Hof Amsterdam, 20-12-2016, nr. 200.164.509/01

In dit geding vorderen [geïntimeerden] , samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , althans [geïntimeerde sub 1] vanaf 1 januari 2012 rechthebbenden(n) zijn/is en of eigenaar zijn van het perceeltje, onder de bepaling dat het vonnis daartoe in de openbare registers kan worden ingeschreven, dat [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van € 1.903,85 aan advocaatkosten en dat [appellant sub 1] wordt verboden de muur om het perceeltje te beschadigen en het perceeltje te betreden. [appellanten] hebben de vorderingen weersproken.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, voor recht verklaard dat [geïntimeerde sub 1] vanaf 1 januari 2012 eigenaar is van het perceeltje en bepaald dat het vonnis in de openbare registers kan worden ingeschreven. De vordering tot vergoeding van advocaatkosten is tot een bedrag van € 1.000,= met rente toegewezen. Voor het overige zijn de vorderingen van [geïntimeerden] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de gedingkosten.

Grief 2 behelst de klacht dat de rechtbank te onrechte de eiswijziging van [geïntimeerden] heeft toegelaten. Deze klacht stuit reeds af op de categorische uitsluiting van hoger beroep tegen zodanige beslissing in artikel 130 Rv.

De grieven 3 tot en met 7 en 9 bestrijden de conclusie van de rechtbank dat de opvolgende eigenaren van perceel [perceel 1] gedurende minimaal twintig jaar het voortdurend en ondubbelzinnig bezit hebben gehad van het perceeltje en de argumenten die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Tot de plaatsing van de onder 2.2 sub i. beschreven tussenmuur was de situatie aldus dat het perceeltje het verlengde vormde van het overkapte gedeelte van de [straatnaam A] , die, onbetwist, deel uitmaakt van perceel [perceel 1] . Doordat de muren die het geheel van overkapte steeg en perceeltje aan drie zijden omsluiten, geen openingen bevatten naar perceel [perceel 2 ] , is het perceeltje geheel van perceel [perceel 2 ] afgesloten geraakt en feitelijk bij [perceel 1] getrokken. Het plaatsen van die afsluitende muren, althans - voor zover zich in die muren ooit wel een opening naar [perceel 2 ] zou hebben bevonden - het dichten van die opening, moet worden beschouwd als een daad van inbezitneming en de daaruit voortvloeiende situatie als een vorm van ondubbelzinnig bezit. Door die afsluiting heeft de eigenaar van [perceel 1] immers op niet voor misverstand vatbare wijze te kennen gegeven het gebruiksrecht van de eigenaar van perceel [perceel 2 ] te ontkennen en het perceeltje voortaan zelf als onderdeel van zijn eigen perceel, en dus als eigenaar te willen gebruiken. Of dat gebruik vervolgens intensief of extensief is geweest, doet niet ter zake; van de bezitspretentie waren de niet doordringbare muren een voortdurend teken.

Aan het voorgaande doet niet af dat de bewoners van het [adres 6] (tot voor kort) feitelijk het overkapte gedeelte van de [straatnaam A] en in het verlengde daarvan dus ook het perceeltje konden betreden, doordat zij het recht hebben het niet overkapte voorste gedeelte van de [straatnaam A] te gebruiken als nooduitgang naar de [straatnaam B] . Niet alleen blijkt uit niets dat de bewoners van het [adres 6] ooit feitelijk (op enige schaal) het overkapte gedeelte en het perceeltje hebben betreden - dat deel van de steeg liep immers dood - maar bovendien zou het betreden van het perceeltje door bewoners van het [adres 6] naar zijn uiterlijke verschijningsvorm op dezelfde rechtsgrond lijken te berusten als het betreden van het overkapte gedeelte van de steeg, namelijk eenvoudig gedogen door de eigenaar van perceel [perceel 1] . Dit (theoretische) gebruik van de bewoners van het [adres 6] laat het exclusieve karakter van het bezit van de eigenaar [perceel 1] van het perceeltje dan ook onverlet.

Daarmee komt het hof aan de vraag of het hiervoor omschreven bezit op 1 januari 2012 twintig jaar had geduurd, zoals [geïntimeerden] stellen. Het vroegste jaar dat in dit verband relevant is, is 1992, waardoor hetgeen [appellanten] hebben opgemerkt over een bouwtekening uit 1960 verder onbesproken kan blijven. Het gaat om het gebruik door [X] van 1992 tot 1997 en [geïntimeerde sub 1] in de jaren daarna tot 2012.

Ter onderbouwing van het door hen gedane beroep op verkrijgende verjaring hebben [geïntimeerden] zich beroepen op de feitelijke situatie, twee getuigenverklaringen alsmede een notitie van een deskundige. De rechtbank heeft de feitelijke situatie op 15 april 2014 in ogenschouw genomen. De gedane waarnemingen zijn verwerkt in de vaststaande feiten.

Een door [A] op 20 februari 2010 afgelegde schriftelijke verklaring houdt voor zover relevant het volgende in:

Ik (...) heb gewerkt bij Boekhandel [X] in de periode 1981-1988, als bedrijfsleider. Het pand bestond uit een grote winkel aan de [straatnaam C] en in de binnentuin was er een lager gebouw, uitsluitend begane grond. (...) Dit lage gebouw grenst aan de achterzijde van de percelen [adres 7] en [adres 4] . Bij deze achterzijde was er een lange gang over de volle breedte van de beide panden. Die gang werd ondermeer gebruikt door het personeel van de boekhandel om er fietsen in te stallen. De gehele gang behoorde dus toe aan Boekhandel [X] en is ook altijd intensief gebruikt. U liet mij de situatie zien op zaterdag 13 februari 2010 en ik kan verklaren dat deze situatie nog exact hetzelfde is als gedurende mijn periode

toen ik nog bij de boekhandel werkte.

Een door [B] op 27 april 2011 afgelegde schriftelijke verklaring houdt voorzover relevant het volgende in:

Boven genoemd persoon (hof: [B] ) woonde vanaf 1943 tot 2007 aan de [adres 3] . De boekhandel [X] heeft al de jaren dat zij aan de [adres 2] gevestigt waren gebruik gemaakt van het stukje grond, zo rond 1950 heeft men het overkapt (platdak) voor huisvuil en fietsenstalling. Er is nooit een opening geweest uit de tuin van pand [straatnaam C] naar het stukje grond.

Een op 24 oktober 2012 door drs. [C] van Bureau voor Bouwhistorie en Architectuurgeschiedenis v.o.f. te Utrecht (hierna: BBA) in opdracht van [geïntimeerde sub 1] opgestelde ‘notitie bouwhistorisch onderzoek’ houdt voor zover hier relevant het volgende in:

SITUATIE EN GESCHIEDENIS VAN HET PERCEEL

Het huidige perceel sectie [perceel 1] (...) maakte tot 2003 deel uit van het huidige pand [adres 2] . Het perceel [perceel 1] was de tuin van dit forse pand aan de [straatnaam C] en eindigde aan de westzijde tegen de woonhuizen [adres 7] en [adres 4] . Bij het perceel behoorde in 1832 en ook op dit moment de nog bestaande steeg tussen de percelen [adres 4] en [adres 5] . De steeg fungeerde als achteruitgang van het pand aan de [adres 2] . In de loop van de 19e en 20e eeuw is het pand aan de [straatnaam C] naar het westen uitgebreid langs de noordelijke tuinmuur tot aan de

onderzochte berging. De berging had - getuige de bestaande toestand op een bouwtekening in 1960 - al de functie van fietsenbergplaats. In 1960 werd de aanwezige bebouwing, die in gebruik was door Boekhandel [X] , vervangen door het huidige pand [adres 1] .

BOUWHISTORISCH ONDERZOEK

Het bouwhistorisch onderzoek betreft een 1,4 meter brede en 11 meter lange berging, ontstaan door overbouwing van een voormalige steeg, evenwijdig aan de [straatnaam B] . De steeg is noord-zuid georiënteerd. Het noordelijk deel behoort volgens het kadaster bij perceel [perceel 2 ] . Volgens het kadaster behoort het zuidelijk deel bij perceel [perceel 1] (…). Een verticale scheur aan het uiteinde van de oostmuur van de berging (zichtbaar vanuit de tuin van [perceel 2 ] ) geeft aan dat de fundering van de noordmuur statische problemen heeft gekend. (…)

CONCLUSIE

De berging is ontstaan door het overkappen van een voormalige steeg achter de panden [adres 7] en [adres 4] en de binnenterreinen [perceel 1] en [perceel 2 ] . (…)Het noordelijk deel van de oostmuur en de noordmuur zelf zijn in verband gemetseld en vormen onderdeel van de l8de-eeuwse/midden-19de-eeuwse tuinmuur tussen [perceel 1] en [perceel 2 ] . Aangezien de achtermuur van [adres 7] koud tegen de noordmuur staat is deze jonger dan de

noordmuur. De conclusie is dat de steeg ter plaatse van de huidige berging nooit als ontsluiting van [perceel 2 ] gefungeerd heeft. In de muur zijn geen sporen van een doorgang tussen de tuin van [perceel 2 ] en de steeg aangetroffen.

Bij de notitie zijn kleurenfoto’s gevoegd waarvan twee foto’s van de binnenzijde van de “noordmuur”. Hierop is te zien dat op een hoogte van ongeveer halverwege de muur, over de gehele breedte van de muur, een strook van 3 stenen hoog is vrijgemaakt van het op de muur aanwezige pleisterwerk. Hierdoor zijn de gemetselde stenen van de muur zichtbaar gemaakt.

[appellanten] hebben zich hiertegenover beroepen op een aantal verklaringen van getuigen en een briefrapport van een deskundige.

Een door [D] , de moeder van [appellante sub 2] , op 29 november 2013 afgelegde schriftelijke verklaring houdt voor zover relevant het volgende in:

Ik herinner me dat toen bekend was dat onze winkel ging verhuizen naar de [adres 3] , mevrouw [geïntimeerde sub 1] bij mij langskwam en tegen me zei dat ze het leuk vond dat we buren gingen worden. In datzelfde gesprek vertelde ze me dat we dan in elkaar tuin konden komen omdat er een doorgang was via de steeg.

Op 29 juli 2015 heeft zij nog een schriftelijke verklaring afgelegd, die voor zover relevant het volgende inhoudt:

Ik verklaar dat sinds wij de winkel op de benedenverdieping van de [adres 3] zijn betrokken in 2009, mevrouw [geïntimeerde sub 1] verschillende keren bij ons in de winkel is geweest. Zij vertelde dat er vroeger een steeg heeft gelopen langs de achterkant van onze panden en dat we bij elkaar in de tuin zouden moeten kunnen komen. De begroeiing was toen zo hevig dat we het niet konden zien.

Een door [E] op 22 oktober 2012 afgelegde schriftelijke verklaring houdt voor zover relevant het volgende in:

Ik ben in 1960 geboren in het bovenhuis aan de [adres 8] . Ik heb hier tot 1984 gewoond. Ik herinner mij dat het mogelijk was via de tuin van de [adres 3] door de steeg (zoals aangegeven in het gearceerde gedeelte op de kadasterkaart aangehecht aan de registerverklaring van verjaring (…) ) naar de [straatnaam B] te lopen. Dat herinner ik mij mede omdat ik dat stuk zelf gelopen heb. Er waren geen deuren of dichtgemaakte muren in de betreffende steeg.

Een door [F] , destijds eigenaar van de panden [adres 7] en [adres 4] , op 23 oktober 2012 afgelegde schriftelijke verklaring houdt voor zover relevant het volgende in:

Mijn aannemingsbedrijf/timmerfabriek heeft voor zowel de Boekhandel ‘ [X] ’, eigenaar tot medio 1997, als mevrouw [ [geïntimeerde sub 1] ] (…) talloze werkzaamheden verricht ten behoeve van het perceel.

(…)

Ik verklaar dat:

a. a) Het perceel nr. 7500 - inclusief de steeg die aan de zijkant en achterzijde van mijn eigendom loopt - slechts sporadisch zijn gebruikt en sterk zijn verwaarloosd sinds mevrouw [ [geïntimeerde sub 1] ] (…) in 1997 eigenaar is geworden.

b) De zgn. achtersteeg niet noemenswaardig werd gebruikt; bij mijn (onderhoudswerkzaamheden) en al mijn overige bezoeken heb ik niet meer gezien dan ‘wat rommel’, allerminst het gebruik als fietsenstelling waargenomen, want die was namelijk onder het afdak in de tuin ter plaatse van het hofje.

c) Ik mij niet kan herinneren dat de doorbraak c.q. doorgang tussen magazijn en achtersteeg al aanwezig was tijdens mijn onderhoudswerkzaamheden aldaar in 1995.

Een door [G] afgelegde schriftelijke verklaring houdt voor zover relevant het volgende in:

Sinds 1994 woon ik in het [adres 6] . Op dat moment was het perceel [perceel 1] nog van [X] . Ik herinner mij dat de steeg die achter de panden aan [adres 7] en [adres 4] liep, door [X] ongebruikt werd gelaten. Ik weet pertinent zeker dat er geen fietsen werden gestald. De fietsenstalling stond tegen de uitbouw van het hofje en dat weet mevrouw [geïntimeerde sub 1] ook. Toen zij eigenaar werd heeft zij hem daar namelijk zelf weggehaald. Ook werd de steeg niet gebruikt voor de opslag van vuilnis.

Het is voor mij duidelijk dat de steeg bedoeld was als achterom voor de achterliggende huizen waaronder de huizen aan het [adres 6] , perceel [perceel 1] en perceel [perceel 2 ] . Ook nu nog is de steeg in gebruik als vluchtroute voor de cafe’s aan de botermarkt en de bewoners van het [adres 6] . Mevrouw [geïntimeerde sub 1] is door de brandweer ooit aangesproken omdat zij de vluchtweg gedeeltelijk had geblokkeerd.

Ik herinner mij dat mevrouw [geïntimeerde sub 1] het perceel korte tijd heeft gebruikt als winkel en theehuis, maar de laatste jaren is zij er slechts sporadisch geweest en heeft ze het perceel sterk laten verwaarlozen.

Een door ing. [H] op 10 januari 2013 opgemaakt verslag van een door hem verricht bouwkundig tegenonderzoek houdt voor zover van belang het volgende in:

Wat mij als bouwkundige opvalt aan het rapport van BBA is dat er foto’s zijn toegevoegd, die van relatief grote afstand zijn genomen en moeilijk te beoordelen zijn.

Als je de “noordmuur” van dichtbij en vanuit perceel [perceel 2 ] bekijkt dan is het zeer waarschijnlijk dat er een doorgang is geweest vanuit dit perceel naar de steeg.

Er zijn duidelijke sporen aanwezig dat er een kozijn in de noordmuur heeft gezeten getuige de scherpe verticale afscheiding die zich aftekent langs de rand van waar het kozijn moet hebben gezeten en het gat in het metselwerk waar het oor van de bovendorpel van het kozijn zich bevond.

De afsluiting van de steeg heeft plaatsgevonden door middel van metsel- en pleisterwerk en is alleen op leeftijd te beoordelen door een monster van voeg- en pleisterwerk laboratorisch te laten onderzoeken. Het is mogelijk dat de leeftijd van de afsluiting minder is dan 20 jaar, getuige de versnelde veroudering die kan plaatsvinden door de hoge vochtigheid op deze beschutte plek.

De genoemde scheur in het rapport van BBA hoeft niet door een funderingsprobleem te zijn ontstaan. Het is mogelijk dat door het gewicht van de dichtgemetselde doorgang de hoek is losgetrokken van het bestaande metselwerk.

De doorgang zal ook aan de binnenzijde te vinden zijn, als een groter gedeelte van het pleisterwerk zoals te zien op afbeelding 5 van het BBA rapport, verwijderd wordt.

Het hof overweegt met betrekking tot die bewijsmiddelen als volgt.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door [geïntimeerden] overgelegde bewijsmiddelen een grotere overtuigingskracht bezitten dan die van [appellanten] Met name hecht het hof belang aan de verklaring van [B] , de rechtsvoorgangster van [appellanten] , inhoudend dat er gedurende haar bewoning van [adres 3] van daaruit nooit een uitgang is geweest naar het perceeltje. [B] is bij uitstek degene die over het bestaan van een dergelijke uitgang uit eigen wetenschap kan verklaren. De met deze verklaring strijdige verklaring van [E] , een betrekkelijke buitenstaander, acht het hof minder sterk, ook omdat daarin details over de looproute ontbreken.

Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant sub 1] op een vraag van het hof geantwoord dat toen hij en [appellante sub 2] in 2008 [adres 3] in eigendom kregen, de situatie al was zoals de rechtbank die heeft waargenomen, namelijk zonder een toegang vanuit de tuin van [adres 3] naar het perceel. Dat zo zijnde kan het hof weinig betekenis hechten aan een eventueel door [geïntimeerde sub 1] rond 2008 aan de moeder van [appellante sub 2] gedane mededeling over het bestaan van een toegang naar elkaars tuin. Die toegang bestond toen immers in werkelijkheid niet. Daarom moet wel worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] iets anders heeft bedoeld dan de [D] van [appellante sub 2] heeft begrepen.

Hiervoor onder 3.5 werd reeds overwogen dat door de specifieke bouwkundige situatie de intensiteit van het gebruik van het perceeltje door de eigenaar van perceel [perceel 1] voor de beoordeling van het beroep op verjaring niet meer ter zake doet. Alle door [appellanten] overgelegde verklaringen waarvan de strekking is dat het perceeltje (en/of de gehele steeg) door die eigenaar amper werden gebruikt, acht het hof voor het bewijs dan ook niet van belang.

Dat het de getuige [G] duidelijk was dat de steeg bedoeld was als achterom voor de achterliggende huizen waaronder perceel [perceel 2 ] zegt onvoldoende over het feitelijk bestaan van een doorgang vanaf dat perceel naar het perceeltje in de hier van belang zijnde periode.

Zelfs als uit het door [appellanten] overgelegde verslag van de deskundige [H] zou worden afgeleid dat zich in de noordmuur van de steeg een doorgang heeft bevonden, moet worden vastgesteld dat in dat verslag geen echte steun is te vinden voor de veronderstelling dat die doorgang jonger dan twintig jaar zou zijn; die mogelijkheid wordt enkel opengelaten. Het in het verslag gesuggereerde laboratoriumonderzoek heeft destijds niet plaatsgevonden. (Het hof weet niet in hoeverre een dergelijk onderzoek thans na de onder 2.2 sub h. vermelde breek- en herstelwerkzaamheden nog mogelijk is.) Het verslag van de deskundige acht het hof tegenover de verklaring van de eigenares van perceel [perceel 1] dat zij die doorgang nooit heeft gehad, op dit punt dan ook onvoldoende overtuigend.

Het hof achter op grond van het voorgaande voorshands, dat wil zeggen: behoudens tegenbewijs, bewezen dat de opvolgende eigenaren van perceel [perceel 1] gedurende minimaal twintig jaar voor 1 januari 2012 het voortdurend en ondubbelzinnig bezit hebben gehad van het perceeltje. [appellanten] hebben in hoger beroep tegenbewijs aangeboden en zullen daartoe worden toegelaten.

Voor het geval [appellanten] in dat tegenbewijs niet slagen, overweegt het hof met betrekking tot de grieven 8 en 10 reeds als volgt. [appellanten] stellen dat in het verleden door of namens [geïntimeerde sub 1] het bezit van het perceeltje is opgegeven en/of de eigendom daarvan van [appellanten] is erkend. Zij wijzen in dit verband op de onder 2.2 sub a beschreven splitsing, de civielrechtelijke procedure tussen [F] en [geïntimeerde sub 1] , de besprekingen tussen [appellanten] en [Y] en de gevoerde bestuursrechtelijke procedures.

[appellanten] voeren aan dat [geïntimeerde sub 1] bij gelegenheid van de splitsing in 2003 is geconfronteerd met de kadastergegevens waaruit blijkt dat het perceeltje bij perceel [perceel 2 ] hoorde. Door toen niet de volgens haar juiste toestand te formaliseren heeft [geïntimeerde sub 1] in feite te kennen gegeven dat zij haar recht opgaf. Hierdoor is een nieuwe termijn gaan lopen, aldus [appellanten] Dit betoog gaat alleen al niet op, omdat in 2003 de verjaringstermijn waarop [geïntimeerden] zich in dit geding beroepen, nog niet was verstreken, zodat het gepretendeerde recht toen nog niet kon worden geformaliseerd. Aan het nalaten daarvan kunnen dus niet de bepleite consequenties worden verbonden. Voor eigendomspretentie is ook geen inschrijving in het kadaster vereist.

Hetgeen is overwogen en beslist in de civiele procedure tussen [geïntimeerde sub 1] en [F] bindt [geïntimeerde sub 1] in haar relatie tot [appellanten] niet. Daarom is tussen [geïntimeerden] en [appellanten] niet van belang dat de rechtbank in die procedure meende dat [geïntimeerde sub 1] haar eigendom van het perceeltje niet had aangetoond. Het aanspannen van die procedure door [F] noch het feit dat [geïntimeerde sub 1] tegen het vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld heeft enige invloed op de verjaring.

Tijdens de onderhandelingen met [Y] hebben [appellanten] duidelijk gemaakt dat zij menen eigenaar te zijn van het perceeltje. Dit weerspreken van de eigendomspretentie van [geïntimeerden] is echter niet gevolgd door het instellen van een rechtsvordering en had dus geen stuitende werking. Uit de door [appellanten] als productie 10 bij memorie van grieven overgelegde e-mailwisseling leidt het hof af dat door [Y] het tegenovergestelde standpunt werd verdedigd. Niet is komen vast te staan (en ook is niet te bewijzen aangeboden) dat in die gesprekken door [Y] het recht van [appellanten] uitdrukkelijk is erkend - het eventueel aanbieden van een geldbedrag “om ervan af te zijn” is daarvoor niet voldoende. Ook uitlatingen die erop neerkwamen dat in het ingediende bouwplan de kadastrale grenzen zouden worden gerespecteerd zijn niet te beschouwen als een erkenning van het eigendomsrecht van [appellanten] Deze toezegging werd immers gedaan om te voorkomen dat bestuursrechtelijke problemen zouden ontstaan. De kadastrale grenzen zijn ook niet per definitie gelijk aan de eigendomsgrenzen. De stelling van [appellanten] dat in de bestuursrechtelijke procedure hun recht zou zijn erkend is nog onderbouwd met een verwijzing naar de aantekeningen van een zitting van de bestuursrechter op 13 maart 2012, blijkens welke toen door de advocaat van [geïntimeerden] is verklaard: “niet in discussie voorstukje steeg eigendom is van derde partij”. Uit de aanhef van de aantekeningen blijkt echter dat de “derde partij” niet [appellanten] is, maar [Y] (kennelijk als een soort vertegenwoordiger van [geïntimeerde sub 1] , die toen nog eigenares was). Met het woord “voorstukje” werd dus ook niet gedoeld op het perceeltje, maar op het deel van de steeg dat gezien vanaf de openbare weg daarvóór lag. Uit de opmerking dat het eigendom van dát stukje niet in discussie was zou zelfs a contrario kunnen worden afgeleid dat iets anders gold voor het achterste stuk van de steeg. Hoe dan ook is in deze opmerking geen erkenning van de eigendom van [appellanten] te lezen. Dat [appellanten] zich door dergelijke geruststellende mededelingen op het verkeerde been voelt gezet nu [geïntimeerden] toch de eigendom blijken te pretenderen brengt niet met zich dat aan [geïntimeerden] een beroep op de verjaring zou moeten worden ontzegd.

Al met al zijn de grieven 8 en 10 tevergeefs voorgedragen.

Het oordeel over de grieven 11 en 12 en over de incidentele grief wordt aangehouden tot na de bewijslevering.