijke rente over dit bedrag, een en ander onder veroordeling van [B.] in de kosten van het geding.

Aan die vordering legt zij - samengevat weergegeven - ten grondslag dat zij personeel aan [B.] heeft uitgeleend, daarvoor facturen heeft gestuurd die [B.] zonder protest heeft behouden en dat [B.] zonder goede reden weigert tot voldoening van die facturen over te gaan.

[B.] voert gemotiveerd verweer. Op stellingen en weren van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.

De vordering in reconventie

[B.] vordert dat de rechtbank de overeenkomst tussen [A.] en [B.] ontbindt en [A.] veroordeelt tot betaling van door haar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander onder veroordeling van [A.] in de kosten van het geding in reconventie.

Aan die vordering legt zij - samengevat weergegeven - ten grondslag dat [A.] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen door personeel aan [B.] te leveren dat niet beschikte over de juiste papieren. [B.] moet door die wanprestatie boetes en/of naheffingen tegemoet zien, welke boetes en/of naheffingen te beschouwen zijn als schade die zij als gevolg van de wanprestatie van [A.] heeft geleden of zal lijden en die daarom door [A.] moet worden gedragen.

[A.] voert gemotiveerd verweer. Op stellingen en weren van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie

In conventie dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of [B.] gehouden is de door [A.] toegezonden facturen tot een bedrag van € 68.922,40 te voldoen. [B.] heeft niet weersproken dat er in de periode waarop de facturen zien personeel van [A.] bij haar heeft gewerkt, maar zij heeft wel betoogd dat het aantal gefactureerde uren niet klopt. Naar aanleiding van de door [A.] ten behoeve van de comparitie overgelegde weekstaten heeft [B.] vervolgens aangegeven de daarop voorkomende namen niet te kunnen plaatsen (met uitzondering van de naam van de broer van [directeur A.]).

Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de gegrondheid van de facturen rust op [A.]. De rechtbank is van oordeel dat zij met overlegging van de facturen en de weekstaten aan haar stelplicht heeft voldaan en dat uit de facturen en de weekstaten voldoende is af te leiden welke uren door welke mensen in welke periode op het bedrijf van [B.] zijn gewerkt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [B.] niet heeft weersproken dat er in de periode waarop de facturen zien mensen van [A.] bij haar hebben gewerkt, terwijl het aantal mensen dat door [A.] op de weekstaten is opgevoerd in lijn is met het aantal mensen dat [B.] ter comparitie als nodig voor haar bedrijfsvoering, heeft genoemd. Hiertegenover is het verweer van [B.] dat zij de namen niet kan plaatsen en dat zij zou moeten nagaan of het aantal uren klopt, onvoldoende gemotiveerd, terwijl voor de facturen bovendien slechts het aantal uren relevant is en juist ook dit aantal uren in het licht van de overgelegde weekstaten onvoldoende gemotiveerd is betwist.

[B.] heeft voorts betoogd dat [A.] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen door personeel zonder tewerkstellingsvergunning aan haar uit te lenen. Dit betoog is in conventie de grondslag voor haar conclusie dat de overeenkomst is ontbonden en - in het verlengde daarvan - dat zij niet tot voldoening van de facturen behoeft over te gaan.

In conventie is, nu [B.] zich niet op verrekening beroept, dit betoog slechts relevant indien het betrekking heeft op de overeenkomsten waarop de facturen waarvan betaling wordt gevorderd zijn gebaseerd. Dat is niet het geval. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat niet kan worden geoordeeld - zoals [B.] doet - dat er "een overeenkomst" tussen [A.] en [B.] is. Uit de wijze waarop partijen samenwerkten moet worden afgeleid dat er steeds wanneer [B.] behoefte had aan personeel een overeenkomst werd gesloten waarbij [A.] zich verplichtte het personeel te leveren en [B.] op zich nam [A.] daarvoor te betalen. De facturen waarvan in conventie betaling wordt gevorderd zien niet op het personeel dat op 29 juli 2008 werkzaam was. [B.] heeft tegen het daartoe strekkend betoog van [A.] slechts aangevoerd dit niet te kunnen toetsen omdat de namen op de weekstaten haar niet bekend voorkomen, maar dat is gelet op de tijdvakken waarop de facturen zien niet voldoende. Dat [A.] in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomsten waarop de facturen zijn gebaseerd tekort is geschoten kan dan ook niet worden geconcludeerd.

[B.] heeft in conventie voorts betoogd dat zij haar verplichtingen kon opschorten. Voorwaarde voor opschorting is dat de schuldenaar ([B.]) een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser ([A.]). [B.] heeft dat niet nu aan haar op dit moment nog geen boetes en/of naheffingen zijn opgelegd. Het beroep op een opschortingsrecht faalt reeds daarom. [B.] heeft voorts betoogd dat zij de betaling kan opschorten op grond van een afspraak met [A.] die ertoe strekt dat de boetes en naheffingen waarmee [B.] zal worden geconfronteerd, zullen worden afgewacht. [A.] heeft een afspraak van die strekking betwist. Ook wanneer zou moeten worden aangenomen dat [B.] met [A.] is overeengekomen dat zij haar betalingsverplichting kon opschorten totdat aan haar boetes en/of naheffingen zouden zijn opgelegd, baat dit haar niet nu hieronder in reconventie zal worden geoordeeld dat [B.], ook wanneer aan haar boetes en/of naheffingen zullen worden opgelegd, geen vordering op [A.] heeft. Bij een opschorting die niet tot enige verrekening kan leiden heeft zij geen belang. Aan haar bewijsaanbod zal dan ook voorbij worden gegaan.

Het bovenstaande brengt mee dat de vordering in conventie wat betreft de hoofdsom en de daarover gevorderde wettelijke rente moet worden toegewezen. [B.] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie, waaronder de beslagkosten, worden veroordeeld.

De rechtbank wijst de in conventie gevorderde buitengerechtelijke incassokosten af, nu deze zijn betwist en [A.] ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat die kosten zijn gemaakt, zomin als zij aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden van haar advocaat uit iets anders hebben bestaan dan het op gebruikelijke wijze doen aanmaken van een dossier en het sturen van een eenvoudige aanmaning.

in reconventie

In reconventie dient te worden beoordeeld of de aanwezigheid van door [A.] uitgeleend personeel zonder tewerkstellingsvergunning leidt tot de door [B.] ingeroepen gevolgen van ontbinding en schadevergoeding.

Tussen partijen is niet in geschil dat er op 29 juli 2008 illegale werknemers aan [B.] waren uitgeleend. Wel heeft [A.] betoogd dat er met [B.] niet was afgesproken dat slechts legale werknemers zouden worden uitgeleend. De rechtbank gaat daaraan voorbij nu zij het een vanzelfsprekende verplichting van een uitzendbureau acht personeel uit te lenen dat gerechtigd is in Nederland arbeid te verrichten. In dit geval geldt dit in het bijzonder nu [B.] onweersproken heeft gesteld dat zij [A.] al in december 2007 heeft aangekondigd in 2008 meer personeel nodig te zullen hebben dan voorheen en zij [A.] - om te voorkomen dat deze onder druk zou komen te staan wanneer [B.] inderdaad om meer personeel zou vragen - toen al heeft gevraagd of zij aan die wens zou kunnen voldoen. Door niettemin personeel uit te lenen dat niet gerechtigd was in Nederland te werken is [A.] tekort geschoten in de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst die tot uitlening van het personeel op 29 juli 2008 heeft geleid.

Vervolgens moet worden beoordeeld of het gegeven dat [A.] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen leidt tot ontbinding van de overeenkomst of een verplichting de door [B.] gestelde schade te vergoeden.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Blijkens artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) wordt in die wet onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Dit brengt mee dat meerdere personen dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en derhalve als werkgever worden aangemerkt, alsmede dat meer dan één werkgever in de zin van de Wav voor hetzelfde feit kan worden beboet. Ingevolge artikel 2 Wav is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. In artikel 15 lid 1 Wav is bepaald dat een werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er zorg voor dient te dragen dat die andere werkgever onverwijld een afschrift van een identiteitsdocument van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge artikel 15 lid 2 Wav dient de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht en die van de formele werkgever een afschrift van een identiteitsdocument ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van dat document en het afschrift op te nemen in zijn administratie.

Iedere werkgever heeft aldus uit hoofde van de Wav een eigen verplichting om de identiteit van een werknemer te controleren en de werkgevers zijn dan ook verplicht zich er steeds zelfstandig van te vergewissen of een tewerkgestelde werknemer gerechtigd is 'arbeid' in de zin van de Wav te verrichten. Het voorgaande betekent eveneens dat meer dan één werkgever in de zin van de Wav voor hetzelfde feit kan worden beboet.

[B.] heeft in het licht van het bovenstaande terecht niet betwist dat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden beschouwd. Op haar rustte dan ook de plicht om zelf bij aanvang van het werk te controleren en te verifiëren of de tewerkgestelde werknemers gerechtigd waren arbeid in de zin van de Wav te verrichten. Uit haar verklaringen ter comparitie moet worden afgeleid dat zij aan die verplichting niet heeft voldaan.

Het feit dat de Wav voor iedere werkgever een eigen verplichting inhoudt en deze voor het niet naleven daarvan kan worden beboet, betekent echter niet zonder meer dat een werkgever de ingevolge de Wav opgelegde bestuurlijke boetes niet op een andere werkgever in de zin van de Wav zou kunnen verhalen. Daartoe is evenwel vereist dat partijen zijn overeengekomen dat het risico voor de gevolgen van overtreding van de regelgeving exclusief bij de uitlener is gelegd (zie bijvoorbeeld Gerechtshof 's-Hertogenbosch 31 maart 2009, LJN BI3328 én Gerechtshof 's-Gravenhage 31 maart 2009, LJN BI3416). Dat zulks tussen [A.] en [B.] is overeengekomen, is gesteld noch gebleken.

Bij afwezigheid van een dergelijke beding in de tussen partijen geldende overeenkomst tot uitlening van het personeel op 29 juli 2008, moet worden vastgesteld dat [B.], die zelf (ook) niet aan de op haar rustende controleplicht heeft voldaan, de schade die van haar eigen nalaten het gevolg zou kunnen zijn - de gestelde boetes zijn nog niet opgelegd en naheffingen hebben ook nog niet plaatsgevonden - ook zelf moet dragen.

Uit het bovenstaande volgt dat [B.] geen vordering op [A.] heeft of zal krijgen. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is dan geen ruimte. Bij ontbinding van "de overeenkomst tussen [A.] en [B.]" - waarmee bedoeld moet zijn de overeenkomst op grond waarvan het illegale personeel is uitgeleend - heeft [B.] geen afzonderlijk belang. Op grond van die overeenkomst heeft zij immers geen betalingen verricht die zij na ontbinding terug zou kunnen vorderen en andere schade dan hierboven besproken heeft zij niet gesteld.

Het bovenstaande brengt mee dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen. [B.] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld.

De rechtbank

in conventie:

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2009.