Rb. Noord-Nederland, 25-02-2015, nr. C-17-97654 - HA ZA 09-558

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Voorafgaand aan de pleidooizitting is de samenstelling van de meervoudige kamer die dit vonnis wijst om organisatorische redenen gewijzigd.

Ten slotte is wederom vonnis bepaald.

De rechtbank neemt over wat zij in haar eerdere tussenvonnissen heeft overwogen, met uitzondering van de feiten zoals weergegeven in het tussenvonnis van 29 juni 2011, in verband met het voortschrijdend debat tussen partijen en een enkele geconstateerde kennelijke verschrijving. Om die reden zal de rechtbank de feiten hieronder opnieuw weergeven (voor zover thans nog van belang). Vervolgens zal de rechtbank ingaan op het uitgebrachte deskundigenrapport en de reacties van partijen daarop.

Feiten

Rovis Holding staat aan het hoofd van een groep van ondernemingen, waarvan Viro Noord Beheer deel uitmaakt. Rovis Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Viro Noord Beheer.

Viro Noord Beheer is de moedermaatschappij van een tweetal dochtervennootschappen, te weten Advies- en Ingenieursbureau Viro Food B.V. (hierna Viro Food) en Ingenieursbureau Viro Noord B.V. (hierna: Viro Noord). Viro Noord Beheer is zowel enig aandeelhouder als bestuurder van Viro Food en Viro Noord.

Per balansdatum 31 december 2003 heeft Viro Noord een negatief eigen vermogen van € 272.586,- op een balanstotaal van € 499.240,-. Per balansdatum 31 december 2004 heeft Viro Noord een verlies geleden van € 184.634,- bij een negatief eigen vermogen van

€ 457.220,- en een balanstotaal van € 325.323,-. Het werkkapitaal van Viro Noord bedroeg per 31 december 2004 € 366.189,- negatief.

Op de balans van Viro Food per 31 december 2003 is aan de actiefzijde een vordering van Viro Food op Viro Noord opgenomen onder het kopje "kortlopende vorderingen, rekening-courant groepsmaatschappijen". Die vordering heeft betrekking op overheadkosten die Viro Food voor Viro Noord heeft betaald, zoals huur- en concernkosten. De vordering is per 31 december 2003 nominaal gewaardeerd op € 199.881,-. In het boekjaar 2003 zijn deze kosten niet door Viro Noord aan Viro Food voldaan, waardoor de vordering verder is opgelopen. In de jaarrekening 2004 is de vordering van Viro Food op Viro Noord per 31 december 2004 nominaal gewaardeerd op € 421.479,- bij een balanstotaal van € 1.511.956,-.

In 2003 heeft Viro Food een winst behaald van € 658.390,-. In 2004 is door Viro Food een winst behaald van € 23.654,-.

De tot de groep van Rovis Holding behorende vennootschappen, waaronder Viro Noord Beheer, Viro Food en Viro Noord, hebben in augustus 2004 een kredietovereenkomst met ABN-AMRO bank gesloten. Op grond van die overeenkomst heeft ABN-AMRO bank aan de vennootschappen een faciliteit verstrekt van € 6.768.291,01, bestaande uit diverse meerjarige leningen en een rekening-courant krediet van € 2.750.000,-, waarvoor de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Op 31 januari 2005 heeft ten laste van Viro Food een dividenduitkering van

€ 300.000,- plaatsgevonden aan Viro Noord Beheer, op grond van een daartoe op

18 december 2004 genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Viro Food op basis van (de resultaten over) het boekjaar 2003.

Op 8 juli 2005 heeft ten laste van Viro Food een interim-dividenduitkering van

€ 200.000,- plaatsgevonden aan Viro Noord Beheer, op grond van een daartoe op dezelfde dag genomen besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Viro Food.

Viro Food en Viro Noord zijn op 24 november 2005 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.H. van der Meulen als curator.

Op 5 december 2005 heeft Viro Noord Beheer een bedrag van € 250.000,- betaald aan Rovis Holding met als omschrijving "interim-dividend".

Partijen hebben nadien uitvoerig gecorrespondeerd over de vraag of voornoemde dividenduitkeringen in strijd met de wet hebben plaatsgevonden. De curator heeft in dit verband onder meer bij brief van 30 mei 2006 aan Viro Noord Beheer en Rovis Holding geschreven dat de vordering van Viro Food op Viro Noord van € 421.479,- per 31 december 2004 niet als zodanig in de balans aan de actiefzijde had mogen worden opgenomen. Daartoe heeft de curator geschreven dat in december 2004 al bekend was dat Viro Noord in een buitengewoon zwakke financiële positie verkeerde en dat Viro Food zelf nauwelijks in relevante mate winst boekte, zodat het bedrag aan reserves op een veel te hoog bedrag is gesteld en de dividenduitkeringen ten laste van Viro Food van € 300.000,- en € 200.000,- aan Viro Noord Beheer om die reden niet hadden mogen plaatsvinden, evenmin als de overboeking van € 250.000,- aan Rovis Holding.

Viro Noord Beheer en Rovis Holding hebben in reactie daarop geschreven dat van onrechtmatige dividenduitkeringen geen sprake is geweest, omdat er voldoende vrij vermogen aanwezig was. In dit verband hebben Viro Noord Beheer en Rovis Holding bij brief van 21 december 2006 geschreven dat het jaar 2003 voor Viro Food een uitzonderlijk goed jaar betrof en dat de afname van het resultaat in 2004 mede werd veroorzaakt door een opgenomen voorziening van € 113.190,- ter zake van een reorganisatie.

Bij brief van 30 mei 2008 van Rovis Holding aan de curator heeft Rovis Holding de begroting van Viro Noord Beheer over 2005 als bijlage bijgevoegd. Daarin wordt een negatief bedrijfsresultaat begroot van € 13.100,- en een netto resultaat van € 1.349,-. Rovis Holding heeft in de brief verder geschreven dat de begroting in december 2004 is gemaakt.

In opdracht van de curator heeft Deloitte & Touche Accountancy en Advies (hierna: Deloitte) op 3 februari 2009 een rapport opgesteld over voornoemde dividenduitkeringen. Deloitte concludeert - onder verwijzing naar de door Viro Noord geleden verliezen - ten aanzien van de waardering van de vordering van Viro Food op Viro Noord per 31 december 2004 van € 421.479,- onder meer:

" (…)

* De ondernemingsleiding/bestuurder van Viro Food B.V. is dezelfde als die van Viro Noord B.V., namelijk Viro Noord Beheer B.V.;

* In de jaarverslaggeving van Viro Noord Beheer B.V. wordt aangegeven dat er sprake is van een zwaar verliesjaar (2004), mede als gevolg van reorganisatiekosten; dat er lastige marktomstandigheden zijn, waardoor 2005 (quote uit jaarverslag) 'eveneens een lastig jaar zal worden'. De vooruitzichten worden ten tijde van het opmaken van deze jaarverslaggeving somber ingeschat, daar er wordt aangegeven dat het 1e halfjaar 2005 onder budget zal uitkomen en dat met betrekking tot het 2e halfjaar 2005 geen verwachtingen kunnen worden afgegeven;

(…)

Gelet op de hiervoor vermelde feiten en de kennis en omstandigheden ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2004 had het voor de hand gelegen dat Viro Food B.V. haar vordering op Viro Noord B.V. ultimo 2004 belangrijk lager zou waarderen dan de gehanteerde nominale waarde ad € 421.479. Dat is van belang voor de omvang van het eigen vermogen van Viro Food B.V. (...)"

De rechtbank stelt vast - in aanvulling op het tussenvonnis van 29 juni 2011 - dat de curator zijn eis bij conclusie van repliek heeft vermeerderd en subsidiair heeft gevorderd om het besluit van Rovis Holding tot uitkering van dividend door Viro Noord Beheer aan Rovis Holding te vernietigen wegens strijd met artikel 3:45 BW. Het daartegen gerichte bezwaar van Viro Noord Beheer en Rovis Holding zal de rechtbank passeren. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake, zodat de rechtbank de vermeerdering van eis in de beoordeling zal meenemen.

In het tussenvonnis van 29 juni 2011 is reeds overwogen dat het op 8 juli 2005 door Viro Food aan Viro Noord Beheer uitgekeerde interim-dividend van € 200.000,- in strijd met de wet heeft plaatsgevonden, met als gevolg dat Viro Food dit bedrag onverschuldigd heeft betaald aan Viro Noord Beheer. Het gaat in deze zaak mitsdien thans nog, samengevat, om de vraag of de ten laste van Viro Food aan Viro Noord Beheer op 31 januari 2005 uitgekeerde dividendbetaling van € 300.000,- in strijd met de wet heeft plaatsgevonden en of dit tot terugbetaling van het aan Viro Noord Beheer uitgekeerde dividend dient te leiden en - kort gezegd - tot terugbetaling van het door Viro Noord Beheer aan Rovis Holding uitgekeerde dividend van € 250.000,-. Het geschil spitst zich met name toe op de vraag of er ten tijde van het nemen van het besluit op 18 december 2004 voldoende vrij uitkeerbaar vermogen was voor het doen van een dividenduitkering van

€ 300.000,- en of de doorstorting van een (interim-) dividend van € 250.000,- door Viro Noord Beheer aan Rovis Holding onrechtmatig is geweest jegens de crediteuren van het gefailleerde Viro Food.

Voor het antwoord op die vraag is van belang of de op de balans van Viro Food aan de actiefzijde opgenomen vordering op Viro Noord (per 31 december 2004 een vordering van € 421.479,-) een volwaardige vordering betrof. De curator meent van niet en stelt dat de vordering had moeten worden afgewaardeerd en/of dat Viro Food ter zake een voorziening had moeten treffen, gelet op de verliezen die Viro Noord in 2004 had geleden.

Viro Noord Beheer en Rovis Holding betwisten dit en voeren aan dat er voldoende vrije reserves aanwezig waren om dividend te kunnen uitkeren, onder meer omdat er voldoende kredietruimte binnen de door ABN-AMRO bank verschafte faciliteit was om de vordering van Viro Food integraal te kunnen voldoen. Ook is tussen partijen in geschil welke gevolgen het afwaarderen c.q. het treffen van een voorziening heeft voor de omvang van de vrije reserves, in verband met een eventueel recht op teruggave van vennootschapsbelasting. Gelet daarop heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 29 juni 2011 een deskundigenbericht gelast om zich op die punten te laten voorlichten.

De deskundige heeft in zijn rapport van 4 februari 2014 geconcludeerd, voor zover van belang:

"RJK 2004 (rb: richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor de kleine ondernemingen) zegt over de waardering van vorderingen in B5.103:

De vorderingen worden gewaardeerd tegen nominale waarde onder aftrek van voorzieningen wegens oninbaarheid.

(…)

De financiële positie van Noord is per 31 december 2004 niet positief. Dit is een aanwijzing voor een mogelijke oninbaarheid. De directie van Food moet bij het opstellen van de jaarrekening over 2004 dus vaststellen of er zekerheden zijn of dat derden zich garant hebben gesteld voor haar debiteur Noord. Uit de balans van Noord per 31 december 2004 kan niet worden afgeleid of er zekerheden zijn te verstrekken. Wel blijkt uit de jaarrekening van Viro Noord Beheer B.V. per 31 december 2004 dat deze een voorziening heeft opgenomen voor haar deelneming Noord van € 457.220.

Uit RJK 2004 blijkt over het opnemen van voorzieningen voor deelnemingen in B 3.119 het volgende:

Indien de waardering van de deelneming volgens de vermogensmutatiemethode nihil is geworden, dient de deelneming bij ongewijzigde omstandigheden op nihil te worden gewaardeerd. Voor het aandeel in eventuele verdere verliezen van de deelneming moet de deelnemende rechtspersoon (..) een voorziening opnemen, indien en voor zover de deelnemende rechtspersoon geheel of ten dele instaat voor de schulden van de deelneming respectievelijk het stellige voornemen heeft de deelneming (voor haar aandeel) tot betaling van haar schulden in staat te stellen.

(…)

Het grootste deel van de schulden van Noord bestaat per 31 december 2004 uit de schuld aan Food. Viro

Noord Beheer BV heeft zowel in de jaarrekening 2003 als in de jaarrekening over 2004 een voorziening opgenomen voor haar deelneming Noord ter omvang van het gehele negatieve vermogen van Noord.

(..) kan derhalve de conclusie getrokken worden dat Viro Noord Beheer B.V. tenminste het stellige voornemen had om de deelneming Noord tot betaling van haar schulden in staat te stellen. Viro Noord Beheer B.V. neemt hiermee de morele aansprakelijkheid op zich om de verplichtingen van Noord te voldoen. Dit overwegende kan Food in redelijkheid verwachten dat Viro Noord Beheer B.V. de verplichting van Noord aan Food zal voldoen indien Noord dat niet zelf meer kan doen. Het afwaarderen van de vordering op Noord is derhalve niet noodzakelijk.

(…)

Voordat definitief kan worden besloten dat er geen aanleiding is voor het niet afwaarderen van de vordering dient uiteraard wel beoordeeld te worden of Viro Noord Beheer B.V. de schuld zou kunnen voldoen. Uit de jaarrekening over 2004 van Viro Noord Beheer B.V. blijkt dat het belangrijkste bezit van de vennootschap de deelneming in Food is. Deze deelneming is ultimo 2004 gewaardeerd op € 855.482. Hiernaast beschikt Viro Noord Beheer B.V. over materiële vaste activa met een boekwaarde van € 152.068 en een banksaldo van € 421. Verder kan Viro Noord Beheer B.V. een beroep doen op de faciliteiten binnen de overeenkomst met de ABN-AMRO bank. Uit deze gegevens blijkt dat Viro Noord Beheer B.V. een mogelijk verplichting aan Food kan voldoen indien er geld beschikbaar komt uit de deelneming Food door een dividenduitkering of verkoop van de aandelen, of door een beroep te doen op de rekening-courant faciliteit bij de ABN-AMRO bank.

Door Viro Noord Beheer B.V. is een begroting opgesteld voor 2005 (…) waar een begroot resultaat uit volgt van €1.349. Gezien de verdeling van de resultaten over Food en Noord in de voorgaande jaren lijkt het niet onrealistisch te veronderstellen dat het begrote resultaat van Food in elk geval positief was. Ook over 2004 heeft Food een positief resultaat behaald. 0p grond van deze vaststellingen zijn er voor de directie van Food geen aanwijzingen, op zowel het moment van het besluit tot het uitkeren van dividend als op het moment dat het dividend feitelijk is uitgekeerd, dat er getwijfeld moet worden aan de continuïteit van de vennootschap Viro Food B.V. Gezien de omvang van de vrij uitkeerbare reserves van Food was het voor de aandeelhouder mogelijk om een dividenduitkering te doen waarmee een verplichting aan Food voldaan zou kunnen worden.

Daarnaast is het voor diezelfde aandeelhouder mogelijk om de verplichting te voldoen door gebruik te maken van de faciliteit bij de ABN-AMRO bank.

Hoewel de financiële situatie van Noord niet positief is heeft Food gezien het stellige voornemen van de aandeelhouder Viro Noord Beheer B.V. en de mogelijkheden die de aandeelhouder heeft om aan dat voornemen uitvoering te geven geen reden om de vordering af te waarderen.

(…)

Uit de kredietovereenkomst (…) blijkt dat de gehele groep van vennootschappen waar Food en Noord deel van uitmaken een rekening-courant faciliteit heeft van € 2.750.000. (…)

Binnen de faciliteiten bij de bank kon Noord de schuld aan Food op elk moment voldoen. De totale positie van de groep ten opzichte van de bank veranderde hierdoor niet. Het feitelijk betalen van de schuld door Noord aan Food zou Viro Noord Beheer B.V. en de andere vennootschappen binnen de groep in een andere positie hebben gebracht op het moment van faillissement van Noord. Bij een negatief banksaldo van Noord zou de bank binnen de gesloten financieringsovereenkomst de mogelijkheid hebben gehad om op basis van de hoofdelijkheid bij Viro Noord Beheer B.V., of een van de andere vennootschappen binnen de groep, te verzoeken het negatieve saldo aan te vullen tot nihil. De positie van Viro Noord Beheer B.V., of een van de andere vennootschappen binnen de groep zou dus door een betaling van Noord aan Food een andere zijn geweest dan zonder een betaling.

Het enkele feit alleen dat binnen de overeenkomst met de bank het mogelijk was geweest om de vordering te voldoen is daarom niet voldoende om te concluderen dat de vordering niet afgewaardeerd hoefde te worden.

(...)

Het vormen van een voorziening voor een vordering is (…) niet mogelijk. In het spraakgebruik waar wordt gesproken over het voorzien van een vordering wordt in feite bedoeld de mogelijke afwaardering van de vordering.

(…)

Uit de jaarrekening over 2004 blijkt dat Food een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt met Viro Noord Beheer B.V. (..) Voor de interne verrekening binnen de groep van vennootschappen die samen de fiscale eenheid vormen van de te betalen belasting is van belang welke grondslag hiervoor gekozen wordt.

(…)

In de jaarrekening over 2004 van Food wordt hierover in de fiscale positie opgenomen dat de vennootschapsbelasting wordt berekend alsof de vennootschap zelfstandig belastingplichtig is. (…) Een eventuele belastingvordering of schuld wordt verrekend via Viro Noord Beheer B.V., die vervolgens de te betalen belasting afdraagt. Hierbij dient opgemerkt te worden dat de vennootschap in de jaren 2003 en 2004 geen belastinglast heeft verwerkt. Dit is in 2005 door middel van een boeking van € 238.550 in de rekening courant tussen Food en Viro Noord Beheer B.V. rechtgetrokken.

(…)

Een eventuele afwaardering van de vordering op Noord (…) zou hebben geresulteerd in een negatief resultaat over 2004 van € 475.398. Dit verlies zou ook bij zelfstandige belastingplicht verrekend kunnen worden met de winst van het jaar 2003. Nu dit het geval is zal de vennootschap Viro Food B.V. een belastingbate kunnen berekenen die per 31 december 2004 in een vordering op Viro Noord Beheer B.V. van circa € 164.000 resulteert.

(...)

Gezien de bestaande groepsrelatie tussen Food en Noord zou er bij zelfstandige belastingplicht van Food discussie kunnen ontstaan over de zakelijkheid van de afwaardering van de vordering waardoor dit zou kunnen kwalificeren als informele kapitaalstorting van Food in Noord. Een verlies op een informele kapitaalstorting zou door Food fiscaal pas genomen kunnen worden als liquidatieverlies op het moment dat Noord failliet zou zijn gegaan. Voor de bedrijfseconomische jaarrekening leidt dit echter niet tot een ander antwoord ten aanzien van de te verantwoorden belastingbate. Wel zal er dan geen vordering op Viro Noord Beheer B.V. verantwoord worden, maar een latente belastingvordering.

De conclusie is dat Food in beide gevallen recht heeft op een teruggave van vennootschapsbelasting.

(…)

Op basis van de gegevens in de jaarrekening van Food over 2004 en de overige beschikbare gegevens kan de volgende opstelling worden gemaakt:

De zichtbare vrije reserve ultimo 2004 zoals €

die blijkt uit de jaarrekening bedraagt 810.104

Af: vennootschapsbelasting voorgaande jaren -238.550

Af: afwaardering vordering op Viro Noord -499.052

Bij: vennootschapsbelasting 164.000

Bij: correctie vennootschapsbelasting voorgaande jaren 8.200

-----------

Resterende vrije reserves 244.702

Beschikbaar voor uitkering zijn alleen de vrije reserves. Indien de vordering volledig zou zijn afgewaardeerd, zou er derhalve geen ruimte zijn geweest voor een dividenduitkering van € 300.000. Een gedeeltelijke afwaardering zou, rekening houdend met de vennootschapsbelasting, resulteren in hogere resterende vrije reserves. Overigens is er, naar de mening van de deskundige, gezien de financiële positie van Noord ultimo 2004 zonder de steun van Viro Noord Beheer B.V. slechts in beperkte mate ruimte voor een gedeeltelijke afwaardering."

De curator heeft de conclusies van de deskundige op meerdere gronden in twijfel getrokken en betoogt, samengevat weergegeven, dat voor wat betreft de vraag of Viro Noord Beheer feitelijk in staat is de schuld van Viro Noord aan Viro Food te voldoen, er sprake is van een cirkelredenering door de deskundige. Immers, eerst moet Viro Food aan Viro Noord Beheer een dividenduitkering doen, alvorens het 'stellig voornemen' van Viro Noord Beheer om de schuld van Viro Noord aan Viro Food te voldoen door Viro Noord Beheer kan worden geëffectueerd. Voor wat betreft de mogelijkheid voor Viro Noord Beheer om gebruik te maken van de kredietfaciliteit bij ABN-AMRO bank betoogt de curator dat Viro Food medeaansprakelijk is voor terugbetaling van dat geld. Indien Viro Noord Beheer een beroep zou doen op de kredietfaciliteit om Viro Noord in staat te stellen de vordering van Viro Food te voldoen, zou de vermogenspositie van Viro Food daardoor evenredig verslechteren. Aldus heeft de conclusie van de deskundige dat Viro Noord Beheer in staat voor de vorderingen van Viro Food op Viro Noord geen materiële betekenis, zo stelt de curator. Viro Noord Beheer heeft niet kunnen aantonen die schuldplichtigheid daadwerkelijk te kunnen nakomen. Ook een teruggaaf van vennootschapsbelasting brengt volgens de curator niet met zich dat er dan voldoende vrije reserves zouden zijn voor het doen van de bestreden dividenduitkering. De curator stelt verder dat zijn standpunten worden ondersteund door de deskundige die het rapport van Deloitte van 3 februari 2009 heeft opgesteld, de heer H.J. de Jager AA, en heeft daartoe een tweetal brieven van de deskundige overgelegd d.d. 22 januari en 5 mei 2014.

Viro Noord Beheer en Rovis Holding hebben - samengevat - in hun conclusie na deskundigenbericht te kennen gegeven dat zij zich kunnen vinden in de conclusies van de deskundige. Verder verzoeken Viro Noord Beheer en Rovis Holding de rechtbank om rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 29 juni 2011 - inhoudende dat de interim-dividenduitkering door Viro Food aan Viro Noord Beheer van € 200.000,- ten onrechte is geschied - te herzien, gelet op de bevestiging in het rapport van de deskundige dat een interne belastingschuld van Viro Food aan Viro Noord Beheer ad € 238.550,- door verrekening in de rekening-courantverhouding is voldaan.

Allereerst overweegt de rechtbank, gelet op het verzoek van Viro Noord Beheer en Rovis Holding om rechtsoverweging 4.3. van het tussenvonnis van 29 juni 2011 te herzien, dat het haar in beginsel niet is toegestaan om terug te komen op een uitdrukkelijk, zonder voorbehoud gegeven eindoordeel en daarmee bindende eindbeslissing. Slechts indien een beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, kan er aanleiding bestaan om over te gaan tot heroverweging van die uitspraak (vgl. Hoge Raad 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521)

. Van een dergelijke situatie is geen sprake. De enkele omstandigheid dat de deskundige concludeert dat de vennootschapsbelasting over de jaren 2003 en 2004 in 2005 door middel van een boeking van € 238.550 in de rekening-courant tussen Viro Food en Viro Noord Beheer is rechtgetrokken, brengt niet met zich dat sprake is van een feitelijk of juridisch onjuiste beslissing. Zoals al in het tussenvonnis van 29 juni 2011 is overwogen wordt in de door Viro Noord Beheer en Rovis Holding overgelegde stukken weliswaar geschreven dat een dergelijke schuld

zou

bestaan, maar blijkt uit die stukken niet dat er daadwerkelijk sprake is van een interne fiscale schuld met die omvang. Dit kan evenmin uit het rapport van de deskundige worden afgeleid. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om haar beslissing ter zake de interim-dividenduitkering van

€ 200.000,- te herzien.

Vervolgens staat ter beoordeling of de ten laste van Viro Food aan Viro Noord Beheer uitgekeerde dividendbetaling van € 300.000,- nietig is wegens strijd met artikel 2:216 lid 2 BW oud, met als gevolg dat Viro Food dit bedrag onverschuldigd aan Viro Noord Beheer heeft betaald. De rechtbank stelt bij die beoordeling voorop dat op de curator de stelplicht en de bewijslast rust van zijn stelling dat de dividenduitkering in strijd met de wet heeft plaatsgevonden.

Op grond van voornoemd artikel 2:216 lid 2 BW, zoals dat luidde tot 1 oktober 2012, is een vennootschap gerechtigd winst uit te keren voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Dit betekent dat er alleen dividend mag worden uitgekeerd, voor zover er winst of vrij uitkeerbare reserves zijn. Of er sprake is van voldoende vrij uitkeerbaar vermogen moet op grond van artikel 2:216 lid 3 BW oud worden bepaald aan de hand van de gegevens van de laatst vastgestelde jaarrekening.

De rechtbank neemt voor wat betreft het vereiste van de laatst vastgestelde jaarrekening tot uitgangspunt dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat een uitzondering geldt voor die gevallen waarin de algemene vergadering van aandeelhouders ten tijde van het nemen van het besluit tot uitkering van dividend, wist, althans redelijkerwijs moest weten, dat er sinds de balansdatum zodanige verliezen waren geleden dat de voor uitkering vereiste ruimte niet meer aanwezig was (vgl. Rb Dordrecht 20 januari 1993, ECLI:NL:RBDOR:1993:AD1816).

Zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 29 juni 2011 brengt het vorenstaande met zich dat de laatst vastgestelde jaarrekening waarop het besluit tot uitkering van dividend op 18 december 2004 werd gebaseerd, te weten de jaarrekening 2003, niet zonder meer leidend kan zijn. Op dat moment was het lopende boekjaar 2004 immers al bijna verstreken. Hoewel de jaarrekening 2004 ten tijde van het nemen van het besluit nog niet was vastgesteld, gaat de rechtbank er vanuit dat (de algemene vergadering van aandeelhouders van) Viro Food op dat moment redelijkerwijs wist, althans behoorde te weten, dat de behaalde winst in 2004 ten opzichte van 2003 aanzienlijk was afgenomen en dat de solvabiliteitspositie van Viro Noord zwak was, gelet op de geleden verliezen in 2003 en 2004. Viro Food en Viro Noord hebben immers dezelfde bestuurder, Viro Noord Beheer. Ook de begroting van Viro Noord Beheer voor 2005 was in december 2004 al bekend en daarin werd een beperkt resultaat begroot van € 1.349,- met een negatief bedrijfsresultaat van € 13.000,-. Die wetenschap brengt met zich dat voorzichtigheid was geboden bij het bepalen van de omvang van de vrije reserves in december 2004. Om die reden neemt de rechtbank de balans van Viro Food per 31 december 2004 tot uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of er op 18 december 2004 voldoende ruimte was voor het doen van een dividenduitkering.

Partijen twisten of de wetenschap omtrent voornoemde omstandigheden tot de conclusie dient te leiden dat Viro Food haar vordering op Viro Noord op het moment dat het besluit tot uitkering medio december 2004 werd genomen, had moeten afwaarderen en/of dat Viro Food een voorziening had moeten treffen in verband met de mogelijke oninbaarheid van de vordering.

De deskundige heeft, kort gezegd, geconcludeerd dat het afwaarderen van de vordering van Viro Food op Viro Noord ultimo 2004 niet noodzakelijk was, evenmin als het treffen van een voorziening, omdat Viro Noord Beheer een 'stellig voornemen' had om in te staan voor de schulden van haar deelneming Viro Noord en daarvoor ook daadwerkelijk kon instaan. Gelet op de door partijen ingenomen standpunten staat echter ter beoordeling of in het licht van alle feiten en omstandigheden van het geval, de door de deskundige gegeven toelichting daarbij in aanmerking genomen, de conclusie van de deskundige als juist dient te worden aanvaard. Ter zake overweegt de rechtbank als volgt.

Viro Noord Beheer heeft zowel in haar jaarrekening over 2003 als in haar jaarrekening over 2004 een voorziening opgenomen voor haar deelneming in Viro Noord ter omvang van het gehele negatieve vermogen van Viro Noord. Aan de hand van de richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor de kleine ondernemingen (hierna: RJK 2004) concludeert de deskundige dat dit in ieder geval betekent dat Viro Noord Beheer het stellige voornemen had om Viro Noord tot betaling van haar schulden in staat te stellen en daarmee een morele aansprakelijkheid op zich had genomen om de verplichting van Viro Noord aan Viro Food te voldoen. Volgens de deskundige is het afwaarderen van de vordering van Viro Food op Viro Noord om die reden niet noodzakelijk. Waarom het hiervoor genoemde 'stellig voornemen' dan wel 'de morele aansprakelijkheid' van Viro Noord Beheer in de gegeven omstandigheden reeds met zich brengt dat afwaardering niet noodzakelijk is, wordt echter niet in het deskundigenrapport geëxpliciteerd. Deze conclusie lijkt slechts een gevolgtrekking te zijn van de omstandigheid dat Viro Noord Beheer als bestuurder van zowel Viro Food als Viro Noord in staat mocht worden geacht haar eigen intenties voldoende te kunnen beoordelen. Van een (onvoorwaardelijke) garantstelling voor de schulden van Viro Noord was echter geen sprake. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het 'stellig voornemen' van Viro Noord Beheer niet zonder meer met zich brengt dat de vordering van Viro Food op Viro Noord een volwaardige vordering betrof, in die zin dat Viro Noord Beheer daadwerkelijk voor betaling van de schuld van Viro Noord instond. Voor de conclusie dat het 'stellig voornemen' de noodzaak van het afwaarderen van de vordering opheft, kan ook overigens onvoldoende steun worden gevonden in het deskundigenrapport.

De enkele intentie van Viro Noord Beheer om de verplichtingen van Viro Noord te voldoen, betekent voorts nog niet dat Viro Noord Beheer daartoe daadwerkelijk in staat was. Blijkens de jaarrekening 2004 van Viro Noord Beheer en de overige conclusies van de deskundige waren de mogelijkheden daartoe in ieder geval beperkt.

Zo blijkt uit de jaarrekening 2004 van Viro Noord Beheer dat het belangrijkste bezit van Viro Noord Beheer haar deelneming in Viro Food was. Deze deelneming is ultimo 2004 gewaardeerd op € 855.482,-. Verder beschikte Viro Noord Beheer over materiële vaste activa van € 152.068,-, een banksaldo van € 421,- en over de mogelijkheid om een beroep te doen op de faciliteiten binnen de kredietovereenkomst met ABN-AMRO bank. Naar aanleiding van het vorenstaande concludeert de deskundige dat Viro Noord Beheer een tweetal mogelijkheden had om de schuld van Viro Noord aan Viro Food te voldoen. Enerzijds indien er geld beschikbaar kwam uit de deelneming in Viro Food door een dividenduitkering (of door verkoop van de aandelen) en anderzijds door een beroep te doen op de kredietfaciliteit bij de bank. Dat Viro Noord Beheer zelf over voldoende middelen beschikte om de vordering te kunnen voldoen kan daarmee niet uit het deskundigenbericht worden afgeleid.

Naar aanleiding van de door de deskundige aangedragen mogelijkheden voor Viro Noord Beheer om de vordering van Viro Food te kunnen voldoen hebben Viro Noord Beheer en Rovis Holding in aansluiting daarop aangevoerd dat er binnen de groep voldoende middelen aanwezig waren om de vordering van Viro Food te kunnen voldoen, ook zonder daarvoor geld te lenen bij de bank. Viro Noord Beheer en Rovis Holding refereren in dit verband aan het in de geconsolideerde jaarrekening opgenomen positief banksaldo van € 550.632,- en de (inbare) debiteuren ad € 725.766. Het positief vermogen waarnaar Viro Noord Beheer en Rovis Holding verwijzen betreft (hoofdzakelijk) het actief van Viro Food. Zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven, valt niet in te zien waarom Viro Noord Beheer hierover zou kunnen beschikken. Dit kan ook niet uit het rapport van de deskundige worden afgeleid. De deskundige concludeert immers dat die gelden pas beschikbaar komen uit de deelneming van Viro Noord Beheer in Viro Food ná een dividenduitkering en anders pas na verkoop van de aandelen.

Voor wat betreft de mogelijkheid voor Viro Noord Beheer om de schuld van Viro Noord te voldoen ná een dividenduitkering door Viro Food antwoordt de deskundige in reactie op de vraag van de curator of er niet sprake is van een cirkelredenering (te weten: pas na uitkering van dividend is Viro Noord Beheer in staat de schuld van Viro Noord te voldoen) dat de cirkelredenering al 'deels is doorbroken door de mogelijkheden die het bankkrediet geeft' en dat het daarnaast niet ongebruikelijk is om bij de beoordeling van de volwaardigheid van een vordering de mogelijkheid tot het doen van dividenduitkeringen mee te wegen.

De rechtbank stelt in dit verband voorop dat er op grond van de wet alleen dividend mag worden uitgekeerd, indien er voldoende vrij uitkeerbaar vermogen is. Gelet op de zeer zwakke solvabiliteitspositie van Viro Noord en op de omstandigheid dat Viro Noord Beheer zelf ook niet over voldoende middelen beschikte om de schuld te kunnen voldoen - althans niet zonder een beroep te doen op het bankkrediet - acht de rechtbank het door de deskundige genoemde uitgangspunt dat het niet ongebruikelijk is om een dividenduitkering mee te wegen bij de beoordeling van de volwaardigheid van een vordering, te algemeen van aard om in het licht van de specifieke omstandigheden van dit geval te concluderen dat sprake was van een volwaardige vordering. De vordering van Viro Food op Viro Noord is immers pas volwaardig ná de dividenduitkering van Viro Food zelf, terwijl de dividenduitkering gebaseerd is op de volwaardigheid van voornoemde vordering. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank inderdaad sprake van een cirkelredenering in de onderbouwing door de deskundige van zijn rapport.

Rest de vraag of de mogelijkheid om een beroep op het bankkrediet te doen (door Viro Noord Beheer of Viro Noord) tot volwaardigheid van de vordering leidt. De deskundige concludeert in dit verband dat het enkele feit alleen dat het binnen de overeenkomst met de bank mogelijk is om de schuld van Viro Noord te voldoen, niet voldoende is om te concluderen dat de vordering niet afgewaardeerd hoefde te worden. Deze conclusie is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met eerdergenoemde conclusie van de deskundige dat het afwaarderen van de vordering van Viro Food op Viro Noord niet noodzakelijk was (en de conclusie dat de cirkelredenering daarmee wordt doorbroken) omdat Viro Noord Beheer de verplichtingen van Viro Noord zou kunnen voldoen door gebruik te maken van de faciliteit bij ABN-AMRO bank.

Met betrekking tot het gebruik maken van de faciliteit bij de bank concludeert de deskundige verder dat het feitelijk betalen van de schuld door Viro Noord aan Viro Food, de vennootschappen binnen de groep in een andere positie zou hebben gebracht op het moment van faillissement van Viro Noord. Bij een negatief banksaldo van Viro Noord zou de bank

- op basis van de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid - Viro Noord Beheer of één van de andere vennootschappen binnen de groep kunnen verzoeken het negatieve saldo aan te vullen tot nihil. Het vorenstaande brengt met zich dat niet valt uit te sluiten dat de bank in die situatie Viro Food op basis van de hoofdelijke aansprakelijkheid zou aanspreken om het negatieve saldo aan te vullen, zodat Viro Food de ontvangen liquide middelen terstond weer zou moeten aanwenden om de bank te voldoen.

Uit het deskundigenbericht kan overigens niet worden afgeleid in hoeverre de kredietfaciliteit bij ABN-AMRO bank Viro Noord Beheer dan wel Viro Noord voldoende ruimte zou hebben geboden voor een opname van een bedrag ter grootte van de vordering. Hieraan heeft de deskundige geen specifieke aandacht besteed.

De rechtbank gaat op grond van vorenstaande overwegingen in rechtsoverweging 4.8. tot en met 4.15. voorbij aan de conclusie van de deskundige dat de vordering niet afgewaardeerd hoefde te worden. Voor het overige kan de rechtbank zich vinden in de conclusies van de deskundige, zodat de rechtbank die overige conclusies tot de hare maakt.

Een en ander brengt met zich dat aangenomen dient te worden dat Viro Food haar vordering op Viro Noord niet als een volwaardige vordering op de balans heeft mogen plaatsen. Door Viro Noord Beheer en Rovis Holding zijn in dit verband geen concrete feiten of omstandigheden bij wege van verweer aangevoerd waaruit volgt dat er binnen Viro Noord of Viro Noord Beheer voldoende financiële ruimte aanwezig was om voor een deel van de schuld van Viro Noord aan Viro Food te kunnen instaan, zodat de rechtbank het in dit verband door Viro Noord Beheer en Rovis Holding gedane beroep op een gedeeltelijke afwaardering, als onvoldoende adequaat onderbouwd zal passeren. Ook overigens zijn geen omstandigheden aangevoerd waaruit naar het oordeel van de rechtbank volgt dat die ruimte aanwezig was. Voor wat betreft de omvang van de vrije reserves medio december 2004 neemt de rechtbank om die reden de berekening van de deskundige zoals weergegeven onder het kopje feiten in rechtsoverweging 3.2 tot uitgangspunt. Dit betekent dat er ten tijde van het nemen van het besluit onvoldoende vrij uitkeerbaar vermogen was voor het doen van een dividenduitkering van € 300.000,-. Evenmin is komen vast te staan dat een eventueel recht op teruggave van vennootschapsbelasting tot een andere conclusie leidt.

Uit voornoemde berekening van de deskundige blijkt immers niet dat er in geval van teruggave van vennootschapsbelasting wél voldoende ruimte zou zijn geweest voor een dividenduitkering van € 300.000,-.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het op 18 december 2004 genomen besluit tot uitkering van een bedrag van € 300.000,- aan dividend in strijd met de wet heeft plaatsgevonden. Dit leidt op grond van artikel 2:14 BW tot nietigheid van het besluit, met als gevolg dat Viro Food het bedrag van € 300.000,- op grond van artikel 6:203 BW onverschuldigd aan Viro Noord Beheer heeft betaald. Gelet op het in het tussenvonnis van 29 juni 2011 reeds toegewezen bedrag van € 200.000,- acht de rechtbank de gevorderde terugbetaling van een bedrag van in totaal € 500.000,- toewijsbaar.

Rest de vraag of Rovis Holding gehouden is tot terugbetaling van het doorgestorte (interim-) dividend ad € 250.000,-. Ter beoordeling staat of Rovis Holding onrechtmatig jegens de crediteuren van het gefailleerde Viro Food heeft gehandeld.

Binnen de groep van ondernemingen waartoe Rovis Holding behoorde was het kennelijk gebruikelijk dat overtollige liquide middelen van Viro Noord Beheer via een interim-dividenduitkering aan Rovis Holding werden doorbetaald. Het bedrag ad

€ 250.000,- is op 5 december 2005 door Viro Noord Beheer aan Rovis Holding voldaan, ongeveer twee weken na de faillissementen van Viro Food en Viro Noord. Thans is komen vast te staan dat de dividenduitkeringen van (in totaal) € 500.000,- die daaraan ten grondslag lagen, in strijd met de wet hebben plaatsgevonden. Gelet op de faillissementen van Viro Food en Viro Noord wist Viro Noord Beheer, althans had zij behoren te weten, dat van overtollige liquide middelen geen sprake was. Zoals hiervoor overwogen was er onvoldoende financiële ruimte voor de dividenduitkeringen van in totaal € 500.000,- ten laste van Viro Food en was Viro Noord Beheer daarvan op de hoogte. Ook Rovis Holding wist dat of behoorde dat te weten, gelet op het feit dat Rovis Holding enig bestuurder en aandeelhouder is van Viro Noord Beheer. Die wetenschap maakt dat Rovis Holding zichzelf heeft bevoordeeld ten opzichte van de overige crediteuren van Viro Food door het interne beleid tot doorstorting van dividend in het licht van voornoemde omstandigheden te handhaven. Door de (interim-) dividenduitkering van € 250.000,- aan Rovis Holding zijn de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden geschaad (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401). Een en ander brengt met zich dat Rovis Holding naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de crediteuren van Viro Food.

De door de crediteuren geleden schade bestaat aldus uit de omvang van het ten onrechte doorgestorte dividend van € 250.000,-, zodat de rechtbank de gevorderde terugbetaling van dit bedrag eveneens toewijsbaar acht. De subsidiair gevorderde vernietiging van het besluit van Rovis Holding wegens strijd met artikel 3:45 BW behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking meer.

Voor wat betreft de gehoudenheid tot terugbetaling van de dividenduitkeringen door Viro Noord Beheer en Rovis Holding is de rechtbank in aanvulling op voornoemde overwegingen van oordeel dat - zelfs indien van de geldigheid van het besluit tot uitkering van een dividend van in totaal € 500.000,- moet worden uitgegaan, hetgeen niet is gebleken - Viro Noord Beheer en Rovis Holding door het verlenen van medewerking aan de totstandkoming en uitvoering van dat besluit en aan het doorstorten van een bedrag van

€ 250.000,-, onrechtmatig jegens de crediteuren van Viro Food hebben gehandeld. Viro Noord Beheer en Rovis Holding wisten ultimo 2004, althans behoorden te weten, van de beperkte financiële ruimte binnen de onder Viro Noord Beheer vallende vennootschappen. Ook wisten Viro Noord Beheer en Rovis Holding, althans behoorden zij te weten, dat tegen die achtergrond een dividenduitkering ten laste van Viro Food van € 500.000,- in totaal, tot het redelijkerwijs te verwachten gevolg zou leiden dat de crediteuren van Viro Food niet meer konden worden voldaan (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 en HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045). Aldus zijn Viro Noord Beheer en Viro Food naar het oordeel van de rechtbank ook om die reden aansprakelijk voor de schade die de crediteuren van Viro Food hebben geleden.

Tegen de over voornoemde bedragen gevorderde wettelijke rente is door Viro Noord Beheer en Rovis Holding geen op zichzelf staand verweer gevoerd, zodat deze vordering als gegrond op de wet en onvoldoende gemotiveerd weersproken zal worden toegewezen.

Ook tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling van Viro Noord Beheer en Rovis Holding tot betaling van de door de curator ingestelde vorderingen is geen op zichzelf staand verweer gevoerd, zodat de rechtbank de hoofdelijke veroordeling toewijsbaar acht.

Viro Noord Beheer en Rovis Holding zullen als de in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld, inclusief de niet betwiste onderzoekskosten van Deloitte. De kosten aan de zijde van de curator worden vastgesteld op:

- dagvaarding € 72,25

- griffierecht 4.938,00

- onderzoekskosten Deloitte 4.611,25

- deskundige 11.616,00

- salaris advocaat 15.480,00 (6 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 36.717,50.

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

De rechtbank

veroordeelt Viro Noord Beheer om aan de curator te betalen een bedrag van € 500.000,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 20 februari 2009 tot de dag van volledige betaling en verstaat dat indien Viro Noord Beheer aan de curator heeft betaald, Rovis Holding in zoverre jegens de curator zal zijn bevrijd;

veroordeelt Rovis Holding om aan de curator te betalen een bedrag van € 250.000, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, vanaf de dag van dagvaarding, te weten 19 juni 2009, tot de dag van volledige betaling en verstaat dat indien Rovis Holding aan de curator heeft betaald, Viro Noord Beheer in zoverre jegens de curator zal zijn bevrijd;

veroordeelt Viro Noord Beheer en Rovis Holding hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden vastgesteld op € 36.717,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema (buiten staat dit vonnis te ondertekenen), mr. S.B. van Baalen en mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2015.1.