Rb. Oost-Brabant, 14-11-2013, nr. SHE-13, 3377

Bij besluit van 16 augustus 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 288.100,00 wegens 43 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml).

Bij besluit van 6 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de boete vastgesteld op

€ 181.900,00.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. Th.J.H.M. Linssen, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

Op 1 juni 2011 en 9 juni 2011 hebben vijf inspecteurs van de Arbeidsinspectie, samen met ambtenaren van de Regiopolitie Brabant Zuid Oost, in het kader van het houden van toezicht op de naleving van de Wml op het bedrijf van eiseres aan de [adres] werkplekinspecties gehouden. De inspecteurs hebben in totaal 43 personen op het bedrijf aangetroffen. Alle 43 personen hebben een schriftelijke verklaring afgelegd en zeven daarvan hebben een mondelinge verklaring afgelegd. Bij brief van 2 juni 2011 en 9 juni 2011 heeft verweerder op grond van artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzage in de administratieve bescheiden over de periode 2 tot en met 9 juni 2011 gevorderd. Eiseres heeft daarop te kennen gegeven dat zij niet in staat was aan de vordering te voldoen. Eiseres stelde zich op het standpunt dat zij op dat moment niet de beschikking had over de administratie omdat zij was gedetineerd. Op 14 december 2011 is een boeterapport opgesteld. Bij brief van 9 juli 2012 heeft verweerder eiseres bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen van € 288.100,00.

In het bestreden besluit stelt verweerder zich – kort samengevat – op het standpunt dat eiseres een boete ter hoogte van € 181.900,00 dient te betalen vanwege door haar begane overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Eiseres heeft volgens verweerder geen bescheiden overgelegd waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het ontvangen loon en vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt aangaande de 43 met naam genoemde werknemers van eiseres die ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie op haar bedrijf aanwezig waren.

Eiseres heeft aangevoerd dat niet alle personen op het moment van de controle werkend zijn aangetroffen, zodat niet ten aanzien van 43 personen een boete kan worden opgelegd. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiseres verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2627, waarbij volgens eiseres is bepaald dat het bij een “aangetroffen persoon” moet gaan om een persoon die fysiek aanwezig is en arbeid verricht ten behoeve van de onderneming, het bedrijf of de inrichting.

De beroepsgrond slaagt niet. Ingevolge artikel 18b, tweede lid, van de Wml, zoals deze bepaling luidde ten tijde hier van belang, wordt als beboetbaar feit tevens aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van de in de onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon. Uit bovengenoemde uitspraak volgt dat de verplichting van artikel 18b, tweede lid, Wml slechts geldt voor personen die fysiek zijn aangetroffen in het bedrijf en arbeid verrichten ten behoeve van de onderneming. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat een persoon tegelijkertijd fysiek én werkend moet zijn aangetroffen. Uit het boeterapport kan worden afgeleid dat tijdens de inspecties op 1 juni 2011 en 9 juni 2011 in totaal 43 personen in de onderneming van eiseres zijn aangetroffen. Tijdens de inspectie op 1 juni 2011 hebben in totaal 40 personen in de kantine van het bedrijf een verklaring afgelegd. Tijdens de inspectie op 9 juni 2011 zijn nog drie personen aangetroffen die niet bij de eerdere inspectie op 1 juni 2011 waren aangetroffen. Voorts blijkt ten aanzien van alle 43 personen uit de door hen schriftelijk dan wel mondeling afgelegde verklaringen dat zij arbeid verrichten voor eiseres. Daarom heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met juistheid geconcludeerd dat sprake is van 43 in de onderneming aangetroffen personen als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, Wml.

De beroepsgrond van eiseres dat haar geen verwijt kan worden gemaakt, slaagt evenmin. Zoals de ABRvS eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 12 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6443), moet, wanneer verwijtbaarheid ontbreekt, van boeteoplegging worden afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht om de overtreding te voorkomen. Verminderde verwijtbaarheid moet aanleiding geven de boete te matigen.

De rechtbank ziet in de gestelde omstandigheid dat eiseres niet in staat is geweest om haar administratie over te leggen omdat zij in juni 2011 was gedetineerd geen grond voor het oordeel dat het niet kunnen overleggen van de administratie niet of in mindere mate kan worden verweten. Op 2 juni 2011 is een vorderingsbrief persoonlijk aan eiseres overhandigd en op 15 juni 2011 is eiseres door de politie meegenomen en in detentie gezet. Eiseres heeft bijna twee weken de tijd gehad om aan de vordering tot het verschaffen van inzage in de administratie te voldoen. Bovendien volgt de rechtbank verweerder in diens standpunt dat eiseres, vanaf het moment dat zij in detentie zat, iemand anders had kunnen aanstellen om haar belangen te behartigen en in haar naam de administratie te overhandigen.

Voorts overweegt de rechtbank dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikel 18b, tweede lid, Wml gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Verweerder is bij het vaststellen van de boete in het bestreden besluit (grotendeels) uitgegaan van de beleidsregel bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (de beleidsregel 2013) omdat deze beleidsregel gunstiger was voor eiseres dan de in het primaire besluit gehanteerde beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2010. Het boetebedrag voor een groep van 42 personen is vastgesteld op een totaalbedrag van € 175.200,-. Voor één persoon heeft verweerder de (oude) beleidsregel 2010 toegepast omdat deze persoon langer dan zes maanden bij eiseres in dienst was. Voor deze persoon was het boetebedrag onder de oude beleidsregel 2010 van € 6.700,- gunstiger voor eiseres.

De rechtbank ziet in navolging van de ABRvS (vergelijk de uitspraak van 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8810) geen aanleiding het beleid, ertoe strekkende dat de maximale boete wordt opgelegd in het geval geen schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en daardoor niet gecontroleerd kan worden of wordt voldaan aan verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en van de vakantiebijslag, als zodanig onredelijk te achten.

Het betoog van eiseres dat de boete van onevenredig hoog is en verweerder bij het vaststellen van de hoogte van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met haar financiële situatie, gaat niet op. Onder verwijzing naar de uitspraak van de ABRvS van 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1319 overweegt de rechtbank dat de door eiseres gestelde, slechte financiële situatie geen gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. Daartoe is, overeenkomstig hetgeen de ABRvS in de uitspraak van 12 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA2869 heeft overwogen, redengevend dat eiseres bij de uitoefening van haar bedrijf herhaaldelijk de Wml en de Wet arbeid vreemdelingen heeft overtreden en daarvoor is beboet. Dat eiseres niet in staat is de in de loop der tijd opgelegde boetes te betalen, is een situatie die zij zelf heeft gecreëerd en die niet tot de conclusie kan leiden dat de thans opgelegde boete onevenredig hoog is. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zo ver, dat een werkgever die de Nederlandse arbeidsmarkt schade toebrengt door de Wml stelselmatig te overtreden en daarvoor is beboet, wordt beloond met het op nihil stellen van de boete.

Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M.L. Wijnen, voorzitter, en mr. D.J. Hutten en mr. N.W.A. Verrijt, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Langen - Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.